裁判字號：臺灣高等法院100年上更(一)字第325號刑事判決
裁判日期：民國101年04月26日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決100年度上更(一)字第325號上訴人臺灣 士林 地方法院檢察署檢察官上訴人即被告王淑楓指定辯護人義務辯護人楊敏宏律師上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院97年度訴字第918號，中華民國98年8月31日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署96年度偵字第9994號），提起上訴，經判決後，由最高法院第一次發回更審，本院判決如下：
主文原判決關於王淑楓部分撤銷。
王淑楓犯如附表一編號1、2所示販賣第一級毒品罪，各處如附表一編號1、2所示之宣告刑（含從刑），應執行有期徒刑拾陸年，未扣案之販賣毒品所得合計新台幣參仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。被訴如附表二編號1、2所示販賣第一級毒品部分無罪。
事實
一、王淑楓自96年5、6月間起與 陳文宗 （另涉轉讓第一級毒品已確定）共同居住在臺北市○○區○○○路○段○○○巷○弄○號1樓（二人嗣於96年8月1日結婚，96年8月31日申報登記，97年6月22日補辦結婚典禮），亦明知 海洛 因係毒品危害防制條例第2條所列舉之第一級毒品，不得擅自持有、販賣，仍因自身亦染有施用 海洛因 之毒癮，為籌措購買自身所施用海洛因之金錢，而基於營利之意圖，使用門號0000000000號行動電話（申辦人為不知情之 黃雅慧 ）作為聯繫工具，分別與 陳秋蘭 、 許慶安 等人聯絡販賣毒品事宜，約定交付價金及第一級毒品海洛因之時、地，而於附表一編號1、2所示之時間、地點，以附表一編號1、2所示之價格，分別販售海洛因予如附表一編號1、2所示陳秋蘭、許慶安二人，不法所得共計新台幣（以下同）3,500元。嗣於96年8月8日下午1時40分許，經警持原審法院核發之搜索票前往陳文宗、王淑楓上址住處執行搜索，而悉上情。
二、案經臺北縣政府警察局板橋分局報告臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、有罪部份：
一、證據能力部分：
（一）證人許慶安、陳秋蘭於偵查中具結後向檢察官所為之證言，雖為審判外之陳述，惟業於原審經被告行交互詰問，且查無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，自有證據能力。
（二）本院下列所引用卷內之文書證據及物證，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，檢察官、被告、辯護人等於本院亦均未主張排除下列文書證據及物證之證據能力，且迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭文書證據及物證並非公務員違背法定程序所取得，亦無刑事訴訟法第159條之4顯有不可信之情況，故下列文書及物證應均有證據能力。
二、訊據被告王淑楓均矢口否認有何販賣海洛因犯行，辯稱：伊沒有販賣第一級毒品云云。惟查：
（一）附表一編號1販賣第一級毒品予陳秋蘭部分：
１、證人陳秋蘭於偵訊中具結證稱：伊所使用之行動電話門號為0000000000號，伊從去年農曆年過完後有在施用海洛因，剛好知道被告陳文宗有門路購買海洛因，被告陳文宗也說要幫伊聯絡，故伊會與被告陳文宗電話聯絡購買毒品事宜，有時是被告陳文宗當時的女友 周金蘭 代為接洽，伊也曾經去過被告陳文宗位於北投之住處等候，有一個伊不認識的平頭男子會送海洛因過來，伊就拿3千元給那個男子；伊當時只有看過被告陳文宗，沒有看過綽號「 小潔 」之被告王淑楓，但從去年暑假過後，因周金蘭已離開被告陳文宗，伊打被告陳文宗的電話聯繫購毒事宜就都是由被告王淑楓接聽，有時被告王淑楓說她那邊沒有毒品，問伊要多少，她幫忙聯絡，伊就會出3、5千元跟她合資購買，但購得的量比之前伊向周金蘭買的量少；卷附96年7月4日之監聽譯文是伊與被告王淑楓的通話內容，被告王淑楓問伊要買多少海洛因，伊說要買3千元，約4、5針的量，被告王淑楓約隔2、3個小時後就叫伊到她住處的窗戶旁邊拿毒品；實際王淑楓到底有無出錢，伊不清楚，伊也不知道王淑楓實際買的量多少；伊沒看過王淑楓現場依出資比例分毒品給伊等語（見偵查卷㈡第263頁至第268頁）；於原審審理中亦具結證稱：伊是經由被告陳文宗而認識其女友即被告王淑楓，因伊先生的哥哥曾與被告陳文宗一起住，故伊知道被告王淑楓有辦法拿到海洛因，伊于96年7月間所使用之行動電話為0000000000號，卷附通訊監察譯文顯示96年7月4日伊使用該行動電話與綽號「小潔」之人通話之記錄（見偵卷㈢第684頁），即為伊與被告王淑楓之通話內容，伊跟被告王淑楓說伊有3千元，問她有無辦法幫伊拿海洛因；伊有去過被告陳文宗位於臺北市○○區○○○路之住處；伊有時候是跟被告陳文宗電話聯絡購買毒品，有時是跟被告王淑楓電話聯絡購買毒品，約隔4、5個小時之後，被告2人會再打電話叫伊過去拿毒品；（偵查卷9994號卷三第684頁）跟伊通話的是王淑楓，叫伊拿錢給他，因為他們二個窗戶，叫伊拿到前面的窗戶給他；伊每次過去他們家拿毒品時，被告2人都在家；有時他們是直接把分裝好的毒品給伊，有時則是當場在他們家分裝給伊，伊也曾遇過被告陳文宗本來沒有毒品，等一個男子送毒品過來之後才能交毒品給伊的情形；就96年7月4日此次交易，伊只記得伊與被告王淑楓通話後，她叫伊先拿錢過去，伊就把錢拿到她家前面的窗戶給她；當時陳文宗是否在家伊不曉得；過一段時間後可能是被告陳文宗或王淑楓打電話叫伊過去拿毒品，或是伊主動打電話過去問是否已拿到毒品，伊已忘記當天交易的詳情，但伊于檢察官偵訊中答稱監察譯文中被告王淑楓詢問「你要多少」是被告王淑楓問伊要買多少海洛因、伊以3千元購得之海洛因約可施用4、
5針等情節均實在等語（見原審卷㈠第210頁至第218頁），經核證人上開證言，就其確於96年7月4日與被告王淑楓電話聯絡購買3千元海洛因事宜，當天並確有前往被告王淑楓之住處取得海洛因等重要情節，前後所述均甚相符；至證人於原審審理中就當日交付海洛因予其之人究為被告王淑楓或被告陳文宗，雖未能肯認，惟事發迄原審訊問已逾2年，證人就此項細節記憶有所模糊，亦不悖於常情，其既已證稱於偵訊中所述均實在，自應以其偵訊中所言為準，不得遽認其證言不足採信；此外，復有陳秋蘭使用之0000000000號行動電話與被告王淑楓使用之0000000000號行動電話於96年7月4日之通訊監察譯文附卷可稽，依監聽譯文記載：「Ｂ（陳秋蘭，下同）後窗戶那邊，Ａ（王淑楓）：不用啦你來前面，Ｂ：喔，Ａ：你要多少，Ｂ：３０００，Ａ：好」等語（見偵卷卷㈢第684頁），足徵證人陳秋蘭上開證述屬實無訛。
２、被告王淑楓及辯護人於原審雖另辯稱被告陳文宗之前女友周金蘭亦曾與被告陳文宗共同居住在北投中央北路之住處，陳秋蘭應是與周金蘭接洽購毒事宜云云，惟查，證人陳秋蘭前揭已明確證稱其僅於去年農曆過年至去年暑假期間曾與周金蘭接洽購毒事宜，之後周金蘭離開被告陳文宗，故伊自去年暑假後即均改與被告王淑楓接洽等語，且周金蘭於96年間因違反毒品危害防制條例案件，經原審判處應執行有期徒刑11月，自96年6月20日即入監執行，至96年
12月21日始執畢出監，有周金蘭之被告前案紀錄表1份在卷可稽（見原審卷㈠第289頁、第299頁），顯見陳秋蘭於
96年7月4日購買海洛因之當日，周金蘭係在監執行，自無可能與陳秋蘭接洽購毒事宜，自不足為有利被告王淑楓之認定。至證人陳秋蘭於原審審理中雖曾證稱因被告2人住在一起，伊多次前往被告王淑楓家中拿取毒品時，被告陳文宗及被告王淑楓2人均在家中等語，惟亦證稱伊于96年7月4日當天拿錢至被告王淑楓家中予被告王淑楓時，伊不知道被告陳文宗是否在家，尚難遽認被告陳文宗與被告王淑楓就此次犯行間具有犯意聯絡及行為分擔，此外，亦無其他積極事證可證被告2人就此部分犯行為共犯，亦未據起訴，本院自無庸審究，附予敘明。
（二）附表一編號２販賣第一級毒品予許慶安（96年7月15日）部分：
１、證人許慶安於97年1月28日偵訊時供稱：「（【提示陳文宗、王淑楓照片】是否認識？）我有看過王淑楓，但未遇過陳文宗，我稱呼王淑楓為「 姐仔 」；（如何認識王淑楓？）約半年前，一位綽號「鴨蛋」的朋友帶我去北投忠義一處加油站找她，當時我遠遠有看到王淑楓，我離王淑楓約有十幾公尺遠，所以我有看清王淑楓面容，當時只有王淑楓一人前往；（「鴨蛋」為何帶你去找王淑楓？）因為我拜託「鴨蛋」幫我去拿海洛因，因當時我自己有施用海洛因，是「鴨蛋」與王淑楓先連絡，後我與「鴨蛋」一起至捷運站，「鴨蛋」至前開加油站和王淑楓碰面，我遠遠有看到王淑楓；（如何知道王淑楓即「姐仔」？）是「鴨蛋」告訴我的；（剛所言之半年前約係幾月份？）約7、8月份暑假時」、「（0000000000號行動電話門號使用多久？）我自申請後一直使用迄今，除中間被關以外，我計被關二次，我哥哥從未使用該支行動電話」、「（【提示許慶安在監所資料】服刑資料是否正權？）是。96年3月27日出監後就未再入監；（你96年3月27日出監後，0000000000號行動電話有無交予他人使用？）沒有。大多數均我親自使用，有時會借工地人使用一下，但未曾借給「鴨蛋」使用」、「（妳是否於96年7月15日上午在臺北市○○區○○○路○段○○○巷口為警查獲毒品案件？【96年毒偵字第1514號】）是。當日有查獲毒品1包」、「（【提示中正二分局通訊監察譯文】究竟哪些是你與王淑楓之通訊監察譯文？）均是」、「（是否認識陳文宗？）認識，我有到過陳文宗北投住處門口，有看過陳文宗」；「（是否到過臺北市○○區○○○路○段○○○巷○弄○號陳文宗住處？）是」、「（通訊監察譯文究竟連絡何事？）是要向王淑楓買海洛因」、「（剛所稱曾與「鴨蛋」向王淑楓買毒品之事是否屬實？）是」。我確實是透過「鴨蛋」認識王淑楓的，那一次是「鴨蛋」用我電話打給王淑楓，之後我就用自己手機打電話與王淑楓聯絡」；「（也就是說你曾到臺北市○○區○○○路○段○○○巷○弄○號1樓向王淑楓買海洛因？）到門口後，王淑楓從窗戶將海洛因拿給我，他不讓我進入她家。我抵達之前會先和王淑楓連絡」、「（每次交易金額為何？）500至5000元不等」、「（交易數量為何？）1千元可使用二次」、「（品質如何？）不是很好」等語（見96偵字第9994號卷第228頁至第235頁）。於原審審理時證稱：「（是否認識被告王淑楓？）認識；（你在何狀況下認識王淑楓？）朋友介紹的；（【請求提示
96偵9994卷三第684頁、96年7月5日監聽譯文編號17】電話0000000000是否你使用？）是；（上開編號17譯文中「小潔」就是你認識的王淑楓嗎？）是；（上開譯文你們的對話「我怎麼會拿1千才5百的量」是在講什麼？）毒品；（【請求提示上開偵卷譯文編號第23】你講到拿1千的部分，是在說什麼？）一樣也是在說毒品；（你的意思是你在向王淑楓購買毒品嗎？）當時我打去是一個女生接的，是否就是王淑楓我不能確定，交易毒品的時候是在窗戶，我在窗戶外面，沒有看到臉」、「（你剛稱你認識王淑楓是透過朋友介紹，你實際看到王淑楓的時候你是在何地點看到她的？）中央北路」、「（你說的毒品是何毒品？）海洛因；（你現在何案子在執行？）施用海洛因，三案件；（是96年施用海洛因這三個案子嗎？）是；（這三個案子海洛因是跟王淑楓拿的嗎？）是一個「姐仔」拿過來，有時候是麻煩王淑楓調的；（哪次是跟「姐仔」哪次是跟王淑楓調的？）忘記了，太久了；（你說的「姐仔」如何跟你聯絡？）她不定時打電話給我，用無顯示號碼；（你有看過他本人嗎？）都是他在屋子裡面，我在屋子外面，透過窗戶他拿毒品給我，我拿毒品給他」、「（你說的「姐仔」住在哪裡？○○○區○○○路，地址我沒有記」等語（見原審卷第219頁至第241頁）；於本院仍證稱：7月
15日伊是去買毒品沒有錯，但我不曉得是不是被告王淑楓，（這次買）就是先打電話連絡，到那邊後先把錢從窗戶那邊給他，然後隔一、二分鐘後毒品從窗戶隙縫交給伊等語（見本院卷第85頁）；綜觀許慶安上開證述雖就「姐仔」是否確是被告王淑楓一節，前後雖有反覆，惟對於對於0000000000行動電話為其使用，且曾與被告王淑楓於電話中談論毒品，96年7月15日確有購買毒品之情節仍可確認；復查，證人許慶安於96年7月15日上午10時許在台北市○○區○○○路○段○○○巷口為警當場查獲持有第一級毒品海洛因一小包（毛重0.5公克，淨重0.05公克），有台北市政府警察局北投分局搜索扣押筆錄，扣押物品目錄表、毒品初步鑑驗報告單在卷可稽（見卷附毒偵字第1514號偵查卷影卷第8、20頁）；復參酌證人許慶安於96年7月15日上午9時36分許使用0000000000號行動電話與使用0000000000號行動電話綽號小潔之人通訊譯文顯示：「B：姐仔，過去找你喔，A：恩」（見偵三卷第688頁），證人許慶安於96年7月15日上午9時36分甫與被告聯繫，同日10時許即在被告住處附○○○區○○○路○段○○○巷口為警當場查獲持有第一級毒品海洛因一包，依上開情節綜合研判，應認證人許慶安於96年7月15日為警查獲之毒品即係向被告購買。至購買之金額依證人許慶安於偵查中曾證稱與被告交易金額500至5000元不等，乃以最有利於被告之500元認定為被告販賣之金額。
２、至許慶安雖於原審稱其於偵訊中有提藥情形，精神不集中，故所言不實云云，惟經原審當庭勘驗偵訊2片錄影光碟結果，其中一片光碟有損壞情事而無法播放，另一片光碟則僅有畫面而無聲音，從97年1月28日14時33分20秒開始錄製，至97年1月28日15時14分12秒止，播放內容顯示許慶安站在應訊席，從14點33分50秒開始，嘴型開始動作，應在回答問題，之後以快轉方式播放，許慶安嘴型均有閉合動作，並無打哈欠、流鼻涕、流淚等肢體動作，且途中經法警提示文件，許慶安亦有配合觀看文件、嘴型閉合之行動，嗣於14時55分03秒，再經法警提示數張文件予許慶安，許慶安有逐頁翻看，並有點頭、抬頭向前方口型閉合之動作，於14時55分55秒結束觀看文件，並有將數張文件整理好，放在桌上之動作。另在觀看整個光碟過程中，許慶安在回答時神態自然，或有露出笑容，或以手勢輔助等情，有原審勘驗筆錄在卷可稽（見原審卷㈡第3頁），顯見許慶安於應訊當時精神、身體狀況均無異常，亦有詳細翻看檢察官提示文件，是被告王淑楓及其辯護人質以許慶安於偵訊中體能狀況不佳，且未細看監察譯文云云，亦屬無據。又證人許慶安雖稱有另一名住在中央北路之「姐仔」，惟亦稱此名姐仔與被告王淑楓出現之分界點為96年3月後之一段期間，核與證人陳秋蘭前揭證稱：一開始伊是與周金蘭接洽購毒事宜，從96年暑假開始就變成都與被告王淑楓接洽等語之時點大致相符，參以周金蘭自96年6月
20日即入監執行，至96年12月21日始執畢出監，業如前述，是許慶安前揭經警查獲所施用及扣案之海洛因來源，自無可能係向周金蘭購得，是許慶安嗣後翻異前詞，洵難遽採。
３、至同案被告陳文宗以證人身份於原審審理中雖具結證稱：伊於96年間與被告王淑楓公證結婚，於97年辦桌宴客，在婚前4、5年即開始共同居住在臺北市○○區○○○路○段○○○巷○弄○號1樓，周金蘭也常在該住處出入，但沒有住在一起，被告王淑楓因而常與伊吵架，在96年那一年都不常回去住；伊有聽過陳秋蘭，但對許慶安沒有印象，陳秋蘭有時會來拜託伊說要跟伊一起買海洛因，伊有叫她不要來找伊，但有時人家拿毒品來給伊時，陳秋蘭有看到，就會說她也要分一部分，她就直接跟藥頭買；96年間有時陳秋蘭會先把2、3千元送過來伊住處給伊，伊幫她向一個綽號「眼鏡」之藥頭購買海洛因後，就通知她過來拿，如果被告王淑楓剛好在家，伊會叫被告王淑楓幫伊把毒品轉交給陳秋蘭，王淑楓轉交毒品時不會再跟陳秋蘭收錢，伊也沒有做抽頭的行為，這樣的情形有2、3次，有時陳秋蘭是直接到伊住處門口來拿海洛因，伊也是請被告王淑楓轉交；伊于96年8月8日經警搜索查扣海洛因28包、塑膠杓管等物，都是伊所有供自己施用之物，伊與被告王淑楓並沒有一起跟藥頭買毒品後再販賣出去等語（見原審卷㈡第17頁至第19頁、第23頁至第25頁），惟查證人陳文宗於原審審理時與被告王淑楓仍有婚姻關係存續，經該2人均肯認無訛（見原審卷㈡第19頁、卷㈠第243頁），且證人陳文宗經檢察官提示被告王淑楓於偵訊中所述從96年4月開始固定居住中央北路地址等語後即稱： 伊上開 說被告王淑楓96年間很少回家，可能是伊記錯了；伊在本案查獲之前就知道被告王淑楓有在施用海洛因，96年9月間伊也有提供海洛因給被告王淑楓施用，伊也知道施用海洛因的罪比販賣海洛因的罪輕很多，但伊於警詢、偵訊中為了坦護被告王淑楓，仍向警察、檢察官謊稱伊沒有看過被告王淑楓施用毒品等語（見原審卷㈡第20頁至第22頁），顯有迴護被告王淑楓之情，已難執其首揭證詞遽為有利被告王淑楓之認定，況證人陳文宗嗣後復自承被告王淑楓於96年以前曾與伊同住，嗣周金蘭於96年年初住進來，被告王淑楓就跟伊吵架並搬出去，到96年5、6月周金蘭入監後，被告王淑楓才又住進來，周金蘭與伊一起住時，並未幫伊跟藥頭或買家連絡；被告王淑楓的綽號為「小潔」等語（見原審卷㈡第26頁、第27頁），顯見被告王淑楓自96年5、6月後即與被告陳文宗同住在中央北路住處，是被告王淑楓及其辯護人辯稱被告王淑楓於案發期間並不住在中央北路住處，不可能販賣毒品予陳秋蘭、許慶安云云，亦屬無據。
４、另查，檢察官起訴關於被告此次販賣海洛因予許慶安之時間為「96年7月15日前數日」，其所憑之證據乃以證人許慶安於96年7月15日為警查獲施用第一級毒品及該次許慶安被查獲之尿液檢驗報告為憑，是起訴之範圍應包含96年
7月15日證人許慶安當日為警查獲之事證，經勾稽證人許慶安於偵查、原審及本院上開證述、卷附通訊監察譯文，及證人許慶安於96年7月15日為警查獲之事證，應認被告販賣之時間為96年7月15日上午10時前某時，起訴書所載「96年7月15日前數日」，應予更正。
（三）按販賣毒品因係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對像之可能風險之評估等，而異其標準，非可一概而論，從而販賣之利得，除行為人就販賣之價量俱臻明確供述外，委難察得實情，然販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一，復衡以近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，已使毒品不易取得且物稀價昂，衡情販毒者豈有甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而以原價轉讓毒品之理，是其販入之價格必較其出售之價格為低，而有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理認定（最高法院98年度台上字第1424號判決意旨參照），本件因被告王淑楓否認犯行，無法究明其取得第一級海洛因之成本價格，而無法確知其前揭販賣海洛因所得之實際利潤，惟衡諸常情，若非有利可圖，被告王淑楓當無理由甘冒遭查緝之風險，販賣海洛因予陳秋蘭、許慶安，堪認被告王淑楓係基於營利之意圖而為上開犯行，應可認定。
（四）至最高法院發回意旨就毒品危害防制條例第4條所規定之販賣毒品罪，不以販入之後復行賣出為要件，祇要以營利為目的，將毒品販入或賣出，有一於此，其犯罪即為完成。其行為態樣，可分為販入、賣出、販入後復行賣出等3種情形。在販入後復行賣出之場合，行為人意圖營利而販入毒品後，至首次賣出，乃二個舉動之接續實行，仍祇成立一個販賣既遂罪，對被告供賣出予陳秋蘭、許慶安之海洛因，究如何取得？取得行為是否成立販賣第一級毒品罪？與賣出予陳秋蘭、許慶安之行為，有無實質或裁判上一罪關係？應否併予裁判一節，經查，本件被告王淑楓否認犯行，無法究明其取得第一級海洛因之來源，又依卷內事證，僅足認定被告有如附表一所示之賣出行為，至於其於取得第一級毒品時是否即基於營利之意圖而販入，尚無事證可資佐證，自無從併予審理，附此敘明。
（五）綜上，事證明確，被告王淑楓於如附表一編號1、2所示販賣海洛因予陳秋蘭、許慶安各１次之犯行均堪認定，應予依法論科。
三、被告王淑楓行為後，於98年5月20日修正公佈之毒品危害防制條例，業已於同年11月20日施行，修正前毒品危害防制條例第4條第1項規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑，處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。」，而修正為：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑，處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。」，同條例第17條第2項雖修正為：「犯第4條至第8條之罪於偵查中及審判中均自白者，減輕其刑。」，然被告王淑楓並未自白犯罪，故無該條項之適用，是比較同條例第4條第1項新舊法條以原舊法律較有利於行為人者，依法自應適用最有利於行為人之法律即修正前毒品危害防制條例第4條第1項規定論處。
四、核被告王淑楓所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪。被告持有第一級毒品海洛因之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告王淑楓所犯
2次販賣海洛因犯行間，均犯意各別，行為互殊，各應分論併罰。另按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。而就販賣毒品案件中，同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，於此情形，倘依其情狀處以適當徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。查本件被告王淑楓販賣海洛因予他人等犯行，固戕害他人身心應受非難，惟其於本案販賣毒品之次數非多，且被告王淑楓之不法所得合計亦僅3,500元，復未及廣泛流入市面，危害程度尚非甚廣，與大量散播毒品之大盤、中盤毒販相較，其間顯然有別，衡情自屬情輕法重，其犯罪情狀不無可憫恕之處，本院認為縱分別處以毒品危害防制條例第4條第1項之法定最低刑度無期徒刑，猶嫌過重，爰就被告王淑楓上開各次販賣第一級毒品部分之犯行均依刑法第59條之規定，酌予減輕其刑。
五、原審就被告所犯附表一編號1、2所示之罪論罪科刑，固非無見，惟查：（一）沒收為從刑之一種，依主從不可分原則，應附隨於主刑而同時宣告之，故併罰之數罪中有沒收之必要者，須依其所犯之罪，分別附隨於各該罪主刑之後宣告之，不得於數罪主刑之後，始包括為沒收之宣告。原審判決關於被告販賣第一級毒品部分，認定被告有如附表一所示賣出海洛因犯行，乃判決主文就此諭知「王淑楓販賣第一級毒品，各處有期徒刑15年2月，新臺幣9,500元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。應執行有期徒刑18年，新臺幣9,500元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。」（見第一審判決第1頁、第21頁、第22頁），顯未附隨於各罪之主刑項下為各該次犯罪所得沒收之宣告，而係於各罪主刑之後，始包括為全部犯罪所得沒收之宣告，依前揭說明，自屬於法有違。（二）本件起訴書已記載警方於96年8月8日，在台北市○○區○○○路○段○○○巷○弄○號1樓之上訴人、陳文宗住處，搜索查獲海洛因28包（毛重8.4公克）、塑膠杓管2支、分裝袋180個、海洛因殘渣袋3個、注射針筒1支等物等情（見起訴書第2頁）。原判決未就上開查獲扣案之海洛因等物品為沒收銷燬或沒收之諭知，又未說明所憑理由，亦難認適法。（三）公訴人上訴主張原審定應執行之刑之比例過低，亦屬有理。至被告上訴否認附表一編號1、2所示犯行，檢察官上訴主張原審適用刑法第59條不當部分，本院則認均無理由，惟原判決既有上開可議之處，爰由本院就被告王淑楓附表一編號1、2所示部分予以撤銷改判。爰審酌被告王淑楓販賣第一級毒品予他人，有違國家立法防制毒品危害，以維護國民身心健康及社會秩序之公益目的，且於犯後否認販賣部分犯行之態度，暨其智識程度、犯罪手段、販賣次數等一切情狀，分別量處如附表一編號1、2所示之刑，又被告王淑楓附表一編號1、2販賣海洛因所得3000元、500元屬販賣第一級毒品所得之財物，雖未扣案，應依毒品危害防制條例第19條第1項宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。被告王淑楓用以聯絡前揭販毒事宜所使用門號0000000000號行動電話及SIM卡並未扣案，且其申辦人為黃雅慧，有通聯調閱查詢單1紙在卷可稽（見偵卷三第712頁），本案亦無證據證明黃雅慧亦知悉本案而屬共犯，依照上開說明，自不得對該行動電話及SIM卡併為沒收之諭知。另本件於96年8月8日，在台北市○○區○○○路○段○○○巷○弄○號1樓之被告、陳文宗住處，搜索查獲海洛因28包（毛重8.4公克）、塑膠杓管2支、分裝袋180個、海洛因殘渣袋3個、注射針筒1支等物等情（見起訴書第2頁），上開扣案物業經陳文宗供述為其所有，且本院認定被告有罪之附表一編號1、2販賣日期分別為96年7月4日、7月15日，與上開查扣扣毒品等物已有相當時日，難認與本件被告販賣毒品有罪部分有直接關聯，爰不於本件宣告為沒收銷燬或沒收之諭知。
貳、撤銷改判無罪部分：
一、公訴意旨另以：被告王淑楓於附表二編號1、2所示之96年9月7日前數日、96年11月1日，在台北市○○區○○○路○段○○○巷○弄○號1樓住處或該住處附近，以500元至5000元之價額，販賣第一級毒品海洛因予許慶安，因認被告涉嫌毒品危害防制條例第4條第1項之罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定應憑證據，如不能發現相當證據或證據不足以證明者，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定，此有最高法院40年台上字第86號判例、76年台上字第4986號判例意旨可資參照。又犯施用毒品之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑，毒品危害防制條例第17條定有明文。施用毒品者之該項供述，固非絕無證據能力，但為防範其作利己損人之不實供述，自須擔保該項供述之真實性，始得作為判斷之依據。故事實審法院必須調查其他證據，以資審認，必至因其他證據證明力之佐證，已可確信該項供述為真實而無合理之懷疑時，始得據為對他人不利之認定，亦有最高法院89年度台上字第4173號、96年度台上字第1029號判決意旨足資參照。又按為發見真實，防範施用毒品者因不具切身利害關係，所為陳述可能有欠嚴謹，或任意誇大其詞，甚至有其他考量，例如獲致毒品危害防制條例第17條所定減刑寬典、掩飾與自己有特殊情誼之販賣者，而為未盡或不實之陳述，關於施用毒品者有關毒品來源之供述，應有相當補強證據足以擔保其陳述之真實性，始得作為判斷之依據。故事實審法院對於施用毒品者有關毒品來源之陳述，應再調查其他與毒品交易有相當程度關聯性之補強證據，相互參酌，必達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信該陳述為真實者，方得為有罪之認定。
三、公訴人認被告有附表二編號1、2所示之賣出第一級毒品海洛因予許慶安之犯行，無非以證人即購買毒品之許慶安於檢察官訊問時及第一審所為不利於被告之證述，暨證人許慶安於
9月7日、11月1日，先後為警查獲時所採尿液，經檢驗結果，呈現海洛因代謝物嗎啡之陽性反應等情，為其主要論據。
經查：證人許慶安於檢察官訊問時及原審固有不利於被告之證述，惟並無其他補強證據；而證人許慶安先後為警查獲時所採尿液，經檢驗有嗎啡陽性反應，僅足以證明其有施用海洛因行為，難認與證明其所施用海洛因係來自被告有相當程度關聯性，自不能據為被告販賣海洛因予證人許慶安之補強證據。至於卷附被告與許慶安分別持用門號0000000000、0000000000行動電話為通話之通訊監察錄音譯文（見偵查卷㈢第682頁至第695頁），係自96年7月2日起，迄同年8月30日止，並無起訴書所示之同年「9月7日前數日」、「11月1日前數日」被告與許慶安之通話資料，是證人許慶安於檢察官訊問時及原審雖有不利於上訴人之證述，惟公訴人並未舉出相當補強之證據足資證明與事實相符，應認此部分事證尚有不足，自應就被告被訴附表二編號1、2所示販賣第一級毒品海洛因部分，為無罪之諭知。
四、原審就此部分，誤為被告王淑楓有罪之判決，顯有未洽，檢察官上訴指摘原判決就此部分適用刑法第59條規定酌減不當，亦無理由，被告王淑楓上訴指摘原判決此部分不當，為有理由，應由本院將原判決此部分撤銷改判，為被告王淑楓如附表二編號1、2所示無罪之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項、第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第1項、第19條第1項，刑法第11條、第59條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官黃和村到庭執行職務。
中華民國101年4月26日
刑事第六庭審判長法官邱同印
法官郭豫珍法官吳淑惠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
書記官陳紀語中華民國101年5月3日附表一：
┌──┬──────┬─────┬───┬─────┬───┬──────────┐│編號│時間│地點│買受人│價格│海洛因│宣告刑││││││（新臺幣）│之數量││├──┼──────┼─────┼───┼─────┼───┼──────────┤│1│96年07月04日│被告王淑楓│陳秋蘭│3,000元│不詳│王淑楓販賣第一級毒品││││位於臺北市││││，處有期徒刑拾伍年貳││││北投區中央││││月，未扣案之販賣毒品││││北路4段35││││所得新台幣參仟元沒收││││4巷2弄6號1││││，如全部或一部不能沒││││樓之住處││││收時，以其財產抵償之││││││││。│├──┼──────┼─────┼───┼─────┼───┼──────────┤│2│96年7月15日│同上被告王│許慶安│500元│1小包│王淑楓販賣第一級毒品│││上午10時許前│淑楓之住處│││（毛重│，處有期徒刑拾伍年貳│││某時（起訴書││││0.5公│月，未扣案之販賣毒品│││記載96年7月││││克，淨│所得新台幣伍佰元沒收│││15日前數日）││││重0.05│，如全部或一部不能沒│││││││公克）│收時，以其財產抵償之││││││││。│└──┴──────┴─────┴───┴─────┴───┴──────────┘附表二：
┌──┬──────┬─────┬───┬─────┬───┬──────────┐│編號│時間│地點│買受人│價格│海洛因│││││││（新臺幣）│之數量││├──┼──────┼─────┼───┼─────┼───┼──────────┤│1│96年9月7日前│被告王淑楓││500元至│不詳│無罪。│││前數日│住處或住處││5,000元││││││附近│許慶安││││├──┼──────┼─────┤├─────┼───┼──────────┤│2│96年11月1日│同上││500元至│不詳│無罪│││前數日│││5,000元│││└──┴──────┴─────┴───┴─────┴───┴──────────┘