裁判字號：臺灣新北地方法院99年訴字第124號民事判決
裁判日期：民國99年08月09日
裁判案由：返還不當得利等
臺灣板橋地方法院民事判決99年度訴字第124號原告甲○○訴訟代理人 黃旭田 律師複代理人 陳蔚奇 律師被告丁○○訴訟代理人 謝世瑩 律師被告丙○○上列當事人間請求返還不當得利等事件，經本院於民國99年7月26日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應連帶給付原告新臺幣玖萬貳仟玖佰貳拾伍元，及自民國99年1月30日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
被告丁○○應給付原告新臺幣壹佰玖拾捌萬零貳佰陸拾柒元，及自民國99年1月30日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告連帶負擔百分之4，被告丁○○負擔百分之88，餘由原告負擔。
本判決於第1項原告以新台幣參萬元供擔保後，得假執行；但被告如以新台幣玖萬貳仟玖佰貳拾伍元預供擔保，得免為假執行。
本判決第2項原告以新台幣陸拾陸元供擔保後，得假執行；但被告如以新台幣壹佰玖拾捌萬零貳佰陸拾柒元玖萬貳仟玖佰貳拾伍元預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、本件被告丙○○經合法通知，無正當理由，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。
二、原告起訴主張：㈠被告丁○○於民國95年12月1日向原告承租臺北縣新店市○
○路○段176、178號之房屋(下稱系爭房屋)，原告由代理人戊○○代理簽訂系爭房屋租賃契約書（下稱系爭契約），約定系爭房屋之租期自95年12月1日起至98年11月30日止，被告丁○○並於簽約日預付原告一個月之租金新臺幣（下同）212,000元（每滿一年房租漲4%）及押租金636,000元，被告丙○○則為被告丁○○之連帶保證人（約定如被告丁○○就系爭契約有違背系爭契約各條項或損害租賃房屋等情事時，應連帶賠償損害責任並願拋棄先訴抗辯權。），簽約後因被告丁○○要求第一個月為裝潢期租金應免除，僅簽發11紙支票交付予原告作為未來11個月之租金。嗣於95年12月6日原告同意被告將租金降為每月188000元，被告丁○○遂將上開支票更換為由被告丙○○簽發、金額為188000元之支票11紙交付予原告，惟該11紙支票全數均未跳票。
㈡被告丁○○於96年2月5日以系爭房屋未能依設計圖施工作為
開店之用為由，發函予原告，主張解除系爭契約，被告丁○○復於96年3月間向臺灣臺北地方院新店簡易庭(下稱新店簡易庭)起訴請求原告返還預付之一個月租金及押租金共計848,000元。原告曾於96年10月5日發存證信函予被告等人，請求彼等清償積欠之租金、將系爭房屋回復原狀，並將鑰匙、遙控器一併返還予原告，然被告置之不理，嗣原告新店簡易庭審理中始於96年11月28日取得系爭房屋176號之鑰匙1支，再於96年12月28日取得系爭房屋178號門遙控器及車庫遙控器各1個。
㈢原告於點交系爭房屋予被告時，當時系爭房屋狀況確實為新
屋且各項屋內設施例如電箱、流理台、窗台、天花板等俱為全新，兩造於簽訂系爭房屋租賃契約之時，均有針對房屋交屋現況加以再三確認，並拍照存證，為避免日後針對屋況加以爭執，原告代理人戊○○及被告丁○○均有於系爭房屋之照片背後加蓋印章，以資確認，詎料，原告取得上開鑰匙後再次進入系爭房屋內後發現，被告丁○○於承租期間將系爭房屋之大小門窗、紗窗、水、電、廚具、水龍頭等全新房屋設備嚴重拆損破壞，導致廁所、廚房、前廳、後廳等到處漏水、漏電，不僅天花板因嚴重漏水而掉落，電錶箱更因漏電而燒毀，原告原本未曾使用之全新房屋滿目瘡痍、嚴重受損，致使原告因此受有190050元修復費用之損害。
㈣系爭契約既經解除，惟被告丁○○於95年12月1日簽約時起
至96年11月28日返還臺北縣新店市○○路○段○○○號之鑰匙之日止，該段期間被告丁○○無權占有系爭房屋，並故意排除原告對系爭房屋之使用收益，或以背於善良風俗之方法，侵害原告占有之利益。按系爭契約第13條約定內容略為：「被告丙○○於被告丁○○有為損害系爭房屋之情事時，應與被告丁○○負連帶損害賠償責任並願拋棄先訴抗辯權」，故被告丁○○與丙○○應對於上述原告所受損害負連帶給付責任。
㈤系爭契約前經新店簡易庭以96年度店簡字第1027號判決被告
丁○○不得主張解除，嗣被告丁○○提起上訴後，臺灣臺北地方法院始以97年度簡上字第367號判決認定系爭契約應予解除，故於上開訴訟判決確定前，系爭契約仍有效力，原告仍得依系爭契約向被告請求，然至97年度簡上字第367號判決後，原告始知得向被告主張侵權行為損害賠償，是本件侵權行為消滅時效之起算時點應自97年度簡上字第367號判決時(即98年4月22日)起算，並未罹於消滅時效。
㈥基上，原告因系爭契約關係蒙受上開財產上重大損失，爰依
不當得利及侵權行為損害賠償之法律關係（競合擇一請求）請求被告連帶給付自95年12月1日至96年11月28日止相當於租金額0000000元，另依侵權行為損害賠償之法律關係及解除契約回復原狀之法律關係(競合擇一請求)請求被告連帶給付修復系爭房屋費用額190050元等語。
㈦原告訴之聲明：被告應連帶給付原告0000000元，及自起訴
狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。且 陳明 願供擔保請准宣告假執行。
三、被告丁○○辯稱：㈠被告丁○○與原告簽系爭房屋租賃契約時，即言明要開店營
業使用，故須重新裝潢，原告亦同意被告丁○○依裝潢設計圖拆除系爭房屋之外牆並改裝等設計，惟被告丁○○於95年12月25日第一次雇工進場施工拆除外牆時，遭訴外人即住戶管理委員會主委 呂清瑞 擋下，致該次施工未果，自斯日起被告即未在系爭房屋內從事任何拆解設備或裝潢之工作，且未為任何之變動，故被告丁○○並未將系爭房屋之大小門窗、紗窗、水、電、廚具、水龍頭等設備嚴重拆損破壞，而原告主張系爭房屋出租時兩造曾就系爭房屋出租時現況拍下照片，且被告丁○○亦於照片背後蓋章云云，惟被告丁○○固不否認照片背後為被告丁○○的印章，然該印章並非經被告丁○○同意所蓋用，又上開照片僅為原告保有，並未充作系爭房屋租賃契約之附件，故不足惟證。另原告於另案（臺灣臺北地方法院97年度簡上字第367號）提出之陳報狀第10頁已自承臺北縣新店市○○路○段○○○號2樓所有權人因房屋裝潢時熱水管裝修使用不當，滲水拒修等情，足認原告主張系爭房屋交付予被告時並無漏水之狀況，並非事實，是被告丁○○自無須負侵權行為損害賠償之責或回復原狀之義務。
㈡再者，被告丁○○雖未於前揭訴訟（即北院新店簡易庭96年
度店簡字第1027號案件）起訴時將系爭房之鑰匙交還原告，然被告丁○○自起訴後即已放棄對系爭房屋之占有，即被告丁○○除主觀上對系爭房屋無占有之意思外，客觀上亦無占有之行為，被告丁○○對系爭房屋無及其內所置物品已無事實上之管領力，亦無排除他人干涉而有支配關係之作為，故被告丁○○自95年12月1日至96年11月28日並無獲得相當於租金之利益可言。
㈢縱被告丁○○在解除契約後未將系爭房屋鑰匙、遙控器返還
予原告，被告丁○○顯係故意排除原告對系爭房屋之使用收益，不法侵害原告之所有權，亦係以背於善良風俗之方法侵害原告占有之利益，構成民法第184條第1項侵權行為，依法應負損害賠償責任，然被告於96年2月5日以律師函通知原告解除系爭房屋租約，於同年月7日送達予原告，是以原告知悉被告丁○○有上開侵權行為之始點應為96年2月7日，惟原告遲至99年1月11日始起訴請求侵權行為損害賠償，顯然已逾民法第197條第1項所定2年消滅時效，被告自得援用該法條之規定，主張時效消滅之抗辯。退步言之，縱使以被告丁○○於96年11月28日返還系爭房屋之鑰匙之時間為侵權行為起算始點，原告遲至99年1月1日起訴請求侵權行為損害賠償，亦已逾越民法第197條第1項所訂2年消滅時效期間，被告丁○○亦得援用該規定，主張時效消滅之抗辯。同理，被告於96年11月28日返還系爭房屋之鑰匙予原告後，原告即知悉系爭房屋已遭被告將大小門窗、紗窗、水、電、廚具、水龍頭等全新設備嚴重拆損破壞之侵權行為事實，惟原告遲至99年1月11日始起訴請求侵權行為損害賠償，亦逾上開2年消滅時效，被告丁○○亦得援用上開法條規定，主張時效消滅抗辯。
㈣另原告提出王安實業股份有限公司（下稱王安公司）工程估
價單主張其因被告丁○○將系爭房屋大小門窗、紗窗、水、電、廚具、水龍頭等等設備嚴重拆損破壞，損害金額為190050元，惟王安公司之負責人 王文正 為原告之同胞兄弟、乙○○為原告之姪子，王戊○○為原告之弟熄，與原告皆為至親，是該公司之工程估價單殊不得遽予採為有利於原告之證據等語。
㈥被告答辯聲明：駁回原告之訴及其假執行之聲請；且陳明如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、被告丙○○經合法通知，無正當理由未到場辯論，亦未提出準備書狀作何聲明或陳述。
五、兩造不爭執之事項㈠原告（由代理人戊○○代理）與被告簽訂系爭契約，被告丙
○○為被告丁○○之連帶保證人，雙方約定租期自95年12月1日起至98年11月30日止等情，並有系爭契約書一紙(見本院卷第10頁至第14頁）在卷足稽。原告同日交付被告丁○○系爭房屋之鑰匙及遙控器。
㈡系爭契約成立後，因原告同意被告丁○○第一個月（即95年
12月1日至12月31日）為裝潢期，免給付租金，嗣95年12月6日原告亦同意被告丁○○將租金調降為每月188,000元。
㈢系爭契約業經臺北地院以97年度簡上字第367號確定判決被告合法解除之事實。
㈣96年11月28日被告丁○○交還原告系爭房屋176號之鑰匙一
把，另於96年12月28日交還系爭房屋178號之門遙控器及車庫遙控器各一個。
㈤原告提出系爭房屋之現況照片15紙形式及實質均為真正，並有上開照片15紙(見本院卷第23頁至第37頁正面)在卷可稽。
㈥原告與被告丁○○於96年11月16日在新店簡易庭審理中，同
意至少同日起原告可以自由使用系爭房屋，屋內物品視為廢棄物（見本院卷第97頁、183頁）。
六、本件兩造爭執點，在於：㈠被告丁○○應否負返還占有系爭房屋之不當得利額？若是，
應返還之範圍為何？㈡被告丁○○占有系爭房屋及鑰匙、遙控器是否需負侵權行為
損害賠償之責？㈢被告丁○○應否負回復系爭房屋之原狀義務？如是，回復原
狀之範圍為何？㈣被告丁○○應返還系爭房屋損害部分，是否需負侵權行為損
害賠償之責？㈤被告丙○○應否負連帶給付責任？茲分別論述如下：
㈠被告丁○○於95年12月1日至96年11月16日受有占有系爭房
屋之利益，應返還原告此期間相當於租金額之不當得利部分：
原告主張：系爭契約既經解除，被告丁○○自95年12月1日占有系爭房屋之日起至96年11月28日返還系爭房屋176號鑰匙之日止，無法律上原因，被告丁○○受有占有使用系爭房屋之利益，原告受有相當於租金額之損害，被告自應返還該期間相當於租金額之利利益等語。被告丁○○則辯稱：被告丁○○於95年12月25日第一次僱工進入系爭房屋施工，遭住戶管理委員會主委呂清瑞擋下施工未果，即已放棄對系爭房屋之占有，對於系爭房屋及其內所置物品已無事實上之管領力，並無占有之利益等語。被告丙○○則未為任何答辯。
經查：
⑴被告丁○○自95年12月1日至96年11月16日占有系爭房屋之事實：
按經證明前後兩時為占有者，推定前後兩時之間，繼續占有，民法第944條第2項定有明文。查原告於95年12月1日將系爭房屋交付被告丁○○占有使用之事實；又原告與被告丁○○於96年11月16日在新店簡易庭審理中，同意至少同日起原告可以自由使用系爭房屋，屋內物品視為廢棄物，此有新店簡易庭筆錄在卷可稽，均為兩造所不爭執之事實（見本院卷第97頁、183頁），則原告自96年11月16日起即得自由使用系爭房屋，被告丁○○自96年11月16日起即未繼續占有使用系爭房屋，應可認定。準此，被告丁○○既自95年12月1日起占有使用系爭房屋，而至96年11月1
6日起即未繼續占有使用，揆諸前開說明，自應推定被告丁○○自95年12月1日起至96年11月16日止繼續占有系爭房屋之事實，應可認定。
⑵被告丁○○辯稱自95年12月25日起即未占有系爭房屋之事實，並不可採：
被告丁○○雖辯稱：於95年12月25日第一次僱工進入系爭房屋施工，遭住戶管理委員會主委呂清瑞擋下施工未果，即已放棄對系爭房屋之占有，對於系爭房屋及其內所置物品已無事實上之管領力，並無占有利益等語。惟為原告所否認。況被告丁○○係96年11月28日交還原告系爭房屋176號之鑰匙一把，另於96年12月28日交還系爭房屋178號之門遙控器及車庫遙控器各一個，此為兩造所不爭執之事實。是被告除明確將系爭房屋交還原告之外，均仍屬占有使用系爭房屋之情況，而排除原告占有使用。則被告丁○○自應就其辯稱自95年12月25日起即未占有系爭房屋之事實，依民事訴訟法第277條本文規定就此積極有利之事實負舉證證明之責，但均未據被告丁○○確實舉證以實其說，自難採信被告丁○○自95年12月25日起即未繼續占有使用系爭房屋之事實。是被告丁○○此部分之所辯，尚乏依據，要難採信。
⑶被告丁○○自96年11月16日起即未占有系爭房屋之事實：
被告於96年11月28日將系爭房屋176號鑰匙返還予原告，固為兩造所不爭執之事實。但如前述，被告丁○○與原告於96年11月16日在新店簡易庭審理中，同意至少同日（按即指96年11月16日）起原告可以自由使用系爭房屋，屋內物品視為廢棄物之事實，已明確可認定被告丁○○於96年11月16日起即未繼續占有使用系爭房屋，且屋內物品視為廢棄物，則原告既得自由使用系爭房屋，自應認定被告丁○○已於96年11月16日交還系爭房屋予原告占有使用，雖被告丁○○尚未將鑰匙或遙控器返還予原告，自不影響原告得自由使用系房屋之權利，則原告自96年11月16日起即得占有使用系爭房屋，被告既未繼續占有，自無受有利益可言。原告既得自由使用系爭房屋，原告自已不行使用占有使用之權利，其受損害係因自己不行使權利之結果，究不得認定被告遙控器自96年11月16日起仍受有占有使用系爭房屋之利益，是自96年11月16日起，原告請求被告丁○○給付不當得利，核屬無據，應予駁回。
⑷被告丁○○自95年12月1日至95年12月31日止並未受有相當租金額之利益：
被告丁○○自95年12月1日起至同年月31日止固占有系爭房屋無誤。但查原告與被告丁○○簽訂系爭契約，約定租賃第一個月為裝潢期，免除租金之給付，此為兩造所不爭執之事實。倘系爭契約未經合法解除，則原告對於被告丁○○占有使用第一個月，並無租金收入可言(自95年12月1日至95年12月31日止)。是原告並無此一個月租金之損害；被告丁○○就此一個月期間占有系爭房屋，自亦無受有利益可言（本即免繳租金）。是原告依不當得利之法律關係，請求被告丁○○帶給付自95年12月1日至95年12月31日止之相當於一個月租金額188000元之損害，為無理由，應予駁回。
⑸原告得請求被告丁○○給付不當得利額0000000元：
按依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因而受利益，致他人受有損害為其要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準，無權占有使用他人房屋，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念。查系爭房屋原告與被告丁○○約定月租金為188000元，嗣系爭契約業經合法解除，則被告丁○○自96年1月1日至96年11月16日占有系爭房屋，核係無法律上之原因，且受有相當於該期間內相當於租金額之利益，致使原告受有前述期間內系爭房屋租金額之損害，是原告依不當得利之法律關係及連帶保證之法律關係，請求被告應連帶給付0000000元(計算式：188000*(10+16/30)=0000000，元以下採四捨五入進位法。)，為有理由，應予准許；逾此部分之不當得利請求，為無理由，應予駁回。
㈡被告丁○○占有系爭房屋及鑰匙、遙控器不需負侵權行為損害賠償之責：
原告主張：被告丁○○雖於96年2月5日以律師函解除系爭契約，卻遲遲不肯將系爭房屋之鑰匙、遙控器返還予原告，原告曾於96年10月5日發存證信函予被告等，請求被告等清償積欠之租金、將系爭房屋回復原狀，並將鑰匙、遙控器一並返還予原告，然被告等置之不理，故被告丁○○顯係故意排除原告對系爭房屋之使用收益，不法侵害原告之所有權，亦係以背於善良風俗之方法，侵害原告占有之利益，構成民法第184第1項之侵權行為，依法被告丁○○應負損害賠償責任，而原告受有相當於房屋租金之損害，被告丁○○應賠償原告0000000元；又本件侵權行為消滅時效之起算時點應自97年度簡上字第367號判決時(即98年4月22日)起算，故本件原告之侵權行為請求權並無罹於消滅時效等語。被告丁○○則辯稱：被告丁○○於95年12月25日第一次雇工進場施工拆除外牆時，遭訴外人即住戶管理委員會主委呂清瑞擋下，致該次施工未果，自斯日起被告即未在系爭房屋內從事任何拆解設備或裝潢之工作，自無侵權行為；縱使以被告於96年11月28日返還系爭房屋之鑰匙之時間為侵權行為起算始點，原告遲至99年1月1日起訴請求侵權行為損害賠償，亦已逾越民法第197條第1項所訂2年消滅時效期間，被告亦得援用該規定，主張時效消滅之抗辯等語。
經查：
⑴被告丁○○自95年12月1日起租用系爭房屋，同日原告交
付系爭房屋及鑰匙、遙控器予被告丁○○占有使用，此為兩造所不爭執之事實，則被告丁○○既係由交付占有使用系爭房屋及鑰匙、遙控器，自屬合法占有系爭房屋及鑰匙、遙控器，雖系爭契約嗣經解除而消滅不存在，但此係被告丁○○應負系爭房屋回復原狀返還原告之義務（包含鑰匙、遙控器在內），在尚未依法返還系爭房屋及鑰匙、遙控器予原告之前，被告仍係屬合法佔有使用系爭房屋及鑰匙、遙控器，僅係無法律上之原因而已。準此，被告丁○○並無不法侵害原告之權利可言。
⑵至於被告丁○○雖遲至96年11月28日交還原告系爭房屋17
6號之鑰匙一把，另於96年12月28日交還系爭房屋178號之門遙控器及車庫遙控器各一個，此亦兩造所不爭執之事實，倘原告因之受有損害，僅係原告得否依債務不履行請求被告丁○○賠償之另一問題，究難逕認被告丁○○有侵權行為之事實。
⑶況如前述，被告丁○○於96年11月16日在新店簡易庭審理
中，同意至少同日起原告可以自由使用系爭房屋，屋內物品視為廢棄物之事實，已明確可認定原告自96年11月16日起可自由使用系爭房屋。雖被告丁○○尚未將鑰匙或遙控器返還予原告，自不影響原告得自由使用系房屋之權利，則原告自96年11月16日起即得占有使用系爭房屋，原告自已不行使用占有使用之權利，其受損害係因自己不行使權利之結果，究不得認定係被告丁○○不法侵權行為所致。
此外，原告並未就被告丁○○確有不法侵權行為之事實積極有利之主張，依民事訴訟法第277條本文規定負舉證證明之責，原告既未舉證以實其說。則自95年12月1日起至95年12月31日止，及自96年11月16日起至同年12月28日止（自96年1月1日起至96年11月15日止，原告已得依不當得利請求，因原告請求權競合請求擇一判決，自無重複就此期間論述是否成立侵權行為。），尚乏證據證明原告受有被告丁○○侵權行為損害之事實，殊難採信，原告自不得請求被告丁○○負侵權行為損害賠償責任。
⑷再按民法第197條第1項規定：「因侵權行為所生之損害賠
償請求權，自請求權人知有損害及賠償義務人時起，二年間不行使而消滅。自有侵權行為時起，逾十年者亦同。」，準此侵權行為損害賠償請求權之消滅時效，應以請求權人知悉損害及賠償義務人時起算。查被告丁○○於96年11月16日在新店簡易庭審理中，同意至少同日起原告可以自由使用系爭房屋，屋內物品視為廢棄物之事實，已明確可認定原告自96年11月16日起可自由使用系爭房屋。縱令被告丁○○尚未將鑰匙或遙控交還原告，遲自96年11月28日被告丁○○始交還原告系爭房屋176號之鑰匙一把，另於96年12月28日交還系爭房屋178號之門遙控器及車庫遙控器各一個，則原告至少於96年12月28日亦可知悉被告丁○○是否構成侵權行為應負損害賠償之事實，準此，縱令被告丁○○構成侵權行為應負損害賠償之責，惟原告至遲於96年12月28日即得知悉，但原告遲至99年1月18日始起訴請求（見本院卷第3頁），顯已逾2年之時效，被告丁○○為罹於時效之抗辯，亦有理由，是依民法第144條第1項規定，被告自得拒絕給付原告侵權行為損害賠償之請求。⑸基上，原告依侵權行損害賠償之法律關係，請求被告丁○
○給付占有系爭房屋及鑰匙、遙控器之損害賠償，為無理由，應予駁回。
㈢被告丁○○負回復原狀之應償還修復金額部分：
原告主張：系爭房屋內之大小門窗、紗窗、水、電、廚具、水龍頭等全新房屋設備嚴重拆損破壞，導致廁所、廚房、前廳、後廳等到處漏水、漏電，天花板因嚴重漏水而掉落，電錶箱更因漏電而燒毀，全新房屋滿目瘡痍、嚴重受損。被告丁○○應賠償修復費用190050元等語。被告丁○○則辯稱：
95年12月25日第一次雇工進場施工拆除外牆時，遭訴外人即住戶管理委員會主委呂清瑞擋下，致該次施工未果，自斯日起被告即未在系爭房屋內從事任何拆解設備或裝潢之工作，且未為任何之變動，故上述設備之損害並非被告所致等語。
經查：
⑴被告負有回復系爭房屋原狀返還原告之義務：
按「契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另有規定或契約另有訂定外，依左列之規定：..⑹應返還之物有毀損滅失或其他事由致不能返還者，應償還其價額。
」，民法第259條第6款規定自明。此所規定「不能返還」，是否因可歸責於債務人之事由所致，尚非所問。系爭契約既經解除而不存在，被告丁○○自應依民法第259條第6款對原告負回復原狀之義務，即應將系爭房屋回復至出租前原告交付被告丁○○占有使用之狀態。至於被告不能回復系爭房屋原狀返還原告，縱令非可歸責於被告丁○○之事由所致，被告被告丁○○仍負有返還回復系爭房屋原狀返還原告之義務。
⑵系爭房屋原告出租時係交付被告丁○○占有之原狀，有原告所拍攝現場照片（下稱原證8）之事實：
原告主張：兩造於簽訂系爭房契約時，對系爭房屋現況再三確認，並拍照存證，原告由代理人戊○○與被告丁○○皆於系爭房屋現況拍攝原證8之照片背面簽蓋印文，以資確認等語。被告丁○○辯稱：原證8之照片背面雖有簽蓋被告之印文，惟此印文並非經被告同意所蓋用；原告交付被告丁○○占有系爭房屋時，即係如原告提出之證3照片情形等語。
經查：
①依原告提出原證8之照片，其背面確蓋有原告及被告丁
○○印章之印文，且依原證8之照片顯示，系爭房屋內之設備齊全，並未有毀損之情事（見本院卷第87至89頁），應可認定。
②依證人戊○○證稱：「（原證8）照片之來源，因為當
初被告丁○○來看房子的時候，被告丁○○有提到將來房子不租的話，如果有回復原狀的問題，即以照片為依據，原證8之照片是要確定簽約前幾天拍攝，大概是簽約日期95年12月1日前二、三天照的，是我照的，拍照的時候被告丁○○也在場，原證8照片後面簽章，簽約當天，我蓋我的，被告親手蓋他的」等語（見本院卷14
9頁反面）；又證人 黃瑩緯 證稱：「簽約當時我在場，被告丁○○有把印章交給原告，讓他用印，蓋什麼我不知道，蓋完後原告就把印章還給被告丁○○。」等語（見本院第75頁）。準此以觀，原證8之照片背面所蓋原告及被告丁○○印章之印文，確係兩造簽訂系爭契約當天所簽章之事實，應可採信。是被告否認原證8照片背面上非被告丁○○同意所蓋用云云，尚不可取。
③原證8之照片既於簽訂系爭契約同一天簽認，自應推定
被告丁○○認同原告交付被告丁○○系爭房屋占有使用之原狀，即如原證8照片所示之原狀。被告丁○○雖辯稱：原告交付被告丁○○占有系爭房屋時，即係如原告提出之證3照片情形等語。為原告所否認，已如前述，則被告丁○○自應依民事訴訟法第277條本文規定，就其所辯此部分之積極有利之事實，負舉證證明之責，惟並未據被告丁○○舉證以實其說，是被告丁○○此部分之所辯，尚乏依據，要難採信。
④系爭契約另有附註約定：裝潢施工前需將施工圖送甲方
（即原告）審核。退租時是不回復原樣配合甲方意見，此有系爭契約書於第19條後附註約明在卷可稽（見本院卷第14頁），準此，可見原告與被告丁○○在簽約前確有談及被告丁○○需裝潢，且於退租時回復原狀之問題，因此，原告拍攝照系爭房屋之原證8照片，且在簽約當日由兩造在照片背面用印，用供日後回復原狀之依據，顯符合事理之常，否則一旦於被告丁○○退租時，原告請求回復原狀，如何依據。準此，原告提出原證8之照片原樣，既非於系爭契約簽定之後拍攝，且原證8照片背面被告丁○○印文，亦確係被告丁○○印章之印文，自得採信原告交付被告丁○○系爭房屋占有使用時之原狀，被告同意原證8照片作系爭房屋回復原狀之依據，應堪認定。
⑶系爭房屋被告丁○○返還原告時之損害情況：
原告交付系爭房屋予被告丁○○占有使用時，原狀如原證8之照片所示，已如前述，觀察原證8之照片，系爭房屋17
6號內有廚具、流理台、廚房紗窗、門等完整之情況，系爭房屋178號內有廚具、流理台、廚房紗窗、門等完整之情況。再觀察原告提出被告丁○○返還系爭房屋，所拍攝之照片（見本院卷第23至37頁即原證3照片），則有廚具、流理台、廚房紗窗、門均有毀損之事實，核與證人乙○○證稱：「(問：你第一次去的時後看到現場的狀況？)鋁門窗是被敲下來損壞，廚具也是敲下來損害，....崁爐丟在一旁已經變形不能作用，櫥櫃也都是敲壞，...」等情(見本院卷第155頁反面）相侔，自堪信為真實。
⑷被告丁○○應賠償回復原狀之損害額部分：
被告丁○○於系爭契約解除後，自應將系爭房屋回復至原告交付時即出租前之原狀，而系爭房屋被告丁○○返還原告時，確有廚具、流理台、廚房紗窗、門均有毀損之事實，如前所述，則原告依民法第259條第第6款規定請求被告丁○○應償還修繕之價額，自屬有據。
原告就系爭房屋損害修繕費用，業據提出王安公司工程估價單1紙為證(見本院卷第45頁正面)，並舉證人證人乙○○證言為證據。被告丁○○辯稱：原告提出王安公司工程估價單係由負責人王文正（原告之同胞兄弟）、乙○○(原告之姪子)所載，該估價單應不足採信等語。惟按當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條本文定有明文。原告於起訴原因已有相當之證明，而被告於抗辯事實並無確實證明方法，僅以空言爭執者，當然認定其抗辯事實之非真正，而應為被告不利益之裁判（最高法院18年度上字第1679號判例意旨參照）。查原告提出上開估價單，並據證人乙○○到庭證稱：「估價單是我打的，我自己也是做室內設計的，原告請我去作估價，我有到現場去，也有帶工人去，我算是統包，另外有小包，小包也有去算，現場看損害的情形，不是原告指定要修。」等語（見本院卷第155頁反面），則原告就系爭房屋損害部分已盡力提出證據證明，被告丁○○僅空言否認估價單之證明力，惟並未就其爭執之事項提出其他確實之證明方法，是被告辯稱估價單不足採信云云，尚不可取。
依前所述，系爭房屋廚具、流理台、廚房窗、門均有毀損之事實，則原告請求被告丁○○賠償此部分之修復金額，自可採信。依原告提出之估價單，顯示鋁門、窗、紗門及五金全一式24000元、廚具、上、下吊櫃、崁爐、排油煙機、水槽等一組48500元、不銹鋼冷熱水水龍頭二組8000元、清潔垃圾載棄二式8000元、及（營業稅）稅捐5%等情，則原告得請求之金額合計為92925元（含營業稅4425元），是原告在此範圍之請求，為有理由，應予准許。
至於原告另請求：依估價單所示之錶箱22Ｐ、抓漏、水管、線路開關更新一式32500元、浴室天花板抓漏及水管更新一式13000元、油漆ＩＣＩ二戶28000元、室內天花板漏水更管天花板部分更換一式19000元及此部分（營業稅）稅捐5%等部分，此部分之損害，經核與原證8之照片，無從比對原證8照片之照片是否有此損害之情，自無從逕予認定此部分之損害，係在原告交付被告丁○○占有使用之後，始產生損害之情，原告除提出原證8之照片證明外，並未提出其他證據證明，且依原證8之照片，本院僅得比對系爭房屋有前述准許原告請求部分之損害情況，而原告另請求此部分，無從依原證8之照片證明之，是原告此部分之請求，尚乏依據，為無理由，應予駁回。
㈣被告丁○○就應系爭房屋損害部分，不構成侵權行為：
原告請求：依估價單所示之錶箱22Ｐ、抓漏、水管、線路開關更新一式32500元、浴室天花板抓漏及水管更新一式13000元、油漆ＩＣＩ二戶28000元、室內天花板漏水更管天花板部分更換一式19000元及此部分（營業稅）稅捐5%等部分，此部分被告應負侵權行為損害賠償（前述已准許原告請求回復原狀之賠償90925元部分原告已得依回復原狀請求，因原告請求權競合請求擇一判決，自無重複就此部分，論述是否成立侵權行為。）等語。被告則否認有侵權行為之事實，且辯稱原告之請求權業已罹於時效而消減等語。
經查：
原告就上開損害之部分，並未舉證證明係被告不法故意或過失而侵害所致之事實。原告徒以提出被告丁○○返還系爭房屋，所拍攝之照片（見本院卷第23至37頁即原證3照片），尚不足憑認被告具有故意或過失，不法侵害原告上開損害物件之所有權屬實。
況按民法第197條第1項規定：「因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損害及賠償義務人時起，二年間不行使而消滅。自有侵權行為時起，逾十年者亦同。」，準此侵權行為損害賠償請求權之消滅時效，應以請求權人知悉損害及賠償義務人時起算。
查被告丁○○於96年11月16日在新店簡易庭審理中，同意至少同日起原告可以自由使用系爭房屋，屋內物品視為廢棄物之事實，已明確可認定原告自96年11月16日起可自由使用系爭房屋。縱令被告丁○○尚未將鑰匙或遙控交還原告，遲自96年11月28日被告丁○○始交還原告系爭房屋176號之鑰匙一把，另於96年12月28日交還系爭房屋178號之門遙控器及車庫遙控器各一個，則原告至少於96年12月28日亦可知悉被告丁○○是否就系爭房屋之損害構成侵權行為應負損害賠償之事實，準此，縱令被告丁○○構成侵權行為應負損害賠償之責，惟原告至遲於96年12月28日即得知悉，但原告遲至99年1月18日始起訴請求（見本院卷第3頁），顯已逾2年之時效，被告丁○○所為原告之請求權，已罹於時效之抗辯，亦有理由。是依民法第144條第1項規定，被告自得拒絕給付原告此部分之侵權行為損害賠償之請求（原告上開請求回復原狀之應償還金額之部分，原告已得依回更原狀請求，因原告請求權競合請求擇一判決，自無重複就此部分論述是否成立侵權行為，附此敘明。）。是原告此部分之請求，尚乏依據，為無理由，應予駁回。
㈤被告丙○○應負連帶給付之部分：
按保證債務，除契約另有訂定外，包含主債務之利息、違約金、損害賠償及其他從屬於主債務之負擔。連帶債務之債權人，得對於債務人中之一人或數人或其全體，同時或先後請求全部或一部之給付。連帶債務未全部履行前，全體債務人仍負連帶責任。民法第740條、第273條分別定有明文。
原告主張：被告丙○○與原告訂有連帶保證契約，約定如被告丁○○就系爭契約有違背系爭契約各條項或損害租賃房屋等情事時，應連帶賠償損害責任並願拋棄先訴抗辯權之事實，業據原告提出之系爭契約書第13條為證（見本院卷第13頁）。被告丙○○經合法通知，無正當理由，未提出任何書狀或答辯，且被告丁○○就原告此部分之主張，亦未爭執，是原告此部分主張之事實，固堪採信。
但查，被告丙○○與原告所約定，被告丁○○就系爭契約有違背系爭契約各條項或損害租賃房屋等情事時，應連帶賠償損害責任，則被告丙○○所為連帶保證之範圍，既約明被告丁○○就系爭契約有違背系爭契約各條項或損害租賃房屋等情事，始負連帶損害賠償之責。惟原告請求被告丁○○依不當得利之法律關係，並非因系爭契約債務不履行所生之損害，是原告請求被告丁○○給付之不當得利額，並不在被告丙○○連帶保證契約約定賠償之範圍，被告丙○○自不需就原告請求被告丁○○給付不當得利之部分負責連帶給付。
另原告就被告丁○○應負回更原狀部分，於系爭契約有約定回復原狀之義務，此部分被告丁○○之賠償義務，自在被告丙○○應負連帶保證責任賠償之義務範圍內，自可認定。是原告請求被告丙○○連帶賠償應償還回復原狀額92925元部分，為有理由，應予准許。
是原告請求被告丙○○應連帶給付92925元部分，為有理由，應予准許；逾此部分，為無理由，應予駁回。
七、按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起負遲延責任；給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任；其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5。民法第229條第1項、第2項、第203條分別定有明文。查本件原告請求被告連帶給付回復更狀及被告丁○○給付不當得利額之債權，並無確定給付期限，是應自被告受催告時起，始負遲延責任。是以原告請求以本件起訴狀繕本送達被告翌日即99年1月30日（送達被告日期均為99年1月29日，見本院卷第50、51頁送達證書）起負遲延責任，給付法定遲延利息，要無不合，應予准許。
八、綜上所述，原告依民法第259條第6款回復原狀及連帶保證契約之法律關係，請求被告連帶給付92925元，及自99年1月30日起至清償日止按週年利率百分之5計算之法定遲延利息；原告另依不當得利之法律關係，請求被告丁○○給付0000000元，及自99年1月30日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之法定遲延利息，均有理由，應予准許；逾此範圍部分之請求，均無理由，應予駁回。
九、假執行之宣告：兩造（被告丙○○部分，雖未聲請願供擔保請准宣告免為假執行，但連帶債務人被告丁○○有此聲請，有利於被告丙○○，依民事訴訟法第56條第1款規定，應認有利於被告丙○○，自應認有此聲明。）均陳明願供擔保聲請宣告假執行或免為假執行，經核均與規定相符，爰分別酌定相當擔保金額予以宣告。
十、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，於判決結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
、訴訟費用負擔依據：民事訴訟法第79條、第85條第1項、第2項。
中華民國99年8月9日
民事第二庭法官李行一以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中華民國99年8月9日
書記官蔡於衡