裁判字號：臺灣高等法院臺南分院97年上更(一)字第378號刑事判決
裁判日期：民國98年04月01日
裁判案由：違反公職人員選舉罷免法
臺灣高等法院臺南分院刑事判決97年度上更(一)字第378號上訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官上訴人即被告丁○○選任辯護人賴鴻鳴律師
黃俊達 律師 劉錦勳 律師上訴人即被告乙○○上訴人即被告丙○○上二人共同選任辯護人 蕭麗琍 律師上列上訴人因被告等違反公職人員選舉罷免法案件，不服臺灣臺南地方法院九十五年度易字第四四三號中華民國九十六年八月二十一日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署九十五年度選偵字第十七號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於乙○○、丁○○、丙○○部分撤銷。
乙○○罷免案之進行，首謀及下手實施聚眾包圍被罷免人之住所，處有期徒刑壹年，禠奪公權叁年，減為有期徒刑陸月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日，禠奪公權壹年陸月。
丁○○罷免案之進行，共同下手實施聚眾包圍被罷免人之住所，處有期徒刑拾月，禠奪公權叁年，減為有期徒刑伍月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日，禠奪公權壹年陸月。
丙○○罷免案之進行，共同下手實施聚眾包圍被罷免人之住所，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日，禠奪公權叁年，減為有期徒刑叁月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日，禠奪公權壹年陸月。
事實
一、丁○○、乙○○及甲○○均為臺南縣大內鄉民代表會（下稱大內鄉代會）第十七屆鄉民代表，甲○○並兼任主席。緣於民國九十二年間，乙○○因臺南縣大內鄉擴大公共建設方案工程補助款預算案問題與甲○○意見不合，遂在臺南縣大內鄉第二選舉區即甲○○代表之選區發動罷免甲○○，於九十二年九月十六日向臺南縣選舉委員會提出罷免提議書並檢附罷免理由及提議人名冊提議罷免甲○○，至此甲○○罷免案已開始進行。
二、詎乙○○明知罷免案已開始進行，為進一步達到罷免案成立之連署人數，竟首以謀聚集群眾前往包圍甲○○住處之方法，達到宣傳罷免並徵求連署之效果，事先備妥「賣友求榮」、「逾期開會、阻礙建設」、「罷免」、「抗議主席，違法濫權」等白布條、擴音器，由其與臺南縣大內鄉內各選區有犯意聯絡之丁○○、 李松江 （於九十五年十二月二十八日死亡，業經原審判決公訴不受理在案）在大內鄉圖書館前聚集丙○○、 王財興 、 楊曜魁 、 楊良雄 、 尤松江 、 楊國楠 、 楊英俊 、 楊清德 、 張文唐 、 傅章賢 （王財興等九人部分涉嫌違反公職人員選舉罷免法等罪部分均經檢察官為不起訴處分確定）及其餘不詳姓名之成年鄉民等共約五、六十人，於同年九月二十七日上午九時許，自上開圖書館出發，共同步行前往甲○○位在臺南縣大內鄉內郭村內庄一六○之八號住處，嗣抵達甲○○住處後，渠等連同途中陸續加入者共約七、八十人，未經同意進入庭院廣場，先由丁○○在現場帶動群眾呼喊「罷免主席（即甲○○）」等口號，再由丙○○等人持預先準備之雞蛋丟擲甲○○之住宅及座車，甚至毀壞甲○○住處之紗窗等物（關於無故侵入住宅及毀損部分均經甲○○撤回告訴），而以此方式聚眾包圍甲○○之住所達到宣傳罷免案之效果。甲○○原本不在上開住處，因接獲家人電話得知上情，隨即返家。詎乙○○、丁○○及丙○○等人見甲○○返回上開住處，竟萌生妨害自由之犯意聯絡，由丙○○向甲○○叫囂並伸手欲抓住甲○○理論，經在場警員趨前阻止時，復有姓名年籍均不詳之人丟擲不明物體砸中甲○○頭部，甲○○遂穿梭包圍人群欲離去現場，乙○○卻接續數度以碰撞甲○○身體方式阻擋其去路並與其爭執，在旁尚有多名姓名年籍不詳之男子亦以身體碰撞甲○○並阻止其離去，經甲○○與乙○○溝通並由記者採訪後，丁○○復接續與其他在場群眾包圍甲○○並與其理論，因而共同以強暴方式妨害甲○○進入屋內或逃離群眾圍堵之行動自由達數分鐘。俟甲○○表示倘上開擴大公共建設方案工程補助款遭行政院收回者，伊將負責賠償等語後，眾人始行離去。
三、案經被害人甲○○訴由臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」，刑事訴訟法第一百五十九條之五定有明文。查本件檢察官所舉所有書面及言詞陳述之證據能力，業經被告等人及渠等之辯護人於本院行準備程序時表示同意列為證據，且迄言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌該等供述證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據尚無不當，自得採為證據。
貳、實體方面：
一、訊據被告丁○○、乙○○固坦承觸犯刑法強制罪嫌，惟均矢口否認有何違反公職人員選舉罷免法及毀損之犯行，被告丙○○亦矢口否認有何犯行。被告丁○○辯稱：當時我是大內鄉的鄉民代表，有前往甲○○的住處抗議，並不是擔任連署的提案人，也沒有參與連署，當天是李松江副主席要村民戊○○通知我去的，我騎機車到大內鄉圖書館，之後就從大內鄉圖書館走到甲○○的家，我是跟著村民一起走，村民有些認識，有些不認識，全部大約五、六十個人，其中認識約二、三十個人。我在圖書館有看到乙○○、李松江，他們有與我一起走到甲○○家，是李松江召集的，那時候我沒有看到丙○○，至於是在何時看到丙○○沒有印象。白布條、擴音器、雞蛋是誰提供我不知道，我們一路步行到甲○○家，我們去的時候是三三兩兩，我們在甲○○家的外面，甲○○他人不在家，在圖書館集合的時候沒有糾察隊，在甲○○家集合的時候也沒有糾察隊云云。被告乙○○亦辯稱：我有去圖書館集合，是李松江邀我去的，沒有人指揮，我只知道李松江有講話，去甲○○家也沒有糾察隊，我去圖書館是因為我剛好開車到那裡，李松江攔我，說要去甲○○他家理論叫我參與，所以我就參加了。白布條、擴音器是誰準備的我不瞭解，圖書館那裡約有三十幾個人，然後就沿路走過去，我去現場的時候，並沒有人指揮云云。被告丙○○則辯稱：我是先到圖書館集合，沿路走去甲○○家，當天本是要回我母親家，是李松江叫我過去的，因之前我與李松江有熟識，我不知道去甲○○家要做什麼，沿路我沒有看到有人指揮，當時在圖書館大約有三、四十個人，去甲○○家的時候，有多少人我就不清楚，現場我沒有看到糾察隊云云。被告等之選任辯護人亦為被告辯護稱：⑴本件抗議事件並非被告等人謀議進行抗議，而係基於公益而由鄉民為自發性聚集，並無首謀存在；⑵被告丁○○、丙○○均不知悉罷免案已經提出；⑶本件前往甲○○住處抗議之群眾人數並未達隨時可以增加之情狀，⑷所謂包圍應指包而圍之達到妨礙出入之程度，被告等人並未包圍告訴人之住宅；⑸首謀必須係首倡謀議之人，被告等人均係經人通知到場，並非首謀云云。
二、經查：
（一）查被告乙○○、丁○○及告訴人甲○○均為大內鄉代會第十七屆鄉民代表，告訴人並兼任主席，被告乙○○因擴大公共建設方案工程補助款預算案問題，於九十二年九月十六日向臺南縣選舉委員會提議書罷免告訴人等情，為被告乙○○坦承無訛，被告丁○○、丙○○就此亦無爭執，且有卷附臺南縣選舉委員會九十四年一月十一日南縣選一字第0941500037號函附資料（見發查字第三六八號卷第一二五至一二七頁）及九十六年五月七日南縣選一字第0961500481號函（原審卷第二三六至二四一頁）可參，是上開罷免案之提議人為被告乙○○及楊清德、 楊辰雄 ，且該罷免案自九十二年九月十六日提出即開始進行，應堪認定。
（二）按罷免案之進行有左列情事之一者，在場助勢之人，處一年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣十萬元以下罰金；首謀及下手實施者，處五年以下有期徒刑：一、聚眾包圍被罷免人、罷免案提議人、連署人或其辦事人員之服務機關、辦事處或住、居所者。二、以強暴、脅迫或其他非法之方法，妨害被罷免人執行職務或罷免案提議人、連署人或其辦事人員對罷免案之進行者。被告等人行為時之公職人員選舉罷免法九十四條定有明文（該條文嗣於九十六年十一月七日修正施行，改列為第一百零七條，僅本文將「罷免案之進行」修正為「選舉、罷免之進行」，另將原條文第二款「以強暴、脅迫或其他非法之方法、妨害被罷免人執行職務或罷免案提議人、連署人或其辦事人員對罷免案之進行者。」修正為「聚眾以強暴、脅迫或其他非法之方法，妨害候選人從事競選活動、被罷免人執行職務或罷免案提議人、連署人或其辦事人員對罷免案之進行。」，其餘均無變動）。而罷免案一經提議進入法定程序，提議罷免之主被動雙方，自均應遵守相關法律規範。上開發查卷附之臺南縣選舉委員會覆函援引中央選舉委員會九十二年十月十四日中選一字第0920014594號函示公職人員選舉罷免法第七十九條第二項所謂「罷免案之進行」（現已改列為同法第八十六條第三項）係指自罷免之提出開始至投票結束為止之意見，固非針對同法第九十四條規定所為釋示，然同法第七十九條係規定「罷免案之進行，除徵求連署之必要活動外，不得有罷免或阻止罷免之宣傳活動。」相較同法第九十四條禁止內容，若非聚眾包圍住處、服務機關、辦事處，則係以強暴、脅迫或其他非法方式妨害執行職務或罷免案之進行，舉輕以明重，同法第九十四條規定之「罷免案之進行」自應與同法第七十九條作相同解釋，乃屬當然。又任何基本權利，除了憲法或法律所課與之限制外，尚有所謂「本質界線（學理上或謂內在限制）」，亦即，從權利不得濫用之法理衍生基本權利之行使「不可侵害他人基本權利」、「不違反憲法上之自由民主基本秩序」、「不違反當代道德規範」及「不得構成對國家社會秩序嚴重、立即而明顯之危險」。是以，縱集會遊行自由之行使，亦不得侵害他人居住遷徙自由之基本權利，乃屬當然。而群眾聚集，喧嘩鼓譟，場面容易脫序且衍生暴行，乃大多數民主社會選舉、罷免活動常有之事，甚至為主導者所樂見，藉以達到宣傳效果。惟發動罷免，或因被提議、連署罷免之人執行公職有負人民所託，或因政治主張、立場本有不同，提議及連署罷免雙方，必然處於衝突緊張關係，倘放任一方號召群眾前往對立陣營服務機關、辦事處或住、居處所聚集，自有發生大規模肢體衝突之可能。乃對群眾聚集之活動場所自有相當規範，甚至科以刑責之必要，且不得以集會遊行自由等基本權利之行使為藉口而免責。再者，上開規定立法意旨自係希望罷免案進行過程中，藉由理性、和平、合法程序罷免公職人員，展現民主風範並確認民主價值。準此以解，上開公職人員選舉罷免法第九十四條第一款（即現行法第一百零七條第一款）之規定，自應定位為學理上所謂之「抽象危險犯」。亦即，僅須罷免案經提議後至投票結束期間，聚集與被罷免人政治立場相對之多數人在被罷免人住居所出入所必經之門戶，使群眾處於隨時可能引發衝突並激化罷免案之進行情況下，即應認有上開所論之潛在危險性。無論該等群眾有無實際暴行，且不以被罷免人或其家屬等人行動自由遭限制之實害發生為必要。又利用被罷免人住居處四周環境之地形地物所形成之障礙，聚集不特定之多數人在被罷免人住居所出入所必經之門戶，亦可達包圍之目的，自無庸以所聚集之不特定多數人將被罷免人住居處四面合圍為必要，更何況，若拘泥說文解字，三人為眾，三人又如何對一服務機關、辦事處或居住處所包而圍之。是被告乙○○、丁○○、丙○○等三人之辯護人辯稱所謂「包圍」必須包而圍之云云，尚非可採。
（三）依告訴人甲○○位在臺南縣大內鄉內郭村內庄一六○之八號住處之地理位置及格局，其住處所坐落基地位在道路旁，約較道路高二公尺，基地與道路間開設有一可供人車通行之斜坡，除該處斜坡外，其餘面臨道路之一側，種植矮樹成叢，用以隔離內外，自斜坡至住宅基地後，住宅前尚有一偌大庭院廣場等情，有卷附照片十張可參（發查卷第一○七至一一○頁）告訴人上開住處住宅前之庭院廣場，自應視為告訴人住處之一部分。而被告丁○○坦承於上開時、地參與群眾抗議活動、帶領群眾呼喊罷免告訴人之口號，並與告訴人爭執，暨對上開時、地之抗議活動中有群眾對告訴人住處丟擲雞蛋及破壞現場停放車輛等情並無爭執；被告乙○○亦坦承於上開時、地參與群眾抗議活動、以身體阻擋告訴人去路，並與告訴人爭執等情，且對上開時、地所參與之抗議活動中，有群眾對告訴人住處丟擲雞蛋及破壞現場停放車輛等情不爭執；被告丙○○坦承於上開時、地抬雞蛋箱參與群眾抗議活動、丟擲雞蛋、與告訴人拉扯，並與在場警員爭執等情，並對上開時、地之抗議活動中有群眾破壞告訴人住處現場停放車輛等情不爭執。
且查：
⒈被告三人參與上開活動之現況，經原審調取新永安有線電
視股份有限公司（下稱新永安公司）當時所錄製之新聞錄影光碟勘驗結果：從開始有畫面及聲音之第七秒開始至第三十五秒之錄影內容為：「⑴七至十九秒：第一畫面出現手持『逾期開會』、『賣友求榮』等至少五幅白布條之遊行隊伍，地點似在甲○○住處前門庭院。此時記者以臺語旁白：『牽著抗議的白布條，七、八十名…的住家要來抗議代表會十月一號才要召開臨時會，審查行政院補助…二千餘萬的預算，但是甲○○並不在家，…喊口號、丟雞蛋發洩心中的不滿。』第二畫面出現藍色背心男子（即丙○○）雙手抬一箱雞蛋，另一名女子（即丁○○）經過時向該名男子說道『還沒』二次，並搖手示意。⑵二十至二十五秒：丁○○在手持白布條之群眾旁舉手指揮並高喊『罷免主席好不好，主席下臺好不好。』群眾隨即高喊回應『好』。⑶二十五至三十五秒：丙○○及穿著白衣、黃衣、白衣黑條紋等男子持雞蛋丟向屋簷下匾額、牆壁。丙○○同時咒罵『你家死人』。」且有翻拍照片十張在卷可資對照（警卷第一一六、一一七、一二二、一二九上方、一三一頁）。上開活動伊始，既有書寫訴求字眼之白布條、擴音器（根據警卷第一一六頁上方照片顯示群眾在步行前往告訴人住處途中，被告丁○○尚持麥克風對群眾發話）、用以丟擲之雞蛋等物，則此活動必係經過發起、策劃，且經動員、組織及準備，絕非一時間群眾自發性聚集，被告等之辯護人就此所為辯解，並無足取。
⒉上開活動，包括被告乙○○、丁○○、丙○○三人之群眾
已然進入告訴人及其家屬出入住處必經之庭院呼喊口號、丟擲雞蛋；原審再勘驗群眾散去後，臺南縣警察局善化分局前往告訴人住處蒐證錄影光碟結果發現：從告訴人住處斜坡往上、住處正面拍攝，可以看到有許多雞蛋丟擲痕跡，例如：告訴人住處庭院、窗戶、牆壁，甚至室內都有蛋殼，其中一扇紗窗遭破壞，停放甲○○住處車號00－0000號自用小客車亦遭雞蛋丟擲（原審卷第一一五頁）。可見，上開群眾除聚集告訴人住處門前呼喊口號外，尚有肆行丟擲雞蛋及破壞至少告訴人住處紗窗等物情事。
⒊又告訴人返家後之情況，經原審勘驗上開新永安公司錄製
之新聞錄影光碟勘驗結果時亦發現：「⑴三十五至四十二秒：數十名群眾（經點數斜坡上之人頭至少三十名）意欲離去，正步出甲○○住處庭院斜坡。記者旁白：就在抗議的鄉民準備要離開時，甲○○也回到了家，鄉民立刻衝向甲○○。』⑵四十二至五十五秒：丙○○及白色背心男子趨近甲○○，而丙○○以雙手欲抓住甲○○，甲○○則伸出左手碰觸丙○○意欲阻擋。此時警員趨前欲阻止丙○○，丙○○以手指警員並叫囂『你給我安靜點，不要！你去旁邊，我私底下講。』此刻有人持白色不明物品擲中甲○○之頭部。⑶五十五至五十八秒：甲○○在人群中穿梭，狀似欲離去現場，經乙○○數度以身體阻擋。記者旁白：
『罷免主席的乙○○此時也要求甲○○要做出一個交代。』⑷五十八秒至一分二十五秒：乙○○與甲○○發生爭執，旁邊尚有許多群眾包圍二人，並有一名男子以身體碰撞甲○○。以下對話：甲○○：『…預算書你就要早點拿出來，你沒有拿預算書…。』乙○○：『不用辯解了啦…。』甲○○：『不用作秀啦。』乙○○：『作秀！不然要怎麼樣…，要怎樣。』甲○○：『你帶這麼多人來我怎麼敢對你怎樣。』乙○○：『你要怎麼樣啦…。』記者旁白：『看到自己的住家被丟到四處都是臭雞蛋，還要忍受鄉民的惡意相看，甲○○說這完全是代表為了要下樓梯在作秀。』畫面且出現有人向汽車丟擲雞蛋。⑸記者訪問甲○○，甲○○表示：『現在預算法裡面是國家規定裡面已經有十二月三十通過法案就可以，不是他們說的，他們就是自己在下樓梯，拿椅子要下樓梯啦，他們要自己去作秀就去作秀啊，本來地方的事情就是要協調溝通啦。』⑹記者旁白：『甲○○的這種說法讓代表丁○○聽不下去，馬上衝向前，要跟甲○○理論。』⑺一分五十八秒至二分二十秒：甲○○與代表丁○○發生爭執，旁邊尚有群眾包圍。以下對話：丁○○：『你主席你最大！』甲○○：『我沒有說我最大。』丁○○：『…的公事提案，…你什麼意思啦。』甲○○：『你沒有預算書…』丁○○：『十九日我就送出預算書去了。』甲○○：『你十九就星期五，接下來就星期六、日啊。』丁○○：『我問你啦，…。』甲○○：『妳說你對啦。』丁○○：『什麼我說我對，你主席你最大。』甲○○：『我沒說我最大，妳說你對啦。』記者旁白：『就在村民你一句我一句的質問下，甲○○乾脆說出願意負全部責任的話。』甲○○：『如果這二千多萬，因為十月初一才開會而不見的話，我賠！』」可見包括被告等三人之群眾，不僅在未經告訴人同意下，登堂入室肆行破壞，且在告訴人返家之際，更以強暴方式接續妨害告訴人離開現場之行動自由。而其目的，則無非以此宣傳罷免案，此觀群眾所持白布條所書寫內容及呼喊口號自明。⒋被告等人係先在大內鄉圖書館前聚集，嗣始沿街步行前往
甲○○住處，均經被告等人供認不諱，而當時在大內鄉圖書館前聚集時之人數，被告丁○○稱全部大約五、六十個人；乙○○稱約有三十幾個人；丙○○則稱大約有三、四十個人，且均供稱現場並無糾察隊等語（本院卷第六三頁）。依據被告等人之供述，渠等於大內鄉圖書館前開始聚集時，現場人數約為三十餘人至五、六十餘人不等，且無糾察隊實施管制，已處於隨時可以增加之狀態，嗣沿街持白布條步行抵達甲○○住處前門庭院，人數已達到七、八十名，此觀前揭原審勘驗上開新永安公司錄製之新聞錄影光碟勘驗結果自明，益見本案聚集前往甲○○住處之人數確實處於隨時可以增加之狀況，自該當於修正前公職人員選舉罷免法第九十四條第一款所謂「聚眾」之要件。
⒌告訴人甲○○住處坐落基地位在道路旁，約較道路高二公
尺，基地與道路間開設有一可供人車通行之斜坡，除該處斜坡外，其餘面臨道路之一側，種植矮樹成叢，用以隔離內外，自斜坡至住宅基地後，住宅前尚有一大庭院廣場等情，有卷附照片十張可參（發查卷第一○七至一一○頁），且其住處所在地勢較高，除臨路之大門可供出入外，其餘三面均有高達三公尺以上之圍牆或擋土牆等情，業經甲○○於本院審理時證述明確，並有其提出之照片四張可資佐證（本院卷第一四八、一五二頁），是包括被告乙○○、丁○○、丙○○三人之群眾既然聚集在甲○○及其家屬出入住處必經之大門庭院拉白布條、呼喊口號、丟擲雞蛋，而甲○○住處除大門外，其餘三面因有地形地物所形成之障礙，不便出入，自已形成對甲○○住處包圍之勢甚明，被告等人徒以甲○○住處後方有村民耕種之田地，尚有村民出入，或謂渠等眾人並未將甲○○住處四面合圍，與條文所規定之「包圍」不合云云，均非可取。綜據上情，足認包括被告乙○○、丁○○、丙○○等三人之群眾已然該當聚眾包圍被罷免人住處之客觀要件。
⒍又聚眾包圍不以確有實施暴行之念頭為必要。因政治立場
對立而提議罷免之一方聚集群眾至告訴人住處肆行破壞、丟擲雞蛋、呼喊口號，本有群眾情緒失控而隨時發動攻擊之潛在危險性，此亦為參與群眾活動之各人所能預見，對於關心地方事務、熟悉群眾活動甚至在場指揮之民意代表即被告丁○○、乙○○自不陌生，亦無從免責。是以，群眾中倘若有人因此實施暴行，在場參與群眾聚集之人自應負責。查本案被告丙○○除有對告訴人住處丟擲雞蛋行為外，且在告訴人返家之際，尚伸手以強暴行為欲抓住告訴人理論，被告乙○○接續以身體阻擋告訴人離去，丁○○再接續與群眾包圍告訴人而與告訴人爭執，均如前述。渠等當時所為，或雖未直接碰觸告訴人，如被告丙○○；或雖未實施暴力行為，如被告丁○○；然渠等均參與在場群眾包圍之勢，且藉以與告訴人理論至為明確，則包括被告乙○○、丁○○、丙○○等人之在場群眾接續對告訴人以身體碰撞等強暴行為攔阻告訴人離去之妨害自由行為，被告等三人自均不得免責。
（四）被告乙○○為本件聚眾包圍被罷免人甲○○住所之首謀：本件九十二年九月十六日罷免告訴人甲○○之提議，連署者有多數者為被告乙○○之親戚，又由乙○○帶隊至甲○○家中包圍，連署不成立後復由被告乙○○接受記者採訪，由乙○○發表不滿抗議之語句，並有甲○○所提出被告乙○○接受記者採訪之光碟一面及本院九十六年十二月三日之勘驗筆錄足稽（本院上訴卷第七五頁），足見本件係由被告乙○○為首謀聚眾包圍被罷免人甲○○之住所。又根據上開新聞錄影畫面勘驗結果顯示，被告丁○○帶領群眾呼喊「罷免主席」、「主席下臺」等口號，另亦指揮被告丙○○抬雞蛋箱，堪信其在現場係居於主導地位。此外，被告丁○○身為積極關心地方事務及預算之民意代表，又與包括領銜罷免提議之被告乙○○等其餘鄉民代表共同參與此次活動，復自承與被告乙○○共同領銜提議罷免告訴人之楊清德係 伊婆婆 之弟弟，伊知悉有鄉民要罷免等語（原審卷第二六六頁），其對被告乙○○所領銜之罷免案何時提出，自無不知之理。又同樣根據前揭新聞錄影畫面勘驗結果顯示，被告丙○○一開始係抬雞蛋箱及丟擲雞蛋之人，且與被告丁○○尚有如上互動；而當告訴人返家時，甚至趨前伸手欲抓住告訴人理論，且向在場攔阻之警員嗆聲等情觀之，若謂被告丙○○竟不知罷免案一事，則其有何憑據與告訴人理論，又何以抬雞蛋箱而參與丟擲雞蛋等暴行，是被告丙○○辯稱不知有罷免案云云，顯然不合情理，不足採信。是被告乙○○為首謀及與丁○○、丙○○參與上開聚眾包圍告訴人住所活動時，當已明確知悉對告訴人之罷免案已經提議進入法定程序。
（五）被告丙○○係上開聚眾包圍告訴人住處之下手實施者，要無疑義，另被告乙○○則係首倡謀議之人已如上述，至於被告丁○○雖曾在場主導作，然尚難據此逕行推認其為首謀者，且到場參與聚眾包圍之被告丙○○、證人王財興、尤松江、張文唐、傅章賢、楊良雄、楊英俊、楊國楠、楊清德、楊曜魁於警詢及檢察事務官詢問時均未指證此次活動係由丁○○發起。是公訴意旨雖認被告丁○○亦係上開聚眾包圍告訴人住處之首謀云云，惟未據提出確切之證據證明，僅能認定被告乙○○為首謀，而被告丁○○僅為下手實施聚眾包圍告訴人住處之人。
（六）綜上所述，本件被告乙○○首謀及與丁○○、丙○○參與上開聚眾包圍被罷免人甲○○住所之犯行已甚為明確，渠等所辯要屬卸責之詞，不足採信，渠等上開犯行均堪認定。至於被告等之辯護人雖又辯稱上開遊行抗議活動係為大內鄉有關行政院補助款經費問題，與罷免案無涉，被告等人所為不該當公職人員選舉罷免法第一０七條（即修正前同法第九十四條）之罪云云，然大內鄉有關行政院補助款經費問題之爭執，僅屬被告等人行為之動機，被告等人均已明確知悉對告訴人之罷免案已經提議進入法定程序，猶首謀聚眾包圍告訴人住處，或參與共同下手實施，有如前述，渠等均有犯罪之故意，要無疑義，是被告等之辯護人就此所辯，亦無可採，附此敘明。
三、新舊法比較：被告等人行為後，刑法業於九十四年二月二日修正公布，並於九十五年七月一日施行，而行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第二條第一項定有明文，而有關新舊法之比較，應就罪刑有關之連續犯、累犯加重等暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院九十五年第八次刑事庭會議決議參照），經查：
（一）修正前刑法第二十八條共犯係規定：「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，修正後則規定為：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，揆諸本條之修正理由係為釐清陰謀共同正犯、預備共同正犯、共謀共同正犯是否合乎本條規定之正犯要件。而被告等人既屬實行犯罪行為之正犯，則適用修正前之舊法並無不利於被告。
（二）舊刑法第三十三條第五款關於「罰金：一元以上」之規定，修正為「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之。」刑法法定本刑中列有罰金刑者，其法定最低度罰金刑因之提高，涉及科刑規範變更，自有新舊法比較必要，比較結果，以舊法有利於被告。
（三）經綜合比較結果，以適用被告等人行為時之舊法規定較有利於被告，依刑法第二條第一項之規定，本件自應一體適用最有利於行為人之法律即修正前舊刑法規定。至於易刑標準與法定刑無涉，修正後刑法第四十一條第一項前段規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金。」，而依據舊法及修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條前段（現已廢止刪除）規定，被告行為時易科罰金折算標準，應以銀元三百元即新臺幣九百元折算一日。比較修正前後之易科罰金折算標準，以修正前之規定較為有利於被告，是本件自以適用修正前刑法第四十一條前段規定，諭知易科罰金之折算標準，較有利於被告。
四、論罪科刑：按「罷免案之進行有左列情事之一者，在場助勢之人，處一年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣十萬元以下罰金；首謀及下手實施者，處五年以下有期徒刑：一、聚眾包圍被罷免人、罷免案提議人、連署人或其辦事人員之服務機關、辦事處或住、居所者。」被告等人行為時之公職人員選舉罷免法九十四條第一款定有明文，該條文嗣於九十六年十一月七日修正施行，改列為第一百零七條，僅本文將「罷免案之進行」修正為「選舉、罷免之進行」，另將原條文第二款「以強暴、脅迫或其他非法之方法、妨害被罷免人執行職務或罷免案提議人、連署人或其辦事人員對罷免案之進行者。」修正為「聚眾以強暴、脅迫或其他非法之方法，妨害候選人從事競選活動、被罷免人執行職務或罷免案提議人、連署人或其辦事人員對罷免案之進行。」，其餘均無變動，因無法律變更比較適用之問題，應依一般法律適用原則，適用裁判時法。
是核被告乙○○所為，係犯公職人員選舉罷免法第一百零七條第一款之首謀及下手實施聚眾包圍被罷免人住所罪及刑法第三百零四條第一項之強制罪。另被告丁○○、丙○○所為，均係犯公職人員選舉罷免法第一百零七條第一款之下手實施聚眾包圍被罷免人住所罪及刑法第三百零四條第一項之強制罪。公訴意旨認被告丁○○亦係犯首謀聚眾包圍被罷免人住所罪，雖與本院認定上開公職人員選舉罷免法之罪名有異，惟所適用之法條、項、款均無不同，自毋庸變更起訴法條。被告乙○○、丁○○、丙○○等三人係共同前往告訴人住處而聚眾包圍之，且被告等三人或在群眾包圍之現場，直接以身體碰撞行為而施以強暴攔阻告訴人離去，如被告乙○○；或利用所參與群眾包圍之勢，妨害告訴人進入住處或離去現場之行動自由，如被告丁○○、丙○○；則渠等對於上開犯行，或有犯意聯絡及行為分擔（除乙○○之首謀犯行部分外），或視他人之實行行為為自己實行之意思而接續為之，自應均論以共同正犯。被告乙○○、丁○○、丙○○等三人在聚眾包圍告訴人住所之期間內，因告訴人返家，復萌生妨害他人行使行動自由權利之意思且以強暴行為接續實施，應評價為一行為而觸犯數罪名之想像競合犯，依刑法第五十五條想像競合之規定，就被告乙○○從一法定刑較重之首謀及下手實施聚眾包圍被罷免人住所罪處斷，就被告丁○○、丙○○則從一法定刑較重之下手實施聚眾包圍被罷免人住所罪處斷。檢察官於起訴書雖未引用刑法第三百零四條第一項強制罪規定，惟此部分犯罪事實業經檢察官載明於起訴書犯罪事實欄，應認為已經起訴，本院自得逕予審究，附此敘明。
五、原審認被告三人犯罪事證明確，因予論罪科刑，固非無見，惟被告乙○○係首謀及下手實施聚眾包圍被罷免人之住所者，原審認被告乙○○僅係下手實施之人，於理由欄內亦載明被告乙○○與被告丁○○、丙○○均為下手實施之共同正犯云云，即有未合。另依原判決事實欄之認定及理由說明，被告等人聚集前往包圍甲○○住所之人數似已確定，而非處於隨時可以增加之情狀，亦有未洽。被告乙○○、丁○○、丙○○等上訴意旨均否認有何違反公職人員選舉罷免法犯行云云，另檢察官上訴意旨認被告丁○○亦為首謀云云，雖均不足採，惟檢察官上訴意旨認被告乙○○為首謀乙節，非無理由，且原判決未明確認定被告等人所聚集前往包圍甲○○住所之人數係處於隨時可以增加之情狀，亦有可議，自屬無可維持，自應由本院將原判決關於被告乙○○、丁○○、丙○○部分撤銷改判。
六、爰審酌被告等三人因政治主張與告訴人有異，既已提議罷免告訴人，乃不循法定程序次第進行，為宣傳罷免案以尋求連署，竟聚集多數政治立場相左群眾包圍告訴人住所肆行破壞，並對告訴人為妨害自由之強暴行為，不僅戕害民主政治所強調之理性、和平秩序，且對告訴人住居安全造成危險、人身自由形成危害，所為自不足取，且應受刑罰之譴責，又被告等三人犯後均矢口否認有違反公職人員選舉罷免法犯行，被告丁○○及乙○○一再以政治立場及主張欲合理化其犯罪行為，被告丙○○則以其父親過世、找不到鑰匙等不相干理由卸責之態度，被告丁○○、乙○○身為民意代表，本應為民主社會人民表率，渠等參與違法之群眾活動，自應受較高程度之責難，惟被告等三人均未曾因故意犯罪而受刑罰之宣告，有渠等之前案紀錄表在卷可參，素行均佳，及渠等智識程度、公訴人之求刑及被告乙○○係首謀及下手實施，被告丁○○、丙○○係下手實施等一切情狀，分別對被告乙○○、丁○○、丙○○量處如主文第二項、第三項、第四項所示之刑，就被告丙○○部分併諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。復按犯公職人員選舉罷免法第五章之罪或刑法分則第六章之妨害投票罪，宣告有期徒刑以上之刑者，並宣告褫奪公權，公職人員選舉罷免法第一百十三條第三項定有明文。
而此項褫奪公權之宣告，寓有強制性，為刑法第三十七條第二項之特別規定，法院自應優先適用（最高法院八十一年度台非字第二四六號判決意旨參照）。本案被告等三人既均係犯公職人員選舉罷免法第九十四條第一款之首謀及下手實施（乙○○部分）或下手實施（丁○○、丙○○部分）聚眾包圍被罷免人住所罪，爰依上開公職人員選舉罷免法之規定，就被告三人分別併予宣告如主文第二項、第三項、第四項所示之褫奪公權。又被告三人上開犯行，均係於九十六年四月二十四日前所為，符合中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款之減刑條件，自應就所諭知主刑及禠奪公權之從刑均分別減刑如主文第二項、第三項、第四項所示，並就主刑部分均諭知易科罰金之折算標準。
七、不另為不受理之諭知部分：公訴意旨另以：被告丁○○、乙○○及丙○○尚基於毀損之犯意聯絡，於上開時地，進入甲○○住處前庭後，由在場不明人士以工具破壞甲○○所有停放屋外之車號00－0000號自小客車（按該車為公務車輛，經在場群眾破壞，鈑金已凹陷損壞）及車號0000－00號自小貨車（後照鏡破裂），並朝車號00－0000號自小客車扔擲雞蛋，及將屋外監視錄影設備之電線剪斷，破壞屋外玻璃窗及紗窗等物，丙○○等人復持預藏之雞蛋扔擲甲○○家中牆壁等，以發洩遭李松江、丁○○、乙○○等人鼓動之不滿情緒。因認被告丁○○、乙○○及丙○○等三人另涉犯刑法第三百五十四條之毀損罪嫌云云。
惟按告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前得撤回其告訴；告訴經撤回者，應諭知不受理之判決；告訴乃論之罪，對於共犯之一人告訴或撤回告訴者，其效力及於其他共犯，刑事訴訟法第二百三十八條第一項、第三百零三條第三款及第二百三十九條本文分別定有明文。查本案告訴人告訴被告丙○○毀損部分，起訴書認係觸犯刑法第三百五十四條之罪，依同法第三百五十七條規定，須告訴乃論。然告訴人於檢察事務官詢問時，業以言詞表示對被告丙○○涉犯毀損罪部分撤回告訴在案（見發查自第三六八卷第一三八頁筆錄），而公訴意旨亦認被告丁○○、乙○○與被告丙○○所犯毀損罪部分有共犯關係，則告訴人對被告丙○○撤回告訴之效力自應及於被告丁○○與乙○○。則上開被告等三人被訴毀損罪部分之訴追條件顯有欠缺，本院無從進行實體審判，原應為公訴不受理之諭知，然公訴人認被告等人此部分被訴犯行與前揭經論罪科刑部分有修正前刑法第五十五條牽連犯之裁判上一罪關係（見原審卷第二七二頁），故不另為不受理之諭知。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，公職人員選舉罷免法第一百零七條第一款、第一百十三條第三項，刑法第十一條、第二條第一項前段、第三百零四第一項，修正前刑法第二十八條、第五十五條、第四十一條第一項前段、第三十七條第二項，刑法施行法第一條之一、廢止前罰金罰鍰提高標準條例第二條，中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款、第七條、第九條、第十四條，判決如主文。
本案經檢察官劉欽銘到庭執行職務。
中華民國98年4月1日
刑事第六庭審判長法官董武全
法官曾文欣法官杭起鶴以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官魏安里中華民國98年4月1日附錄：本判決論罪科刑法條公職人員選舉罷免法第107條選舉、罷免之進行，有下列情事之一者，在場助勢之人，處一年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣十萬元以下罰金；首謀及下手實施者，處五年以下有期徒刑：
一、聚眾包圍候選人、被罷免人、罷免案提議人、連署人或其辦事人員之服務機關、辦事處或住、居所。
二、聚眾以強暴、脅迫或其他非法之方法，妨害候選人從事競選活動、被罷免人執行職務或罷免案提議人、連署人或其辦事人員對罷免案之進行。
中華民國刑法第三百零四條以強暴、脅迫使人行無義務之事或妨害人行使權利者，處三年以下有期徒刑、拘役或三百元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。