臺灣高等法院95年度上訴字第4524號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院95年上訴字第4524號刑事判決

裁判日期：民國96年02月15日

裁判案由：強盜

臺灣高等法院刑事判決95年度上訴字第4524號
上訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告乙○○指定辯護人本院公設辯護人陳德仁上列上訴人因被告強盜案件，不服臺灣板橋地方法院95年度訴字第1524號，中華民國95年9月21日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署95年度偵字第8195號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、乙○○及 張淵明 （綽號「 阿明 」）、真實姓名年籍不詳、綽號「 阿南 」、「 阿川 」之成年男子、「阿南」之友人共五人於民國95年3月9日凌晨某時許，受真實姓名年籍不詳、綽號「 阿元 」之成年男子邀約，前往址設臺北縣三重巿正義北路69號6樓金皇ＫＴＶ內唱歌飲宴，「阿元」並表示由其做東請客。惟因「阿元」酒醉，乙○○即與「阿南」及其友人先行送「阿元」返家。嗣乙○○在「阿元」住處內，接獲「阿明」來電告知其與「阿川」二人在金皇ＫＴＶ內出事，要求乙○○立即返回處理；乙○○為壯膽，便將「阿南」所有、不具殺傷力之不詳型號槍枝1枝藏放在腰際後，偕同「阿南」及其友人返回金皇ＫＴＶ內。於同日上午4時許，在金皇ＫＴＶ內，乙○○得悉店家乃因 渠等 未付消費帳款約新臺幣（下同）13000元而阻攔渠等離去，即向該店家表示日後「阿元」會前來結帳等情，惟為該店家拒絕，乙○○因而心生不滿，竟基於恐嚇之犯意，取出其藏放在腰際之槍枝，朝該店服務生甲○○比劃，並稱：「我現在要走，可以嗎？」等語，以此加害生命、身體之事恐嚇甲○○，致甲○○心生畏懼而任令乙○○等人離開。
二、案經甲○○訴由臺北縣政府警察局三重分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據被告乙○○對於在前述時間及地點持不詳型號槍枝朝告訴人甲○○比劃，並稱「我現在要走，可以嗎？」一語等事實均供認不諱（見原審95年5月24日、同年6月12日準備程序筆錄及本院95年12月25日準備程序筆錄、96年2月1日審判筆錄），並經證人張淵明於原審審理時證述稱：因為服務生不讓 伊等 離開，被告就把槍拿出來晃一下等語明確（見原審95年7月20日審判筆錄第7頁），且據證人即告訴人 李弘毅 於原審審理時結證稱：當天被告等人尚未結帳就要離開，被告掏出類似槍枝之物品，並說「我現在要走，可以嗎？」伊怕發生衡突，就讓被告等人離開等語綦詳（見原審95年8月31日審判筆錄第9頁至第12頁），復有金皇ＫＴＶ監視錄影系統監錄影像翻拍錄影光碟片1片以及翻拍照片七幀附卷可資佐證（見偵卷95年度偵字第8195號偵查卷第29頁至第35頁及臺灣板橋地方法院檢察署95年度他字第2020號偵查卷第71頁錄音、錄影光碟片存放袋）。且經原審當庭勘驗前開翻拍錄影光碟片結果，其中「檔案一」係從金皇ＫＴＶ店內往大廳方向攝影，於上午3時54分20秒，被告一行人與該ＫＴＶ服務生均往ＫＴＶ大廳右側電梯方向走去，於同日時分28秒，被告在走向電梯途中，手持一把黑色不明槍枝，亦有原審95年7月3日準備程序筆錄1件在卷足憑，足認被告確有持不明槍枝朝告訴人甲○○比劃，併稱「我現在要走，可以嗎？」一語，致使告訴人甲○○心生畏懼而容 任渠 等一行人離去，其有遂行恐嚇之犯意甚明。至公訴意旨雖認被告以持不詳型號槍枝扺住告訴人甲○○腹部之方式實施恐嚇行為等語，然告訴人甲○○於警詢時固指稱：被告將手槍拔出來，頂住其腹部，並說「我現在要離開，可以嗎？」等語，惟業經被告選任之辯護人於原審具狀否認其證據能力（見95年6月12日刑事答辯狀），自難逕資為認定被告犯罪事實之證據；而證人甲○○嗣於原審審判時證稱：被告拔出槍枝時，因為伊與被告站得很近，所以拔出來時有回到伊，被告一拔出槍後就轉身，伊與被告變成背對背，伊看到被告將槍拿在手裡，然後渠等人就走了等語明確（見原審95年8月31日審判筆錄第12頁），並未指訴被告有何持槍抵住其腹部之行為；再經原審勘驗金皇ＫＴＶ監視錄影系統監錄影像翻拍錄影光碟片結果，亦未見被告有持槍扺住告訴人腹部之情事，有原審95年7月3日準備程序筆錄1件存卷供參，是公訴意旨認被告尚有持槍扺住告訴人甲○○腹部之舉動一節，容有誤會，併予敘明。是本案事證明確，被告恐嚇犯行堪以認定，應予依法論罪科刑。
二、新舊法之比較適用：按被告行為後，刑法於94年2月2日修正公布，95年7月1日施行。修正後刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於新法施行後，應適用修正後刑法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較（此條項規定，僅係新、舊法之比較適用之宣示性指導原則，並非實體刑罰法律，自不生行為後法律變更之比較適用問題）經查：
（一）修正前刑法第33條第5款規定：「主刑之種類如左：罰金：一元以上。」現行刑法第33條第5款修正為：「主刑之種類如下：罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之。」則現行刑法關於罰金刑之最低數額部分，已較修正前之刑法規定提高。是綜合比較修正前、後關於刑法第305條恐嚇危害安全罪法定刑之規定，以修正前之刑法規定較有利於被告。
（二）又被告行為時之刑法第41條第1前段規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金。」依斯時有效施行之罰金罰鍰提高標準條例第二條前段規定（業於95年5月17日經總統以華總一義字第09500069791號令修正公布刪除，並自95年7月1日起生效），依刑法第41條易科罰金者，就其原定數額提高為1百倍折算1日，則被告行為時之刑法及罰金罰鍰提高標準條例關於易科罰金折算標準之規定，係以銀元3百元折算1日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣9百元折算1日。而現行刑法第41條第1項前段規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金。」比較修正前、後關於易科罰金折算標準之規定，以修正前刑法第41條第1項前段及修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段規定，較有利於被告。
三、核被告所為，係犯刑法第305條之恐嚇危害安全罪。至公訴意旨略以：被告意圖為自己不法之利益，於前述時間及地點，與友人唱歌飲宴，共計消費約13000千元後，為取得不付款之不法利益，持預藏於腰際之不詳型號無法認定具殺傷力手槍乙枝，扺住告訴人即金皇ＫＴＶ服務生甲○○腹部，威脅稱伊是否可離開等語，以此脅迫之方式，使告訴人甲○○不能抗拒，未收帳款即任其離去，因認被告涉犯刑法第328條第2項之強盜得利罪嫌等語。惟按刑法上之強盜罪，以有為自己或第三人不法所有之意圖為構成要件之一，若奪取財物係基於他種目的，而非出於不法所有之意思者，縱其行為違法，要不成立強盜罪，最高法院21年上字第18號及29年上字第2330號判例意旨參照。訊據被告堅詞否認有何不法所有之意圖，辯稱：當天是「阿元」要請客，伊沒有帶那麼多現金，伊跟服務生說改天再把錢拿回來等語。查證人張淵明於原審審理時證稱：當天是「阿元」要做東，但「阿元」酒醉先離開了，後來服務生要伊等結帳，伊就跟服務生說抱歉、改天再拿來還，後來「阿元」說渠有拿錢去還等語（見原審95年7月20日審判筆錄第3頁），另證人甲○○亦證稱：被告等人當中有一位朋友酒醉先離開，後來剩下四個人要起身離開，但沒有付款，被告掏出類似槍枝之物品，伊怕發生爭端，且退一步想說伊找得到「阿元」，所以就讓渠等離開，之後大約不到一個月，這筆消費款項就付了；被告在還沒拔出槍時，有說伊朋友喝醉了，到時候伊朋友會來結帳等語（見原審95年8月31日審判筆錄第8頁至第12頁），核與被告所辯情節相符，況且被告如有白吃白喝之情，既已離開ＫＴＶ，何須再持玩具槍回去店內威脅呢？足認被告辯稱：當天是「阿元」要請客，伊沒帶那麼多現金，才說改天再付錢等語，尚屬非虛，則其主觀上既認前開消費款項應由「阿元」支付，始向告訴人甲○○表示日後再前來付款等語，自難認其有何不法所有之意圖，即與刑法強盜罪之構成要件尚有未合。此外，復查無其他積極證據足認被告有何強盜犯行，則公訴意旨認被告涉犯刑法強盜罪嫌等語，尚有未恰，惟起訴基本事實同一，爰依刑事訴訟法第300條規定變更起訴法條。
四、原審因認被告罪證明確，引用刑法第2條第1項前段、第305條，修正前刑法第41條第1項前段，罰金罰鍰提高標準條例第1條前段(直接引用刑法施行法第1條之1即可)，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條之規定。並審酌被告犯罪動機、目的、手段、所生危害以及犯罪後大致坦承犯行，亦深具悔意，態度良好等一切情狀，量處有期徒刑6月，並諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。對於被告持以朝告訴人甲○○比劃、恐嚇所用之不詳型號槍枝，則為被告否認屬其所有，辯稱：該槍枝係「阿南」的等語（見原審95年5月24日準備程序筆錄），復查無其他積極證據足認確係被告所有供犯罪所用之物，亦非屬違禁物，故不予宣告沒收，並予敘明。核其認事用法，並無不合，量刑亦稱妥適，檢察官上訴意旨認原審證據取捨，認事用法有誤，認原審判決不當，請求撤銷改判，並無理由，上訴應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官林炳雄到庭執行職務。
中華民國96年2月15日
刑事第４庭審判長法官蔡秀雄
法官鄭水銓法官周煙平以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官蕭麗珍中華民國96年2月27日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第305條以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人致生危害於安全者，處2年以下有期徒刑、拘役或3百元以下罰金。