裁判字號：臺灣臺南地方法院102年訴字第745號刑事判決
裁判日期：民國102年11月20日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等
臺灣臺南地方法院刑事判決102年度訴字第745號公訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被告陳漢文
劉伊琪上一人選任辯護人蘇文奕律師
陳郁芬 律師上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（
102年度偵字第799、3065號），本院判決如下：
主文陳漢文共同持有第三級毒品純質淨重二十公克以上，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，如附表所示之第三級毒品愷他命共拾壹包，均沒收。
劉伊琪轉讓第三級毒品，共二罪，各處有期徒刑貳月，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日，如附表所示之第三級毒品愷他命共拾壹包，各在其上開所犯轉讓第三級毒品二罪項下，均宣告沒收。上開轉讓第三級毒品二罪所處之刑，應執行有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，如附表所示之第三級毒品愷他命共拾壹包，均沒收；又販賣第三級毒品，處有期徒刑壹年玖月，因販賣第三級毒品所得新臺幣壹仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，如附表所示之第三級毒品愷他命共拾壹包，均沒收。均緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供壹佰捌拾小時之義務勞務。
事實
一、陳漢文、劉伊琪前為男女朋友關係（2人於民國102年7月29日結婚），2人均明知愷他命（Ketamine，俗稱K他命）業經公告列為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所之第三級毒品，非經許可，不得持有、販賣、轉讓，陳漢文為供其與劉伊琪施用，先於102年1月1日至同年月2日間某時，在臺南市○○區○○街「康樂隊酒店」前，以新臺幣（下同）8,000元之價格購入第三級毒品愷他命純質淨重逾31.768公克後，放置在臺南市○○區○○路0段000號其與劉伊琪共同經營之「QS服飾店」內，告知劉伊琪得自行取用，即與劉伊琪共同基於持有第三級毒品純質淨重20公克以上之犯意聯絡，共同持有上開純質淨重逾31.768公克之第三級毒品愷他命。
二、劉伊琪與陳漢文共同持有上開第三級毒品愷他命後，劉伊琪竟另行起意，分別為下列行為：
（一）基於轉讓第三級毒品愷他命之犯意，於102年1月4日晚間8時許，在臺南市○○區○○路0段000號其所經營之「QS服飾店」內，以將重量未逾1公克之第三級毒品愷他命無償提供與 林雅琪 施用之方式，轉讓第三級毒品愷他命與林雅琪1次。
（二）基於轉讓第三級毒品愷他命之犯意，於102年1月6日晚間7時許，在臺南市○○區○○路0段000號其所經營之「QS服飾店」內，以將重量未逾1公克之第三級毒品愷他命無償提供與林雅琪施用之方式，轉讓第三級毒品愷他命與林雅琪1次。
（三）基於意圖營利販賣第三級毒品愷他命之犯意，於102年1月6日晚間7時許，在臺南市○○區○○路0段000號其所經營之「QS服飾店」內，以1,000元之價格，販賣第三級毒品愷他命1包與 劉育瑋 、 陳美君 。
嗣警方於102年1月6日晚間7時30分許，見劉育瑋、陳美君所駕駛之車號0000-00號自用小客車違規停放在臺南市○○區○○路0段000號「QS服飾店」前，通知劉育瑋前來駛離，劉育瑋前來後，警方發現其身上有濃重之愷他命菸味，而進入「QS服飾店」店內徵得劉伊琪同意查看「QS服飾店」，嗣在店內後方房間內發現愷他命1包，劉伊琪即自行將上開轉讓、販賣後所剩餘如附表所示之愷他命11包交付與警方扣押，並供出其毒品來源為陳漢文，自行以電話通知陳漢文到場，使警方因而查獲陳漢文上開犯行。
三、案經臺南市政府警察局第二分局移送臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、本件以下所引用之具傳聞性質之證據，檢察官、被告陳漢文、劉伊琪及被告劉伊琪之選任辯護人於本案言詞辯論終結前，並未爭執其證據能力，本院審酌前開證據之作成或取得之狀況認為適當，且經本院於審判期日就上開證據依法進行調查、辯論，依刑事訴訟法第159條之5規定，均具有證據能力。至以下所引用之不具傳聞性質之證據，並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，且經本院於審理中提示並告以要旨而為調查，依法自應有證據能力。
二、訊據被告陳漢文、劉伊琪對於其所涉之上開事實均坦承不諱，其2人之供述互核一致，被告劉伊琪之自白並核與證人林雅琪於警詢之證述及偵查中之結證、證人劉育瑋及陳美君於警詢之證述相符（見警卷第24至29、30至35、37至41頁、偵字第799號偵卷第41至42頁），並有臺南市政府警察局第二分局於102年1月6日對被告劉伊琪執行扣押之扣押筆錄、扣押物品目錄表及扣押物照片17張附卷可稽（見警卷第21至
22、24、30至32頁），復有如附表所示重量之白色粉末結晶共11包扣案可以佐證，又上開白色粉末結晶經送高雄市立凱旋醫院鑑定結果，均檢出第三級毒品愷他命成分，且驗前總純質淨重合計約31.768公克，有該院102年2月8日高市凱醫驗字第22463號濫用藥物成品檢驗鑑定書1件在卷可考（見偵字第799號偵卷第62至64頁），足認被告2人之自白均與事實相符，可以採信。
三、按毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，雖未明示「營利之意圖」為其犯罪構成要件，然「販賣」一語，在文義解釋上當然已寓含有買賤賣貴，而從中取利之意思存在。且從商業交易原理與一般社會觀念而言，販賣行為在通常情形下，仍係以牟取利益為其活動之主要誘因與目的。又政府為杜絕毒品氾濫，毒害人民甚深，再三宣導民眾遠離毒品、媒體報導既深且廣，對於禁絕毒品之政策，應為大眾所熟悉。再政府對於查緝施用、轉讓及販賣毒品無不嚴格執行，且販賣毒品罪係重罪，若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有之毒品交付他人。況販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售路線及管道，亦無公定之價格，復可任意增減其分裝之數量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依市場貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、對行情之認知、查緝是否嚴緊，及購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險評估等諸般事由，而異其標準，非可一概而論，是販賣之利得，誠非固定，而縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為仍屬同一。
從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價格，做為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。查本件被告劉伊琪就事實欄二之（三）犯行已供承係以1,
000元之代價販賣第三級毒品與證人劉育瑋、陳美君，核與上開證人之警詢證述吻合，已如前述，雖無法明確計算被告劉伊琪販賣毒品可得之利潤，惟揆諸前開說明，參以取得毒品之成本需費不貲，販毒之行為復極具風險性，則被告劉伊琪在與證人劉育瑋、陳美君並無特別深厚或親密之交情下，自無平價轉讓毒品自負風險之理，被告劉伊琪亦自承係因貪小便宜才向證人劉育瑋、陳美君收取價款（見本院卷第98頁反面），足認被告劉伊琪上開販賣第三級毒品犯行，無非係欲藉以從中賺取差價，主觀上確有從販賣毒品中賺取差額利益之營利意圖。
四、綜上所述，本案事證明確，被告劉伊琪、陳漢文上開犯行，均堪認定。
五、論罪：
（一）核被告陳漢文事實欄一所為，係犯毒品危害防制條例第11條第5項之持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪。被告陳漢文與劉伊琪就上開犯行有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
（二）核被告劉伊琪事實欄一、二之（一）、（二）所為，係犯
2次毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪；其事實欄一、二之（三）所為，則係犯1次毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。被告劉伊琪事實欄一所為，雖亦構成毒品危害防制條例第11條第5項之持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪，惟其事實欄一持有第三級毒品純質淨重20公克以上之低度行為，均為事實欄二之（一）、（二）轉讓第三級毒品及事實欄二之（三）販賣第三級毒品之高度行為所吸收，故就其事實欄一犯行，不另論罪，公訴意旨認被告劉伊琪持有第三級毒品20公克以上之犯行應與其所犯2次轉讓第三級毒品犯行及1次販賣第三級毒品犯行分論併罰，顯有誤會，附此敘明。被告劉伊琪所犯2次轉讓第三級毒品犯行及1次販賣第三級毒品犯行，犯意各別，時間不同，行為互殊，應予分論併罰。
（三）公訴意旨雖以：目前經行政院衛生署核准登記之愷他命製劑，僅單方注射1種，而查本案被告劉伊琪轉讓與證人林雅琪施用之愷他命為粉末狀，摻入香菸內吸食，並非注射製劑，自非合法製造，應屬國內違法所製造之偽藥，故認被告劉伊琪事實欄二之（一）、（二）所示各次轉讓愷他命之犯行，同時構成藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪及毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪，2罪間係屬法條競合關係，且因藥事法第83條第1項為後法，又為重法，故應從重依藥事法第83條第1項處罰。惟：
⒈按刑法上所謂法條競合，係指一行為侵害一法益而符合數
法條所定犯罪構成要件，觸犯數罪名，因該數罪名所保護者為同一法益，禁止為雙重評價，故僅能適用一法條論罪，而排除其他法條之適用（最高法院88年度台非字第21號判決意旨參照）。
⒉然依藥事法第83條第1項係規定：「『明知為偽藥』…，
而…轉讓（偽藥）」，故要依本條論以轉讓偽藥罪，須以行為人主觀上「明知為偽藥」為構成要件，即限於行為人主觀上對轉讓客體為偽藥具備直接故意（最高法院69年台上字第595號、46年台上字第377號判例意旨參照）；而毒品危害防制條例第8條第3項則僅規定：「轉讓第三級毒品」，並不以行為人主觀上「明知為第三級毒品」為構成要件，即行為人主觀上僅需具備轉讓客體為毒品之認識，即僅有間接（未必）故意可構成，是前揭2法條之客觀構成要件固屬相同，然就主觀構成要件上，卻有程度不同之明文規範差別。
⒊亦即，倘行為人主觀上「同時」明知愷他命為偽藥並具備
愷他命為毒品之認識，卻仍轉讓愷他命予他人，則因藥事法第83條第1項與毒品危害防制條例第8條第3項規定，均係為處罰行為人任意轉讓愷他命，致使他人暴露於受愷他命之不當藥害或毒害之風險而設，應認所保護者係同一法益，則依上開有關法條競合之說明，固可認行為人之轉讓愷他命之一行為「同時符合」藥事法第83條第1項及毒品危害防制條例第8條第3項之構成要件，而屬法條競合關係，依重法優於輕法、後法優於前法之原則，應從重以藥事法第83條第1項規定處斷。然而，倘行為人主觀上僅有愷他命為毒品之認識，欠缺積極具體證據足認行為人主觀上已明知愷他命亦為偽藥，即因前揭2法條客觀構成要件雖同，然主觀構成要件之要求卻不盡相同，則行為人轉讓愷他命之一行為，即難認亦同時該當於藥事法第83條第
1項之構成要件，應僅符合毒品危害防制條例第8條第3項規定，此時，即因事實認定上根本未該當前揭「一行為同時觸犯數（保護相同法益）罪名」之法條競合要件，自無繼續比較兩者何為重法、何者為後法而再從重處罰之餘地，先予辨明。
⒋經查：本件被告劉伊琪於本院訊問時供稱：伊僅知道愷他
命為毒品，並不知愷他命亦為偽藥等語（見本院卷第98頁正面），公訴意旨雖以：合法製造之愷他命僅有針劑，粉末狀之愷他命均屬非法製造且係偽藥等語，雖非無據，然藥事法所規範之偽藥種類繁多，型態不一，而現今常見之報章雜誌、新聞媒體，均統稱愷他命為毒品，幾無以偽藥稱之者，故一般社會大眾雖能體認其毒害，但多無從認知其亦為藥害，故前揭公訴意旨所指乙節，本院認尚非屬普遍之常識，而被告劉伊琪係不具備醫藥專業知識之一般民眾，其供稱僅知愷他命為毒品，不知愷他命亦同時為偽藥乙節，尚非與一般常情事理有違，此外，檢察官復未能提出其他積極具體事證足認被告劉伊琪確已「明知」愷他命亦為偽藥，故基於罪如有疑、利於被告之刑事法則，自應對被告劉伊琪為有利之認定。
⒌綜上，被告劉伊琪所犯如事實欄二之（一）、（二）所為
之轉讓愷他命犯行，因無證據證明已完全符合藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪之構成要件，自僅得依毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪論處，是公訴意旨認被告劉伊琪本案2件轉讓愷他命犯行，均應於法條競合後，從重各論以一轉讓偽藥罪，尚有未合，惟因2者社會基本事實同一，且業經本院於審理時告知被告劉伊琪上開罪名（見本院卷第94頁反面），充分保障其防禦權，爰依法變更起訴法條，逕予論處。
六、刑之加重與減輕：
（一）被告劉伊琪遭查獲後，供出其毒品來源為被告陳漢文，並自行以電話通知被告陳漢文到場配合警方調查，使警方因而查獲被告陳漢文本案持有第三級毒品純質淨重20公克以上之犯行乙節，有警員 蘇敬修 於102年10月1日出具之執勤報告1件在卷可稽（見本院卷第45頁），是被告劉伊琪本案所犯2次轉讓第三級毒品罪及1次販賣第三級毒品罪，均應依毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑。又被告劉伊琪對本案2件轉讓第三級毒品犯行，於偵查及審判中均自白不諱（見偵字第799號偵卷第35頁反面、第36頁正面、本院卷第34頁反面至第35頁正面、第94頁反面），均應適用毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑，並就其本案2件轉讓第三級毒品犯行，依刑法第70條規定，均遞減其刑。
（二）被告劉伊琪之選任辯護人雖以：被告劉伊琪於警詢時已坦承分擔本件販賣第三級毒品犯行之「交付毒品」構成要件行為，僅為減輕個人刑責辯稱聯絡與收取金錢之人係被告陳漢文，其又於本院審理時自白本件販賣第三級毒品犯行，其所涉之販賣第三級毒品罪，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑云云，惟按毒品危害防制條例第17條第2項有關犯第4條之販賣毒品罪，於偵查及審判中均自白者，減輕其刑之規定，所謂「自白」，係指行為人坦承販賣毒品罪構成要件行為之全部或主要部分而言。而毒品危害防制條例第4條所定販賣毒品罪（包括販賣第一級至第四級毒品），係以行為人主觀上有販賣營利意圖，而客觀上將毒品價售或有償讓與他人，為其構成要件。若行為人否認主觀上有販賣營利意圖，即與販賣毒品罪之構成要件不侔，難認已自白犯販賣毒品罪犯罪事實之全部或主要部分，自不得適用上開減輕其刑之規定（最高法院10
2年度台上字第4141號判決意旨參照）。查被告劉伊琪警詢時固坦承於上開時、地交付第三級毒品愷他命1包與劉育瑋、陳美君之事實，惟始終否認販賣第三級毒品與劉育瑋、陳美君乙節，而所謂為減輕個人刑責辯稱聯絡與收取金錢之人係被告陳漢文乙情，依其供述語意，係指完全不知其所交付之毒品有對價關係，係否認其有營利之意圖（見警卷第2、5頁），揆諸上開說明，自難認其於偵查中亦有自白，何況被告劉伊琪於警詢中所述，係虛構被告陳漢文與證人劉育瑋、陳美君聯絡販毒並收取價金後再由其交付毒品之情節，與其被訴之事實全然不同，亦難認係自白，是就被告劉伊琪此部分犯行，自無從依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
（三）按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，科以最低刑度，猶嫌過重時，始得為之；若有2種以上法定減輕事由，仍應先依法定減輕事由遞減其刑後，科以最低刑度，猶嫌過重時，始得再依刑法第59條規定酌減其刑（最高法院99年度台上字第5999號判決意旨參照）。被告劉伊琪之選任辯護人雖請求本院就被告劉伊琪本案所犯販賣第三級毒品犯行依刑法第59條之規定減輕其刑。惟查被告劉伊琪所犯販賣第三級毒品罪，經依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑後，因該條項規定同時有免除其刑之規定，依刑法第66條規定得減輕至3分之2，法定最輕本刑即減為1年8月以上有期徒刑，尚非嚴峻，審酌被告劉伊琪為牟取利益，無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，恣意將第三級毒品販賣與他人，不僅造成毒品氾濫、戕害國人健康，且可能致使購毒者為購買毒品，滋生其他財產犯罪，是就其所犯販賣第三級毒品犯行，量處上開最低本刑，尚難認為有情輕法重或猶嫌過重之情形，被告劉伊琪之選任辯護人就此請求本院再依刑法第59條酌減其刑，依其犯罪情狀以觀，自非可取，且又無其他事證足認被告劉伊琪上開犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，而有即使宣告上開法定最低度刑猶嫌過重之情事，被告劉伊琪上開販賣第三級毒品犯行即難邀憫恕，不宜再引用刑法第59條規定酌量減輕其刑，併此指明。
七、科刑：
（一）爰審酌被告陳漢文恣意購入大量第三級毒品而與被告劉伊琪共同持有，行為已屬不該，而被告劉伊琪四肢健全，正值青年，且有正當工作，本可循正當途徑謀生，明知毒品戕害國民身心健康，助長社會不良風氣，竟仍販賣、轉讓第三級毒品與他人，危害社會治安、並戕害國民健康，行為更屬未洽，惟念被告陳漢文、劉伊琪並無前科，素行良好，犯後終能坦承犯行，頗有悔意，犯後態度尚可，本件被告劉伊琪僅轉讓第三級毒品2次、販賣第三級毒品1次，且對象僅有3人，其販賣毒品犯行應屬施用毒品者間互通有無之情形，與大盤、中盤毒梟販賣毒品之情節有別，兼衡酌渠2人之智識程度、生活狀況等一切情狀，就渠2人所涉之犯行，分別量處如主文所示之刑，並就被告陳漢文所犯持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪所處之刑及被告劉伊琪所犯轉讓第三級毒品罪2罪所處之刑，均諭知易科罰金之折算標準。
（二）被告劉伊琪行為後，刑法第50條業於102年1月23日修正公布，於同年月25日生效，修正後將裁判確定前犯數罪而有該條第1項但書各款所定情形者，明定不得併合處罰，以避免不得易科罰金或易服社會勞動之罪與得易科罰金或易服社會勞動之罪合併定應執行刑後，造成原本得易科罰金或易服社會勞動之罪無法易科罰金或易服社會勞動之結果；此外，復於該條第2項增列「前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之」之規定，賦予受刑人就得易科罰金或易服社會勞動之罪與不得易科罰金或易服社會勞動之罪選擇仍依刑法第51條規定請求檢察官聲請定應執行刑之權利。比較結果，自以修正後之規定較有利於被告劉伊琪，依刑法第2條第1項但書，關於本案被告劉伊琪所犯3罪併合處罰與否，應適用修正後刑法第50條之規定定之。準此，本案被告劉伊琪所犯販賣第三級毒品罪所處之刑，為不得易科罰金之罪刑，其所犯轉讓第三級毒品罪2罪所處之刑，則均為得易科罰金之罪刑，依刑法第50條第1項但書第1款規定，僅能就其所犯轉讓第三級毒品罪2罪所處之刑定其應執行之刑，並諭知易科罰金之折算標準，而就其所犯販賣第三級毒品所處之刑則不應與上開轉讓第三級毒品罪2罪所處之刑合併定其應執行之刑，附此敘明。
（三）查被告劉伊琪未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1件在卷可按，素行尚可，其因一時失慮致罹重典，且終能坦承犯行，表達悔悟之意，信其經此追訴審判之教訓後，應知所警惕，而無再犯之虞，又被告劉伊琪涉犯本案犯行時年僅22歲，目前亦僅23歲，年輕識淺，思慮未周，現於銾樽實業有限公司擔任品檢員，有正當職業，如令其入監服刑，刑罰之烙記效應恐使其前途蒙塵，且其年紀尚輕，正值人格發展之重要時期，極易受他人影響，若將其置於監所之染缸，反增其感染惡習之機會，對其品格塑造及將來對社會之適應，未必有其助益，毋寧給予被告劉伊琪自新之機會，綜合上情，本院認尚無逕對被告劉伊琪施以自由刑之必要，宜先賦予被告劉伊琪非在監之適當社會處遇，以期其能有效回歸社會，故上開對被告劉伊琪宣告之刑，應均以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，均宣告緩刑5年。又本件被告劉伊琪因年輕識淺而誤蹈法網，守法觀念顯有不足，為期被告劉伊琪能確實革除販賣、轉讓毒品之惡習，矯治其不正之心態，有加強對其追蹤、考核及輔導之必要，併予諭知緩刑期間付保護管束，以輔導向善，並觀後效。另被告劉伊琪雖得暫免徒刑執行，然斟酌被告劉伊琪本案犯罪態樣、犯罪情節、原因、目的、所生危害等，認為促使被告劉伊琪於緩刑期內，能深知戒惕，建立其正確之價值觀，宜賦予其適當之社會處遇，以導正其行為，爰再依刑法第74條第2項第5款之規定，命其應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供180小時之義務勞務，俾使其得於此過程中習得社會生活應有之正確處世態度，以勵自新。惟被告劉伊琪如未履行前開義務勞務，情節重大者，得撤銷其緩刑之宣告，同法第75條之1第1項第4款定有明文，併此指明。
八、沒收：
（一）按毒品危害防制條例條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲持有之第三、四級毒品而言；倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用、轉讓第三、四級毒品或持有第三、四級毒品純質淨重達20公克以上，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用、轉讓第三、四級毒品及持有第三、四級毒品純質淨重達20公克以上之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之，始為適法（最高法院99年度台上字第2733號、第3733號判決均同此見解）。是被告陳漢文持有第三級毒品愷他命逾20公克以上、被告劉伊琪轉讓、販賣第三級毒品，既均已構成犯罪，且扣案渠
2人所共同持有如附表所示之第三級毒品愷他命共11包均與上開犯行有關，揆諸上開說明，扣案如附表所示之第三級毒品愷他命共11包，即屬不受法律保護之違禁物，應依刑法第38條第1項第1款之規定，於渠2人所犯之各該罪刑項下，均宣告沒收。
（二）末按毒品危害防制條例第19條第1項規定：「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」性質上係沒收之補充規定。其屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題。而「追徵其價額」或「以其財產抵償之」係屬兩種選項，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言。又本規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題。倘嗣後追徵其金錢價額，不得結果而須以其財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行之法律之執行問題，即無不能執行之情形，自毋庸諭知「或以其財產抵償之」。如不能沒收之沒收標的為金錢時，因價值確定，判決主文直接宣告「以其財產抵償之」即可，不發生追徵價額之問題；又該規定既有意省略「不問屬於犯人與否，沒收之」之要件，基於刑止一身之原則及參照刑法第38條第3項前段規定之立法精神，應認「以屬於犯人者為限」，始得宣告沒收（最高法院99年度第5次刑事庭會議（二）決議、95年度台上字第3710號判決意旨參照）。查被告劉伊琪販賣第三級毒品所得1,000元，係被告劉伊琪販賣毒品所得之財物，且被告劉伊琪已收迄，業據被告劉伊琪供認在卷（見本院卷第34頁反面），依上開說明，被告劉伊琪上開販賣毒品所得雖未經扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於被告劉伊琪所犯販賣第三級毒品犯行罪刑項下宣告沒收，併宣告如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。另扣案電子磅秤2臺、現金3,800元、夾鏈袋50個、行動電話2支，並無證據證明與本案被告陳漢文、劉伊琪之犯罪事實有關，自無從在渠2人所犯罪刑項下宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第4條第3項、第8條第3項、第11條第5項、第17條第1項、第2項、第19條第1項，刑法第2條第1項後段、第11條、第28條、第41條第1項前段、第38條第1項第1款、第51條第5款、第74條第1項第1款、第2項第5款、第93條第
1項第2款，判決如主文。本案經檢察官陳照世到庭執行職務。
中華民國102年11月20日
刑事第七庭審判長法官林臻嫺
法官陳本良法官游育倫以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官周玉茹中華民國102年11月22日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第3項製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第11條第5項持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
附表：
┌─┬────────┬─────┬─────┬───────┐│編│毒品種類│驗前淨重│驗餘淨重│驗前總純質淨重││號│││││├─┼────────┼─────┼─────┼───────┤│1│第三級毒品愷他命│4.329公克│4.305公克│約3.417公克│├─┼────────┼─────┼─────┼───────┤│2│第三級毒品愷他命│4.434公克│4.414公克│約4.159公克│├─┼────────┼─────┼─────┼───────┤│3│第三級毒品愷他命│3.288公克│3.264公克│約2.510公克│├─┼────────┼─────┼─────┼───────┤│4│第三級毒品愷他命│4.365公克│4.340公克│約4.127公克│├─┼────────┼─────┼─────┼───────┤│5│第三級毒品愷他命│3.273公克│3.253公克│約3.199公克│├─┼────────┼─────┼─────┼───────┤│6│第三級毒品愷他命│3.269公克│3.246公克│約2.881公克│├─┼────────┼─────┼─────┼───────┤│7│第三級毒品愷他命│3.282公克│3.256公克│約2.601公克│├─┼────────┼─────┼─────┼───────┤│8│第三級毒品愷他命│3.274公克│3.252公克│約2.554公克│├─┼────────┼─────┼─────┼───────┤│9│第三級毒品愷他命│3.242公克│3.222公克│約2.676公克│├─┼────────┼─────┼─────┼───────┤│10│第三級毒品愷他命│3.267公克│3.243公克│約3.177公克│├─┼────────┼─────┼─────┼───────┤│11│第三級毒品愷他命│0.532公克│0.512公克│約0.467公克│├─┴────────┴─────┴─────┼───────┤│驗前總純質淨重合計│約31.768公克│└──────────────────────┴───────┘