裁判字號：臺灣基隆地方法院93年訴字第125號刑事判決
裁判日期：民國94年01月06日
裁判案由：貪污治罪條例等
臺灣基隆地方法院刑事判決九十三年度訴字第一二五號
公訴人基隆地方法院檢察署檢察官被告丑○○男五選任辯護人蔡鎮隆律師右列被告因貪污治罪條例等案件，經檢察官提起公訴（九十二年度偵字第三六一一號），本院判決如左：
主文丑○○共同依據法令從事公務之人員，侵占職務上持有之非公用私有財物，處有期徒刑柒年，褫奪公權肆年。所得財物未稅洋菸壹佰肆拾伍箱（其內容物、數量詳如附表一所示），應予追繳並發還財政部基隆關稅局；如全部或一部無法追繳時，追徵其價額。扣案如附表二所示之物均沒收。
事實
壹、事實經過：
一、丑○○原係財政部基隆關稅局緝案處理組私貨倉庫股駐西岸十六號碼頭私貨倉庫（下稱西十六庫）關員（其職稱為課員，已於民國九十二年七月二十三日調至緝字處理組審理一股，同年八月二十五日調至桃園分局，並自九十二年十一月七日起停職候查），其與卯○○共同負責西十六庫內私貨之管理，包括私貨進倉之點收、登帳及保管、私貨出倉之點交及銷案等業務，如有「放行通知」，須由丑○○或卯○○負責審核無訛開立「提貨單」（即放行條）後，始得放行，為依據法令從事公務之人員；戊○○原係財政部基隆關稅局緝案處理組西十六庫之工友（戊○○已於九十三年一月十五日起退休），屬於依事務管理規則所僱用之正式編制內工友，負責處理該私貨倉庫之公文傳送、協助私貨進出倉等雜務，亦為依據法令從事公務之人員；乙○○則係丑○○前同居人甲○○之胞兄，為貨車司機，常受託載運貨物而出入基隆關稅局在基隆港各碼頭之私貨倉庫。
二、丑○○因與其育有一子之前同居人甲○○罹有憂鬱症，花費頗鉅，且因操作堆高機之故，得知其所管理而持有經海巡隊查獲置於基隆市關稅局西十六庫內等待沒入或銷燬之未稅洋菸擺放位置，並知悉於九十二年五月七日存放於西十六庫第八倉（現為三之一倉）之行政院海岸巡防署海洋巡防總局第十六海巡隊（下稱第十六海巡隊）查緝之九十二移字第五一號 陳金生 走私MILDSEVEN（下稱七星）及MILDSEVENLIGHTS（下稱七星淡）牌仿冒洋菸一批，係屬未稅洋菸將被銷燬，認為有機可乘，遂先與以綽號「 林董 」為首之私梟集團聯絡，由該集團安排姓名年籍不詳之成年男子，負責接應之工作；再於九十二年七月十八日星期五上午，告知戊○○下星期一（即九十二年七月二十一日）有約一百五十箱發霉之劣質香煙欲進入倉庫調換倉庫內欲銷燬之香菸，要求戊○○負責載貨車輛之順利進出；復於當日以電話邀乙○○會面，約定由乙○○負責劣質舊菸與前揭未稅洋菸之載運、調包工作，並要乙○○於九十二年七月二十一日、七月二十二日進入倉庫，將上開私梟集團提供之劣質舊菸，調包該倉庫內所保管之前揭未稅洋菸，再將調包出來之未稅洋菸提供前揭私梟集團販售牟利。丑○○表示事成之後，乙○○可分得新台幣（下同）二萬五千元，戊○○則可「吃紅」即得到紅包若干。乙○○為籌措子女學費，戊○○則礙於長官人情，且同情丑○○處境，均表示同意。
三、丑○○與綽號「林董」為首之私梟集團（起訴書漏未記載）、戊○○、乙○○等人謀議既定，彼此即基於共同意圖為自己不法所有之犯意聯絡，由丑○○先於不詳時間將原置於第八倉之前揭未稅洋菸一百六十箱（每箱為六十條）移至其辦公室隔壁之第十二倉（現為四之二倉），以方便掩護本件調包工作之進行，再於九十二年七月二十一日中午時分，利用另一駐庫關員卯○○公假出差而不在之機會，聯絡乙○○先駕駛車牌號碼0000000號自用小貨車，至基隆市○○區○○○路光武國小附近，將該車交由上開私梟集團事先安排之姓名年籍不詳年約三十幾歲之成年男子將該車開往他處載回劣質舊菸數十箱（每箱為五十條）後，再由乙○○於同日下午一時五分許，駕駛該車搭載知情並與其有犯意聯絡之其妻庚○○（起訴書漏未記載）前往基隆港西十六庫大門口；其間，丑○○以0000000000號行動電話，與乙○○之0000000000號行動電話聯絡後，再通知戊○○於同日中午十二時五十分許，先向負責該倉庫崗哨值班之內政部警政署基隆港務警察局保安隊警員即不知情之癸○○打招呼，以該車係空車要提貨而獲准進入，再由戊○○等候乙○○並帶領其駕駛該車進入該西十六號碼頭私貨倉庫，並由戊○○、丑○○陪同搭乘電梯至該倉庫四樓之第十二號倉庫後，由丑○○先操作堆高機將乙○○載運之劣質香菸取下放置該倉庫地上，並指出欲調包香菸置放之位置，再由乙○○、庚○○以丑○○事先置放在該倉庫地上之美工刀、膠帶等物，逐箱開拆並將其中未稅洋菸取出，再將劣質舊菸置入黏貼膠帶封裝，而接續調包侵占取得未稅洋菸共七十箱（每箱五十條，包括七星及七星淡菸，二種香菸實際數量各為多少不詳）上車。丑○○為使乙○○能順利駕駛該車通過倉庫大門崗哨之警衛檢查，遂另基於行使業務上登載不實公文書之犯意，先在該倉庫四樓其辦公室內，登載不實之九十二年七月二十一日放行條即「基隆關稅局西十六號碼頭私貨倉庫提貨單」，記載提領貨物為「檯燈一六八具」，載運車輛為該Ｑ五─一二一八號自用小貨車，交由亦具有行使業務上登載不實公文書犯意聯絡之戊○○於同日下午三時許，提出行使而交付不知情之上開保安隊警員辛○○准許通關而放行，足以生損害於基隆關稅局關於私貨倉庫查驗管理之正確性。乙○○於通關後，丑○○即駕駛其所有之車牌號碼0000000號紅色別克自用小客車尾隨於後，並以前揭行動電話聯絡乙○○，要乙○○駕駛該車載運該批未稅洋菸前往當天早上載運劣質香菸之相同地點交貨，乙○○乃依指示前往，並將前揭已調包侵占取得之未稅洋菸七十箱交付上開不詳姓名年籍之成年男子駕駛其車前往他處卸貨。
四、翌（二十二）日上午八時許，乙○○復接續駕駛該車前往光武國小，由上開私梟集團安排另名不知年籍姓名年約三十幾歲之成年男子以相同方式載回劣質舊菸後，附載其妻庚○○前往該西十六庫大門崗哨前，並趁不知情之保安隊值班小隊長己○○、警員寅○○疏未注意之際，順利通過崗哨進入該十六號碼頭內，再由戊○○帶領乙○○駕駛該車進入該十六號碼頭私貨倉庫，並與事先在電梯內等候之丑○○一同搭乘電梯至該倉庫四樓之第十二號倉庫後，亦先由丑○○操作堆高機將乙○○載運之劣質香菸取下放置該倉庫地上，再由乙○○、庚○○以前揭相同手法調包侵占取得同批貨物之七星淡菸共七十五箱（經勘驗結果，除其中一箱摻有乙○○載至調包之七星劣質香菸三十七條外，餘皆為七星淡菸，且經清點結果，每箱五十條，其中有三箱各短少一條七星淡菸、有一箱短少二條七星淡菸，加計第一海巡隊抽樣扣案比對之二條七星淡菸，共短少三條七星淡菸，故數量合計為三千七百一十條）；再於同日下午三時二十分許，趁不知情之該崗哨警衛子○○正在崗哨彼端清洗其警用機車而疏於檢查之際，由戊○○向子○○高呼「空車」，表示該車係空車要出關之意，即由乙○○駕駛該車載運該批未稅洋菸出關離去。前後兩日共計侵占取得未稅洋菸一百四十五箱（合計七千二百一十條，每條十包，共七萬二千一百包），其完稅價格合計為六十一萬二千八百五十元｛7210×10×8.5（每包完稅價格）=612850｝（真品市價為三百六十萬五千元｛7210×10×50（每包市價）=0000000｝）。
五、嗣於九十二年七月二十二日下午三時二十分許，乙○○駕車出關後，準備行至基隆市○○區○○○路光武國小旁，依約將已侵占取得之香菸交付當天早上接應之不詳年籍姓名之成年男子；惟在約五分鐘後，當該車行至基隆市○○○路仙洞巖前時，為接獲情資在該十六號碼頭倉庫內、外埋伏，並於乙○○車輛出崗哨後尾隨之行政院海岸巡防署海洋巡防總局第一海巡隊（下稱第一海巡隊）員警攔停臨檢而查獲，並扣得該部小貨車（業經發還）、車上被調包之未稅洋菸共七十五箱及乙○○所有之手機及手機皮套。此時，駕駛前揭自用小客車跟隨在後之丑○○見狀，隨即折回該倉庫，向戊○○表示已經出事，並將該第十二號倉庫封倉，以資掩飾；惟警方隨即趕往該倉庫開倉檢查，並在該倉庫右側空地上扣得上開私梟集團所有供調包所用之劣質舊菸共計一百三十六箱又十條（其品名、數量詳如附表二編號一至四所示，起訴書誤載為一百四十六箱）、膠帶七捲（其中二個含切割器）、棉質手套一副及美工刀一把、乙○○載至現場調包後剩下之空紙箱四十二件（其品名、數量詳如附表編號五至八所示)、遭調包之未稅洋菸所遺留之紅色二十空箱五十三件、塑膠袋三捲及礦泉水一瓶。
貳、移送經過案經行政院海岸巡防署移送台灣高雄地方法院檢察署呈請台灣高等法院檢察署檢察長令轉台灣基隆地方法院檢察署檢察官指揮法務部調查局台北縣調查站偵辦後，再行移送台灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據
，刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文。查公訴人所提出證人乙○○、庚○○之警詢、調查筆錄；證人戊○○、卯○○、寅○○、癸○○之調查筆錄，核其性質均屬證人於審判外之書面陳述，且查無同法第一百五十九條之二、之三所定例外有證據能力之情形，而被告之選任辯護人復於準備程序中爭執其證據能力，依前揭刑事訴訟法第一百五十九條第一項之規定，上開證人於警詢及調查時所為之證述自屬無證據能力，不得作為本案之證據。至於證人甲○○因罹有憂鬱症而無法陳述，且其於調查局所為0000000000行動電話門號係以其名義申請，由被告使用之陳述，核與被告供述相符，依刑事訴訟法第一百五十九條之三第二款規定，其於調查時所為之陳述自有證據能力。另證人戊○○、乙○○、丁○○、丙○○、卯○○、癸○○、寅○○於偵查時所為之證據，依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定，除顯有不可信之情況者外，得為證據，本件既查無證據足認前揭證人於偵查時之證述有顯不可信之情況，其等此部分之證述，當仍有證據能力。
㈡再按公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，除顯有不可信之情況外，得為證
據，刑事訴訟法第一百五十九條之四定有明文。查第一海巡隊九十三年六月十二日洋局一偵字第○九三Ｄ○○二○○二號函暨函附偵查報告、九十三年九月二十七日洋局一偵字第○九三Ｈ○一四一二三號函暨函附偵查報告，係本院囑託該海巡隊依其職務就查扣之未稅洋菸拆封查看，並就該香菸與九十二年五月五日第十六海巡隊查緝之九十二移字第五一號陳金生走私洋菸、存放於西十六庫之無帳未稅七星洋菸比對後，所為職務上之紀錄文書，且其比對結果除乙○○車上查扣七十五箱香菸之內容物與本院九十三年十二月六日至現場勘驗筆錄有所不符外（本院勘驗結果為七星淡牌香菸七十四箱又十三條、七星牌香菸三十七條；其比對結果則為七星牌香菸六十七箱、七星牌淡菸八箱），其餘比對結果與本院勘驗結果大致相符，且該不符部分復據證人即製作前揭紀錄文書之第一海巡隊隊長丁○○於本院審理時當庭更正，自無顯有不可信之情況，該文書自得為證據，辯護人並未提出前揭文書有何不可信之情形，徒以該文書係審判外之書面陳述而認其無證據能力云云，核不足採。
貳、實體方面：
一、訊據被告丑○○對其於案發時係財政部基隆關稅局緝案處理組私貨倉庫股駐西十六庫關員，並與卯○○共同負責西十六庫內私貨之管理，且以甲○○名義申請之0000000000號行動電話於案發時係由其使用之事實固坦承不諱，惟矢口否認有何前揭貪污及行使登載不實公文書之犯行，辯稱：遭調包之未稅洋菸應該係安排欲銷燬之物，其價值不高，而其約一年多後就可取得退休資格，退休金約有四百多萬元，根本不須從事本案犯行，且案發二日（即九十二年七月二十一日至二十二日）其在執行上級銷燬之命令，欲銷燬之物品係又多又急，且其不知欲銷燬之物品所擺放位置，故這二天均忙於倉庫內尋找欲銷燬物品，以及點貨、整理，一天工作七、八個小時，根本沒有閒餘時間參與本案犯行；又案發當時西十六庫碼頭載貨電梯已使用三十餘年，若增加一點點重量即會造成電梯停擺，所以照常理判斷其不可能於乙○○貨車進入電梯時在電梯裡面，另扣案之膠帶、美工刀等工具上面均沒有其指紋，且海巡署當日監看人員在電梯下一樓時並未看見其蹤影，其亦未交代門口駐警讓乙○○車輛進入西十六庫，因其根本與駐警不熟，故證人乙○○、庚○○證述車輛載運劣質香菸進入電梯時，其當時在電梯裡面，且他們從四樓十二倉坐電梯下樓時，係其按電梯該他們下來，以及證人乙○○證稱扣案之膠帶、美工刀等工具係其所提供，其曾交代門口駐警讓他直接進來，均不實在；再證人乙○○曾證述調包時，其曾在裡面開堆高機幫忙，倘有此情形，其就不需以電話與乙○○聯絡云云；被告選任辯護人則另以下幾點為被告辯護：１、本件必須證明九十二年度移字第五一號沒入貨物係存放在西十六庫第十二號倉庫，且必須證明第十二號倉庫內貨物有短少，但卷內事證並無法證明此二點。２、被告與乙○○雖在案發第二天（即九十二年七月二十二日）有通聯紀錄，但並沒有二人之通聯的內容，且證人庚○○曾經與被告談及生活上的細節，所以被告與乙○○的通聯並不能證明係聯絡本案事情。３、提貨單上有被告的戳章並不代表是被告核章云云。經查：
㈠被告係薦任七職等之高級關務員，自八十六年三月六日起至同年七月二十二日止
，擔任財政部基隆關稅局緝案處理組私貨倉庫股課員，於案發時與卯○○共同負責西十六庫內私貨之管理，包括私貨進倉之點收、登帳及保管、私貨出倉之點交及銷案等業務；共犯戊○○則於案發時擔任政部基隆關稅局緝案處理組西十六庫之工友，負責處理該私貨倉庫之公文傳送、協助私貨進出倉等雜務，有財政部基隆關稅局九十二年八月十二日基普忠密字第○九二○二○○三八四號函暨函附人事資料綜合查詢及九十三年九月十六日基普人字第○九三一○一四八四六號函附資料可參（見二五四五號偵查卷第一四二頁至一五四頁、本院卷㈡一二○至一二一頁），故被告為依據法令從事公務之人員，首堪認定。
㈡ 右揭 被告如何邀同乙○○、戊○○共同為本件犯行，以及案發當時整個經過情形
，分據證人乙○○、戊○○及庚○○於本院偵查或本院審理時證述綦詳，其等證詞如下：
⒈證人乙○○於偵查時證稱：「（問：你在九十二年七月二十一、二十二日是否有
去港西十六號碼頭調包私菸？）有的」、「（何人叫你去？菸從哪裡來的？）丑○○在前一天叫我開車到光武國小去載：：：二十一日當天去光武國小後，我在那裏等另外一個人，他來跟我講說要東西，我就知道是他，他是接應的人，他把車子開走後，過不久，車上就有東西，我就開車去碼頭（西十六號），我等丑○○打電話給我後，我就開進去，丑○○告訴我說，他會向警衛講說那是空車要進去載貨，所以我去時，警衛並沒有攔阻，我進去後丑○○幫我按電梯，並與我一起上去，我上去後丑○○告訴我要調包私菸，並指出是那一堆菸，然後他離開並把門關起來，丑○○帶我出電梯後去開倉庫的門，才讓我去：：：我調包好後，就在倉庫等他開門，他來開門後就依原來路徑出去：：：出去後，他跟在我後面，我再開回光武國小，早上那個開我的車去載貨的人再把車子開走」、「（問：丑○○給你多少報酬？）他說一趟二萬或三萬」；復於本院審理時證述：「（問：在九十二年七月二十一、二十二日有無到基隆關稅局西十六號碼頭十二號倉庫？若有，去做何事，請將始末詳述？）我二十一、二十二日有到基隆關稅局西十六號碼頭十二號倉庫去調換香菸，在七月二十一日前幾天，丑○○有打二次電話給我，第一次跟我講說，有貨要給我載，第二次約我去跟他碰面，我才知道說是要調換香菸，我是因為缺學費才會這樣做，被告跟我講下禮拜一（七月二十一日）叫我去載香菸：：：七月二十一日早上我先載我太太到仙洞巖去拜拜，我才去光武國小接貨，被告是叫我到那邊等，就有人會過來：：：我從早上九點多等到中午十二點多都沒有人來，後來有一個成年男子約三十幾歲的人過來把車子開走約半個鐘頭，我在原地等，那個人後來就把車子開過來，上面已經裝好要調包的香菸，我就把車子開到仙洞巖去接我太太，和我太太一起進入碼頭，進入崗哨前，我有打電話問被告要如何進去，被告是說，他已經跟崗哨的警察講，我的車子是空車要進去領貨，所以我沒有受到攔阻就直接開車進去，我是有看到戊○○在崗哨哪裡跟警察講話，警察就沒有攔我，我就開車到西十六庫十二倉的電梯：：：進入電梯的時候，就是丑○○按住電梯的，因為當時我只有認識丑○○，旁邊有無其他的人我沒有注意，電梯到四樓，丑○○開鐵門，我就把車子開進去，我在七月二十一日下午和我太太都一起在十二倉的裡面作業，就是把已經放在倉庫地上的棧板上的香菸（我進去的時候就已經放在地上的棧板上），我把我車上所載要調包的香菸從車上拿下來，海巡隊九十三年五月十日所提出的照片第九、十號（膠帶、美工刀）的東西都是我進去倉庫裡面的時候，被告說東西在那邊你可以用：：：我先把好的香菸裡面的香菸拿出來，再放在我折好的新的紙箱：：：然後再把新的紙箱裝箱放在車上，再把我自己載來要用來調包的劣質香菸取出放置在好的香菸拿出來後的空箱內，用來調包的劣質香菸取出後的空箱子折平載走，不會讓倉庫多出壹個空箱子。第一天（七月二十一日）把已經調包好的倉庫的菸，裝到車上去，這天裝七十箱，第二天裝七十五箱，第一天是丑○○按電梯讓我下去，他跟我講說，放行條已經拿給崗哨的警衛，我就開車過崗哨，警衛沒有攔我，我開車開到大武崙黃昏市場之後我叫我太太下車去買菜，開到光武國小交給另一位成年男子約三十幾歲，他就把車子開走，我在原地等，過了半個小時左右，車子才又空車回來。我不知道丑○○有無跟著我的車子出去，但我車子開出去後，他有打我的行動電話（0000000000）跟我聯絡好幾次，就是叫我開到光武國小那裡去交貨。第二天（七月二十二日）我叫我太太開她的自小客車到仙洞巖廟，我直接開小貨車到光武國小，這天就比較快，早上八點多是前一天中午十二點多裝貨的那個人把車開走去裝貨，我在原地等了約半個小時多，車子就回來，八、九點我接完貨後，就到仙洞巖去接我太太，情形就如同第一天一樣，也是經過崗哨警衛沒有攔查，也是丑○○按住電梯，也是他開倉庫鐵門讓我進去，調包香菸的情形就如同第一天的情形一樣，也是我跟我太太一起作業。中午的時候我太太有跟我講，有人來叫吃便當，因為我是做違法的事情，我不敢到處跑我就沒有出去吃，我太太有出去吃，我吃自己帶來的水果，我跟我太太說，妳去吃便當的時候告訴被告我妹妹的養院就醫可以補助或免費一事，他的小孩我太太可以照顧，我太太吃一下子就進來，也是與第一天的調包情形一樣，弄完之後就送上車，也是丑○○進來說要出去了，也是丑○○按住電梯，並說放行條已經拿給崗哨了，我下去倉庫的時候，好像也有看到戊○○，但是我只有認識丑○○，所以沒有很注意到戊○○，出去的時候，崗哨的警察也沒有攔阻，丑○○有無跟我出去我不知道，我開車開到仙洞巖要讓我太太下車的時候，就被攔下來，這個時候我太太還未下車」等語（見本院九十三年五月十一日審判筆錄，有關接運香菸之人，嗣經本院向證人乙○○確認結果，其稱：九十三年七月二十一日中午及下午接運之人相同，但與次日接運之人不同，二人皆係三十幾歲之男性《見本院九十三年十二月二十日審判筆錄》，核與其於九十二年十一月七日偵訊時證述相符，則有關接運香菸之人自應以九十三年十二月二十日審判時之證述為可採）。
⒉證人戊○○於偵查時證述：「（丑○○何時與你接觸調包香菸之事？）九十二年
七月十八日早上，他叫我出來辦公室走廊，他說外面有發霉的香菸一百五十箱要拿進來調包倉庫裡的私菸：：：他拜託我並跟我說要我讓車子進出並負責買便當，並說事成之後會給我紅利，我答應他，七月二十一日中午丑○○跟我說車子來了，叫我去帶車子進來，我就跟警衛打招呼，並帶車子跟我一起坐電梯到四樓，車子裡面有乙○○夫婦，車子開進去倉庫，我出來就把鐵門關上，大約下午三、四點時，丑○○說他們好了，叫我去開門並坐電梯到一樓，丑○○在開門後把放行條交給我，我就拿放行條交給警衛，他們就離開了，七月二十二日上午八時多，丑○○通知我車子來了叫我去接他，我就去跟警衛打招呼讓車子進來，與二十一日之方式一樣，帶他們去倉庫，這二天丑○○都用堆高機將要調包的私菸先拿下來，我在丑○○離開後，再把門關上，中午我去買四個便當，丑○○叫我去把他們夫妻叫出來吃便當：：：下午三、四時我再帶他們出來，我跟丑○○到崗哨門口跟他們講都是空車，警衛就讓他們離開，這二天丑○○都有開紅色的車子尾隨他們離開，第二天他回來說出事了，他就趕快去封十二號倉庫」等語（見三六一一號偵查卷第二六七至二六八頁）；復於本院審理時證稱：「（問：案子發生的這件事情，丑○○何時訴你，要你幫何事，請你把事情的始末講出來？）是在九十二年七月十八日丑○○在辦公室叫我出來走廊說有一百五十箱的香菸要進來，進來的話叫我幫他，車子進來及出去的時候叫我幫他打招呼，讓車子順利進出，這個工作就是我工作本身要做的事，七月二十一日好像是中午的時候丑○○說人家要來提貨了，車子已經到了，叫我把車子帶進來，從港警崗哨把車子帶進來，我還是走路，我向港警打招呼說車子要來提貨，車子就進去了，我到電梯那裡時丑○○跟車子都已經進電梯了，丑○○在按著電梯在等我，車上有二個人一男一女（即乙○○及庚○○），電梯坐到四樓，我就進去辦公室，我的辦公室就在電梯的隔壁，他們三個人就進去十二倉，我在辦公室做銷燬的事情，到了下午三點多，丑○○他到辦公室找我，說好了，車子要出去了，我就帶車子下樓，電梯的鈕是我按的，車上也是一男一女，丑○○沒有跟我們下去，我是先走路過去，車子才開到崗哨門口，我先將放行條（二五四五偵查卷第五十二頁的倉庫提貨單）交給警衛，他們車子就開走了，我就回到辦公室，這張放行條是丑○○在辦公室交給我的。第二天，車子是八點半到，丑○○一樣在辦公室跟我講，車子到了，叫我去接車子，我就坐電梯下去，我跟崗哨的警衛講人家要來提貨，我先講後車子就進來，車子上也是同樣坐著與前一天相同的一男一女，電梯也是丑○○在按著，車子已經進入電梯，在等我到了也是四個人一起上去四樓，到了四樓，我也是先進我的辦公室，他們三個人也是進去十二倉，我二天都有看到，我也是在辦公室忙銷燬的事情，中午十二點多時，丑○○到辦公室來，叫我去買四個便當：：：買了之後我就把四個便當拿到辦公室，我吃了一個，剩下三個是何人吃我就不知道，當時辦公室有丑○○，一個女的（即庚○○），還有卯○○，我就把三個便當擺在辦公室，我沒有看到何人吃，吃完我就到一樓海邊運動，到了下午三點多，我當時在辦公室，丑○○在辦公室對我說：他們好了，車子要出去了，叫我把車子帶下去，我就按電梯到一樓，那天好像是丑○○先下去，我才帶車子下去，我先到崗哨那邊，跟警衛講說車子要出去了車子是空車，警衛就讓車子出去了。當天我要去總局送公文，走到崗哨在過去一點，丑○○就開車回來，我就問他你開車回來幹什麼，他說他要回十二倉去封倉，我就去總局送公文」、「九十二年七月二十一日下午車子到十二倉之後丑○○才用堆高機把私菸放在地上，二十二日也是車子到十二倉之後，丑○○才用堆高機把私菸放在地上，這個我全部都有看到」、「（問：丑○○與乙○○、庚○○調包香菸的整個經過你有無看到？）我看到司機乙○○及他的太太庚○○把一箱好的香菸（就是我們倉庫裡面的香菸）倒出來，然後再在空箱子內放入壞的香菸（就是乙○○載來的香菸），好的香菸再裝到另外壹個空箱子裡，我看到主要是司機在做，他的太太是在一旁幫忙（她好像是在貼箱子的封口膠帶，好的香菸的箱子及壞的香菸的箱子都要封，不知道是封哪一個），好像是七月二十二日吃便當時我進去叫他們出來吃便當的時候有看到上述的情形。丑○○我沒有看到。七月二十一日我沒有進入倉庫看，七月二十二日我只有進去看那一次」、「（問：七月二十一、二十二日丑○○的車子有無跟著乙○○的車子進出？）丑○○的車子是停在崗哨外面，我二天都有看到他的車子是在外面跟著乙○○的車子出去。丑○○的車子是停在隧道旁邊」等語（見九十三年五月四日審判筆錄）。
⒊證人即乙○○之妻庚○○於本院審理時證稱：其於九十二年七月二十一日、二十
二日二天都有陪同其先生乙○○至西十六號碼頭十二號倉，第一天在仙洞廟那裡上車，由乙○○開車，其坐副駕駛座，搭上車後直接到倉庫，進入倉庫後其黏箱子及把乙○○下貨的香菸放入箱子裡面，乙○○先卸貨，倉庫裡也有菸，把倉庫及車上的香菸都打開倒出來，再把車上香菸放在倉庫裡原來的箱子裡面，另外倉庫裡面的香菸裝一裝就放在車上去，其就黏紙箱及裝菸，第一天約工作二個小時，後來是被告在倉庫門口問：「好了沒有，要出去了」，並說放行條已經給了，然後按電梯讓車子下樓，車子下電梯後就開出去；九十二年七月二十二日其自己開車去仙洞巖等乙○○載貨後來載她，也是直接倉庫，進電梯時被告已經在電梯裡，是被告按住電梯上四樓，當天也是進入十二號倉黏箱子，從早上九點多一直工作到下午二、三時離開，中午時戊○○有叫其與乙○○出去吃飯，只有其出去吃，乙○○沒有出去吃，其在四樓辦公室吃飯，戊○○到辦公室拿便當就走了，辦公室內只有其和被告在，在吃飯時其受乙○○委託有和被告聊到甲○○精神病發作事，告知被告可以將甲○○送去療養院治療，其可以幫忙照顧小孩，並詢問被告意見，被告剛開始沒有回應，後來說要考慮看看，其大概在辦公室用餐十幾分鐘，當天也是被告決定何時要離開倉庫，是被告按電梯讓車子下來，但被告沒有跟著下來，下電梯後乙○○直接把車開出去，出來到仙洞巖後，其一下車就被警察圍起來等語（見本院九十三年五月十八日審判筆錄）。
⒋上開三位證人證述之主要情節均互核相符，且證人乙○○所述其車輛進出西十六
號均未遭崗哨員警攔停檢查及戊○○所述前揭引領乙○○車輛進、出西十六庫碼頭之情形，亦核與證人即九十二年七月二十一日中午十二時至十四時值勤之崗哨員警癸○○於本院審理時證述：九十二年七月二十一日中午十二時許乙○○駕駛之自用小貨車經過崗哨時，其只有稍微看一下並沒有攔停檢查等語；證人即九十二年七月二十一日下午二時至四時值勤之崗哨員警辛○○於本院審理時證稱：戊○○有說有一部車子要載貨出去，他會跟其講係哪一部，要其放行，當時戊○○站在其旁邊說就是這部車號0000000車子要出去，並交給其放行條，其沒有攔停檢查，亦沒有核對放行條品名與車輛所載物品是否相符，只有稍微看一下就讓車子出去等語；證人即九十二年七月二十二日上午八時至十時值勤之崗哨員警寅○○、己○○於本院審理時證述：車號0000000車子經過崗哨時並未攔停檢查等語；證人即九十二年七月二十二日下午二時至四時值勤之崗哨員警子○○於本院審理時證稱：其當時因裝卸在即，在專注機車清洗保養，故於Ｑ五─一二一八車子經過時，並未攔停檢查等語相符（以上均見九十三年五月十八日審判筆錄），並與證人即九十二年七月二十二日在現場監控之第一海巡隊隊員丙○○證述：「（九十二年七月二十二日你有無到基隆關稅局西十六碼頭崗哨，當時看到何事？）：：：我分配的位置是在西十六庫電梯右前側約二十公尺的地方，我是鎖定電梯口，大約在八點○幾分的時候，我接到丁○○通報說有車子進來，在接到通報前，我有看到戊○○從電梯走出來，戊○○離開電梯口大約四、五公尺，他的位置就距離我車子十幾公尺，他出來的時候有東張西望：：：車子進來的時候車頭是往西十七碼頭的方向，戊○○指揮他的車輛倒車進入電梯，車子就進去了，但是電梯裡面我沒有辦法看到：：：之後看到戊○○騎機車出電梯，他有去買便當回來，又騎機車進電梯，後來到了下午三點多，是看到戊○○走出來，走出電梯門口約四、五公尺的距離車子就開出來，我的直覺反應這台就是要調包的車子，再來是乙○○的車子開到我的車子後面，他的太太上車坐右座，她提了一個很大的保溫壺，車就開走了：：：車子就直接出崗哨我沒有看到給放行單：：：」之情節及其拍攝之監視錄影畫面吻合（見本院九十三年五月十一日審判筆錄、本院卷㈠第三七六至三八四頁所附監視錄影畫面四十八幀及扣案監視錄影帶），已足認證人乙○○、戊○○、庚○○所言非虛；再被告所使用之0000000000號行動電話（該門號係以甲○○名義申請，被告自承該門號為其使用，證人甲○○於法務調查局調查時亦證述該門號為被告使用《見三六一一號偵查卷第四六至四八頁》）於案發前之七月十七日、七月十八日及案發二日有數次發話與證人乙○○所使用之0000000000號行動電話之通話紀錄，有臺灣大哥大股份有限公司雙向通聯資料查詢在卷可稽（見二五四五號偵查卷第二六七頁、三六一一號偵查卷第二十至二五頁及四○五三號偵查卷第四十至六二頁），而被告所有之車牌號碼0000000號紅色別克自用小客車於九十二年七月二十二日確實尾隨於乙○○之車後行駛，亦有第一海巡隊員警於九十二年七月二十二日尾隨乙○○車後所拍攝之錄影畫面附卷可按（見本院卷㈠三七二至三七四頁），均與證人乙○○、戊○○前揭所述符合。此外，復有檢察官之勘驗筆錄（見二五四五號偵查卷第四七頁）、內政部警政署基隆港務警察局保安隊勤務分配表（見二五四五號偵查卷第五十至五一頁）、基隆關稅局西十六號碼頭私貨倉庫提貨單（其上蓋有被告之圓戳章，見二五四五號偵查卷第五二頁）、Ｔ／Ｓ封條使用登記簿（見同上卷第一○三至一○四頁）、西十六庫第十二倉七月二十四日存貨品表（見同上卷第一五六至一五七頁）、西十六庫第十二倉庫內部配置圖（見二五四五號偵查卷第一五五頁）各一份及照片六十六張（見二五四五號偵查卷第二九至三六頁、第一五八至一六一頁、本院卷㈠第二四五至二六五頁）、車籍作業系統─查詢認可資料（見本院卷㈠第三八五頁）及事實欄所載扣案物品可資佐證，顯見證人乙○○、戊○○、庚○○所為前揭證言與事實相符；復參以三位證人與被告並無任何恩怨、仇恨或糾紛，業據被告供承在卷（見本院九十三年十一月十八日審判筆錄），且證人乙○○、戊○○均為本案共犯，證人乙○○並為被告同居人甲○○之兄長，復於警訊、調查局調查及偵訊之初謂本案犯行係由一名綽號「 阿清 」男子邀其所為，並由其一人獨自完成調包工作（見二五四五號偵查卷第四頁反面三至一八八頁），欲將本案獨自扛下而為有利被告之證述，衡情自無設詞誣攀被告之虞，故其等所為前揭證言，自堪採信，被告所辯其未參與本案，以及證人乙○○於警訊、調查及偵訊所為有利被告之供述，均與前揭事證相佐，自不足採。
㈢至證人乙○○於本院審理時雖表示其妻庚○○對本案犯行並不知情，係其欺騙其
妻客戶標到海關香菸，要換箱子及整理帶給得標的廠商，且證人庚○○亦表示係其先生乙○○稱客戶標到東西要其幫忙整理，不知係調包香菸云云。惟倘係客戶標到海關香菸，則直接將倉庫內之香菸載走即可，何需載運香菸進入倉庫，並與倉庫內之香菸互換，且將載去之香菸留在倉庫，再將倉庫內之香菸載走？此為一般人所周知之理，而案發二日證人庚○○既全程參與乙○○車輛上之香菸與倉庫內香菸之調包工作，且其非智能障礙之人，對其與乙○○所為非僅單純載運客戶標得之貨物之情自知之甚明，詎其猶參與其中，並接續二日從事調換香菸之工作，其與乙○○間有直接，並間接與其他共犯，有犯意聯絡及行為分擔至明。又被告所使用之0000000000號行動電話與綽號「林董」使用之0000000000號行動電話於九十二年七月間（七月十四日、七月十七日及七月二十二日）有數次通話紀錄，且經行政院海岸巡防署海洋巡防總局南部地區機動海巡隊就0000000000號行動電話監聽結果，該電話於案發之九十二年七月二十二日下午三點一分十四秒至四十八秒、三點四分八秒與被告使用之前揭行動電話有是否可以接貨之談話內容，並於下午三點三分十七秒至五十六秒與另一支不詳姓名年籍對林董稱「頭仔」之人所使用之0000000000號行動電話有聯絡接貨之通聯內容，有前揭雙向通聯資料查詢資料及上開機動海巡隊九十三年九月二十日洋局南機偵字第○九三Ｈ二○四○二八號函暨函附監聽譯文在卷可稽，而前揭談話內容之時點恰為乙○○即將完成調換香菸出關之際，顯見綽號「林董」之人及其手下成員亦為本件共犯甚明。
㈣又西十六庫各倉間（共區分為六個倉間）所存放之私菸，經財政部基隆關稅局於
案發後逐倉清點結果，雖未發現西十六庫四樓第十二號倉（現為四之二倉）內之香菸有短少情形，惟存放於三樓之第八號倉庫（現為三之一倉）之緝私報告表（Ｓ／Ｒ）九二移字第五一號陳金生走私洋菸中之七星及七星淡菸則各短少八十箱（每箱六十條），合計短少一百六十箱，並於第十二號倉庫內發現未登帳之三十九箱又二十八條七星洋菸（每箱六十條，嗣經本院勘驗清點結果為三十九箱又二十九條，包括七星香菸二十二箱又一條〈其中有一箱短少二條、一箱短少二十條，加計丁○○抽樣比對之一條七星香菸，共短少二十一條〉、七星淡香菸十七箱又二十八條，其實際數量為二千三百四十八條，詳見本院九十三年十二月六日刑事勘驗筆錄），有財政部基隆關稅局九十三年四月二十二日基普緝字第○九三○一○三○八七號函暨函附緝私報告表、西十六庫短少私菸清表、西十六庫無帳私菸清表在卷可按（見本院卷㈠第八六至九三頁），而第一天（即九十二年七月二十一日）要調包倉庫內之七十箱香菸與第二天（即同年七月二十二日）要調包倉庫內七十五箱香菸係放在一起，其擺放位置係在倉庫內進門口右轉到底空地上，並未靠牆，未調包完成之香菸亦放在同一地方，業據證人乙○○證述在卷（見本院九十三年十二月二十日審判筆錄），且在第十二號倉庫內查扣之一百三十六箱又十條香菸及無帳私菸三十九箱又二十九條係擺放在第十二倉庫大門進去右轉之尾端，並未靠牆，係分二堆擺放，亦據證人丁○○、卯○○證述明確，並有二人當庭繪製之位置圖可稽（見本院九十三年十二月二十日審判筆錄、同年五月十八日審判筆錄），由該無帳私菸三十九箱又二十九條擺放之位置以觀，該無帳私菸應係乙○○調包未完成之倉庫內私菸甚明。則為釐清前揭短少之陳金生走私洋菸是否即為乙○○所調包之倉庫內私菸，本院乃會同傑太日菸國際股份有限公司陳欣宜、 林溥 、承辦海巡隊人員丁○○、丙○○、法務部調查局北部地區機動工作組組長 高聰明 及基隆關稅局緝私股壬○○股長，就該批短少之香菸取外包裝載有數字黑色「五」、紅色「二十」各十箱與自乙○○車上扣得之七十五箱香菸及前揭無帳私菸三十九箱又二十九條進行勘驗，並抽樣交叉比對，其勘驗結果為：⒈乙○○車上查扣之七十五箱香菸，除其中一箱有三十七條七星香菸外（該三十七條香菸，經本院與第十二倉內扣得之乙○○載至倉庫內調包之一百三十六箱又十條劣質香菸抽樣比對結果，兩者之外包裝、鋼印批號均相符，應認係同批貨物，詳見本院前揭刑事勘驗筆錄），餘皆為七星淡香菸（經清點結果共七十四箱又十三條之七星淡菸，每箱五十條，扣除各箱內短少之香菸五條，並加計前經丁○○抽樣比對之二條香菸，合計為三千七百一十條），且各箱香菸內容物之條裝上鋼印數字，除前揭三十七條七星香菸之鋼印數字為「六四○八」、「○一三一九Ｕ一三」外，其餘條裝上鋼印數字均為「一二六二二Ｒ一八」。⒉第十二倉庫內發現之三十九箱又二十九條無帳私菸，外包裝紙箱上載有數字「二十」有十八箱、數字「五」有二十一箱、數字「六」有一箱，且七星香菸有二十二箱又一條（每箱為六十條，其中有一箱短少二條、一箱短少二十條）、七星淡香菸有十七箱又二十八條；各箱香菸內容物之條裝鋼印數字，除其中一箱七星香菸條裝鋼印數字為「三○六八一Ｗ二八」外，餘皆為「一二六二二Ｒ一八」。⒊前 揭陳金生 走私洋菸取外包裝載有數字「五」十箱之內容物均為七星香菸（每箱六十條）、「二十」十箱之內容物均為七星淡香菸（每箱六十條），兩者內容物之條裝鋼印數字均為「一二六二二Ｒ一八」；其抽樣交叉比對結果為：⒈三者抽樣之條裝香菸其外包裝英文字、數字及圖樣等均相同。⒉條裝上鋼印數字均為「一二六二二Ｒ一八」。⒊經打開三條抽樣條裝香菸內之第一小包進行比對，該三小包菸包底部鋼印數字均為「0000000」（詳見本院九十三年十二月六日刑事勘驗筆錄及本院卷附勘驗照片），且經本院囑託承辦本件之第一海巡隊長丁○○就前揭香菸進行勘驗、比對結果亦與本院勘驗結果相符（詳見第一海巡隊九十三年六月十二日洋局一偵字第○九三Ｄ○○二○○二號、九十三年九月二十七日洋局一偵字第○九三Ｈ○一四一二三號函附偵查報告、勘驗照片二十四幀，附於本院卷㈡第二四至三四頁、一二二至一二八頁），則由上開勘驗及比對結果，顯見自乙○○車上所查扣之七星淡菸與前揭陳金生走私洋菸中之七星淡菸、第十二號倉庫內發現之三十九箱又二十九條香菸中之七星淡菸應屬同批貨物；再者，西十六庫第八號倉庫內短少之未稅洋菸為一百六十箱（每箱六十條，計短少九千六百條），扣除現場未調包完成之前揭無帳私菸三十九箱又二十九條（每箱六十條，合計二千三百四十八條，詳如前述），其數量恰與乙○○調包完成並侵占取得之一百四十五箱香菸（每箱五十條）之數量相差無幾，益見本案遭調包而侵占取得之貨物即為西十六庫第八倉內所短少之前揭陳金生走私洋菸無訛，且由此亦可得知，係被告先將西十六庫三樓第八號倉庫內之該批走私洋菸移置其四樓辦公室第十二號倉庫，再由乙○○進行調包工作至明，是被告之選任辯護人以本案並無法證明隔鄰之第十二號倉庫內之香菸有短少，無法認定被告犯罪云云，即屬無據。
㈤再經本院函請財政部基隆關稅局查明前批短少洋菸是否屬公有物乙節，該局於九
十三年六月七日，以卷附基普緝字第○九三一○○四七五二號函覆稱：「系案短少私菸之全案（緝私報表案號：（九二）移字第○五一號，如附件四），本局已於九十二年十二月十七日製作處分書（九十二年第00000000號）且已送達受處分人：：：依前財政部海關總署稅務司署（現更名為關稅總局）六十九年九月五日（六九）台基緝字第二五三一號函主旨規定：『依海關緝私條例沒入之私貨，一經處分沒入，並製作處分書送達受處分人時，即發生沒入效力，該物即歸屬國家所有，屬於原始取得之性質，且毋須俟沒入處分確定或待執行後，始行取得：：：』。本案處分書已合法送達，即屬已沒入之公有物」，並檢附緝私報告表、基隆關稅局處分書、訴願文書郵務送達證書、海關總稅務司署（函）附卷可按（見本院卷㈡第一至三頁、九至十五頁），由此可見，本案被調包之洋菸，係依海關緝私條例查獲之私貨，該批貨物係至九十二年十二月十七日始經財政部基隆關稅局處分沒入，在被告於九十二年七月二十一日及同年月二十二日為本案行為時，尚未經沒入，故其財產權於案發時尚未發生變動，因此，本案被告所侵占者係屬「非公用私有財物」，而非「公有財物」無疑。又前揭陳金生走私洋菸，經財政部基隆關稅局取樣送請國內代理商傑太日菸國際股份有限公司鑑定結果，均為仿冒品，有該局九十三年九月十四日基普緝字第○九三一○一四三二九號函暨函附傑太日菸國際股份有限公司九十二年五月二十六日函附卷可參（見本院卷㈡第九五至九八頁），且經本院將自乙○○車上查扣之七星淡菸抽取二條送請傑太日菸國際股份有限公司鑑定結果，亦認係仿冒品，有該公司九十三年十二月七日ＪＴZ0000000000號函在卷可按，故本案調包之香菸係屬仿冒品甚明。而上開仿冒菸之完稅價格均為每包八點五元，有財政部基隆關稅局九十三年十一月九日基普緝字第○九三一○一○一八九○五號函、九十三年十一月十七日基普緝字第○九三一○一九七九二號函、基隆關稅局緝案處理組九十二年二月一日（九二）緝查字第七號函附卷可參，是本案被告所侵占之未稅洋菸一百四十五箱（合計七千二百一十條，每條十包，共七萬二千一百包），其完稅價格合計為六十一萬二千八百五十元｛7210×10×8.5（每包完稅價格）=612850｝。
㈥被告雖辯稱本案遭調包之未稅洋菸係欲安排銷燬之物，其價值不高，而其約一年
多後就可取得退休資格，退休金約有四百多萬元，根本不須從事本案犯行，且案發二日其在執行上級銷燬之命令，欲銷燬之物品係又多又急，一天工作七、八個小時，根本沒有閒餘時間參與本案犯行云云。惟查，被告係因甲○○罹患憂鬱症很厲害，花錢很多，始為本件犯行，業據證人戊○○證述在卷（見本院九十三年五月四日審判筆錄），且被告之銀行帳戶於九十二年七月間之存款並未超過三萬元，並於案發前僅餘三千六百十八元，有國泰商業銀行九十二年九月九日九十二國泰銀南京字第四二號函附帳戶往來明細資料附卷可參（見二五四五號偵查卷第一七四至一七九頁），顯見被告於案發時之經濟狀況非佳，則其為治療其同居人甲○○之疾病乃鋌而走險，自非悖於常情，況證人戊○○為本案犯行時，亦屆退休年齡，其亦甘冒退休金可能被沒收之風險為本案犯行，可見退休金之取得與否和本案犯行間並無關聯性，被告以此作為其無庸為本案犯行之辯解，並不足採；再本案從事調包工作之行為人係證人乙○○及庚○○，被告所參與者乃係事先聯絡，並於電梯內引領乙○○車輛進入西十六庫第十二號倉庫內，再以堆高機操作將欲調包之貨物及乙○○車上之貨物卸下等前置作業，其費時尚短，自不影響上級銷燬命令之執行，是被告辯稱其於案發二日在執行多項銷燬工作而無瑕參與本案犯行云云，亦不足採。又被告於案發二日乙○○車輛進入電梯時，均在一樓電梯內等候乙節，已據證人乙○○、戊○○及庚○○證述如前，而西十六庫電梯係舊式電梯，電梯裡面一定要有人在裡面操作開關，電梯停在哪一樓門就會自動開，如果要上下樓一定要有人進去操作才有辦法啟動，業據證人戊○○證述明確（見本院九十三年五月四日審判筆錄），且承辦檢察官於九十二年七月二十五日之勘驗筆錄亦載明：「據工友 藍建輝 表示，該電梯（指西十六庫電梯）平常不會停在一樓，係以使用人最後使用的樓層為準，如果停在二樓以上，必須有人到二樓以上進入電梯降下一樓，才能從一樓進入」，有勘驗筆錄在卷可按（見二五四五號偵查卷第四七頁），是上開三位證人所述其等上樓時係被告在電梯內操作開關等情，核與案發當時該電梯之使用情況相符，自堪採信，被告徒以毫無論據之推斷，謂該電梯之載重量有限，其不可能於乙○○貨車進入電梯時在電梯裡面，否則將造成電梯停擺云云，自屬無據。
㈦又被告復以扣案之膠帶、美工刀等工具上面均沒有其指紋，且海巡署當日監看人
員在電梯下一樓時並未看見其蹤影，其亦未交代門口駐警讓乙○○車輛進入西十六庫，且乙○○調包，若其曾在裡面開堆高機幫忙，何需以電話與乙○○聯絡等情，質疑證人乙○○等人所述不實云云。然查，被告提供與乙○○之工具除膠帶、美工刀外，尚有棉製手套一副，已據證人乙○○於本院審理時證述詳明（見本院九十三年十一月十八日審判筆錄），可見被告對於避免乙○○指紋在案發現場留下證據乙節，已事先預作準備，則其自身當亦有所預防（即戴手套以防指紋留下），故其以扣案之膠帶、美工刀等工具未留下指紋等情質疑證人乙○○之證據，當屬無據；又證人乙○○、庚○○僅證述案發二日調包完成後係被告按電梯讓車子下樓，且於九十二年七月二十一日曾對二人稱已給放行條，並未證稱被告與其等一同下樓，亦未證述係被告交代門口駐警讓乙○○車輛出關，故被告以海巡署監看人員在電梯下一樓時未見其蹤影及其與駐警不熟，如何交代通關等情認證人所述不實，容有誤會；再證人乙○○、戊○○所述被告操作堆高機將調包貨物取下之時點係在案發二日乙○○車輛剛進入西十六庫第十二號倉庫之半小時內，而被告於案發二日與乙○○之通話時間分別為九十二年七月二十一日上午九時五十一分五十四秒（被告發話）、十時五十一分七秒（被告發話）、十一時四十分五十六秒（被告發話）、十二時十五分零二秒（被告受話）、下午四時二十六分四十七秒（被告受話）、四時二十八分三十七秒（被告發話）、四時五十五分零八秒（被告受話）、四時五十九分二十九秒（被告發話）、九十二年七月二十二日上午八時零二分四十一秒（被告受話）、下午一時五十一時五十一分零六秒（被告發話）（參卷附前揭0000000000號行動電話雙向通聯資料查詢），此雙向通話時間均非案發二日證人乙○○車輛進入西十六庫第十二號倉庫內之前半小時（蓋據證人乙○○、戊○○及庚○○前揭證述，案發二日乙○○之車輛進入西十六庫碼頭之時間分別為九十二年七月二十一日係約中午近一時許及九十二年七月二十二日上午八時三十分至九時許），是被告此部分之質疑，亦屬無據；且觀之前揭通聯紀錄，被告與乙○○之發話、受話時間，大多在乙○○進入倉庫調包香菸之前或調包完成後，核與證人乙○○前揭證述其與被告相互通話之時點相符，由此自足以佐證乙○○所述其與被告二人間之通話係聯繫其詢問被告如何進入倉庫、被告指示其至何處取貨、交貨等情，應與事實吻合，且上開通話時間均不超過一分鐘，被告復自稱其與乙○○鮮少往來，平日亦很少以電話聯絡（見本院九十三年二月二十七日訊問筆錄），衡情上開電話自非二人談論生活細節之通聯，是被告之選任辯護人認被告與乙○○的通聯並不能證明係聯絡本案事情云云，亦不足採。另證人戊○○於九十二年七月二十一日交給西十六庫大門崗哨員警辛○○之基隆關稅局西十六號碼頭私貨倉庫提貨單係被告在辦公室交給戊○○乙節，已據證人戊○○證述如前，核與證人乙○○、庚○○所述：被告於九十二年七月二十一日當天告知其等放行條已給了等語相符，並參以該提貨單上確有被告之圓戳章，以及被告供承：基隆關稅局西十六號碼頭私貨倉庫提貨單係由被告及另位駐庫關員卯○○負責開立，戊○○並無權利可以開立，且除非卯○○請假，否則貨物之文書作業都是由卯○○做等語（見本院九十三年二月二十七日訊問筆錄），證人卯○○證述：其於九十二年七月二十一日中午出差後即未再返回辦公室等語（見本院九十三年五月十八日審判筆錄），復佐以二五四五號偵查卷第五三至五六頁卯○○所開立之提貨單，其上之筆跡顯與上開蓋有被告圓戳章之提貨單上筆跡不符等情，顯見被告係利用卯○○出公差不在之際開立前揭提貨單，並交與戊○○行使無訛，被告選任辯護人以提貨單有被告的戳章並不代表是被告核章為被告辯護，並無理由。
㈧綜上所述，被告所辯各節，均不足採。本案事證明確，被告之犯行堪以認定，應依法論科。
二、查被告於案發時係財政部基隆關稅局緝案處理組私貨倉庫股西十六庫之駐庫關員，負責該碼頭私貨倉庫之管理，為依據法令從事公務之人員，其意圖為自己不法之所有，將其職務上管領持有之前揭一百四十五箱案發時尚未宣告沒入處分之非公用私有財物香菸，以調包方式侵占入己，並為使共犯乙○○能順利駕駛載有侵占香菸之車輛通過倉庫大門崗哨之警衛檢查，而登載不實之提貨單交由戊○○行使，核其所為，係犯貪污治罪條例第六條第一項第三款之侵占職務上持有之非公用私有財物罪及刑法第二百十六條、第二百十三條之行使登載不實之公文書罪。其就侵占職務上持有之非公用私有財物罪與以綽號「林董」為首之私梟集團成員（包括接應之二名不詳年籍成年男子）、乙○○、戊○○、庚○○間；就行使登載不實之公文書罪與戊○○間，分別有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯，公訴人就侵占職務上持有之非公用私有財物罪部分漏未將綽號「林董」為首之私梟集團成員、庚○○列為共同正犯，尚有未洽。又被告先後二日侵占非公用私有財物香菸之所為，其目的均在設法將倉庫中之洋菸調包，以便販售牟利，自係屬單一犯意下接續之行為，侵害一個法益，應論以接續犯，屬單純一罪，檢察官認被告有概括之犯意，尚有未洽。其行使登載不實之公文書之目的在利於侵占職務上持有之非公用私有洋菸之既遂，所犯上開二罪間，有方法結果之牽連關係，應從一重之侵占職務上持有之非公用私有財物罪論處。又在西十六碼頭第十二倉所扣得之劣質香菸為一百三十六箱又十條（其數目及內容詳如附表編號一至四所示），公訴人誤載為一百四十六箱，自有未洽，應予更正。爰審酌被告曾因貪污治罪條例案件，經臺灣高等法院判處有期徒刑五年一月，褫奪公權一年（現尚未確定，參卷附臺灣高等法院被告全國前案紀錄表），詎其未藉此警惕，身為職司私貨倉庫管理之公務員，不思以正常管道解決其同居人罹病所需之花費，竟未善盡私貨之保管責任，而與私梟集團勾結，以調包方式侵占取得其持有保管之未稅洋菸販售牟利，所為嚴重破壞政府機關形象及海關人員聲譽，並審酌其侵占洋菸之價值非微及其犯後否認犯行，迄未供述案情、共犯、贓物下落之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆，並依貪污治罪條例第十七條規定，宣告褫奪公權四年。其犯罪所得財物未稅洋菸一百四十五箱（其內容物、數量詳如附表一所示），為金錢以外之所得財物，應依貪污治罪條例第十條第一項、第二項規定予以追繳並發還財政部基隆關稅局，如全部或一部無法追繳時，應以其財產抵償之。
三、扣案如附表二所示之物，係供本案調包而侵占所用之物，且均為共犯即「綽號」林董之私梟集團成員所有，業據證人乙○○證述在卷（見九十三年十一月十八日審判筆錄），均應依刑法第三十八條第一項第二款規定宣告沒收；另扣案之膠帶七捲（其中二個含切割器）、棉質手套一副及美工刀一把，雖係供本案犯罪所用之物，亦據證人乙○○證述明確（見同上審判筆錄），惟被告否認上開物品為其所有，亦查無其他證據足以證明該等物品為被告所有（蓋上開膠帶等物亦有可能係財政部基隆關稅局本身所有之財物），爰不予宣告沒收；又扣案之紅色「二十」空紙箱五十三件、塑膠袋三捲，係原用來包裝遭調包侵占之前揭未稅洋菸之紙箱及塑膠袋，已據證人乙○○證述綦詳（見同上審判筆錄），核非被告或其他共犯所有之物，自不予宣告沒收；至扣案之礦泉水一瓶、手機及手機皮套、業經發還之車牌號碼0000000號自用小貨車一部，雖均係共犯乙○○所有，惟前者非供本案犯罪所用之物，後三者雖與本案一時有關，惟均非專供本案犯罪所用之物，本院認無庸宣告沒收。
四、共犯庚○○及綽號「林董」為首之私梟集團所涉本案犯行部分，應由檢察官另行偵辦，附此敘明。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、貪污治罪條例第二條、第六條第一項第三款、第十七條、第十條第一項、第二項，刑法第十一條前段、第二十八條、第二百十六條、第二百十三條、第五十五條、第三十七條第二項、第三十八條第一項第二款，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，判決如主文。
本案經檢察官黃鴻達到庭執行職務。
中華民國九十四年一月六日
臺灣基隆地方法院刑事第三庭
審判長法官鄭景文
法官曾雨明法官王美婷右正本證明與原本無異。
對於本件判決如有不服，應於收受送達後十日內，向本院提出上訴書狀，上訴於臺灣高等法院，並按他造當事人之人數附具繕本。
書記官劉珍珍中華民國九十四年一月六日附錄論罪科刑法條全文：
一、刑法第二百十三條公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處一年以上七年以下有期徒刑。
二、刑法第二百十六條：行使第二百十條至第二百十五條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
三、貪污治罪條例第六條第一項：有下列行為之一者，處五年以上有期徒刑，得併科新台幣三千萬元以下罰金：
一意圖得利，抑留不發職務上應發之財物者。
二募集款項或徵用土地、財物，從中舞弊者。
三竊取或侵占職務上持有之非公用私有器材、財物者。
四對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。
五對於非主管或監督之事務，明知違背法令，利用職權機會或身分圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。
附表一：
一、九十二年七月二十一日所得財物未稅洋菸七十箱（每箱五十條，包括七星及七星淡菸，二種香菸實際數量各為多少不詳，合計三千五百條）
二、九十二年七月二十二日所得財物未稅洋菸七十五箱（每箱五十條，除其中一箱摻有乙○○載至調包之七星劣質香菸三十七條外，餘皆為七星淡菸，且經清點結果共短少三條，合計調包侵占取得三千七百十條）附表二：
┌───┬─────┬─────┬──────┬───────────┐│編號│品名│單位│數量│備註│├───┼─────┼─────┼──────┼───────────┤││峰│箱（五十條│一│內含峰牌香菸四十九條及││一││裝）││ＳＥＶＥＮＳＴＡＲ牌││││││香菸十一條，為第十二倉││││││內查扣之乙○○載至調包││││││之劣質香菸│├───┼─────┼─────┼──────┼───────────┤││七星│箱（五十條│六十八│為第十二倉內查扣之宋應││二││裝）││仁載至調包之劣質香菸│││││││├───┼─────┼─────┼──────┼───────────┤││七星│箱（六十條│六十七│同右││三││裝）│││││││││├───┼─────┼─────┼──────┼───────────┤││七星│條│十│同右││四│││││││││││├───┼─────┼─────┼──────┼───────────┤││七星│條│三十七│為自乙○○車牌號碼00││五││││一二一八號車上查扣之摻││││││有乙○○載至調包之劣質││││││香菸（該三十七條香菸，││││││經本院比對結果與第十二││││││倉內扣得之乙○○載至調││││││包之一百三十六箱又十條││││││劣質香菸之外包裝、鋼印││││││批號均相符，兩者應認係││││││同批貨物，詳見本院九十││││││三年十二月六日刑事勘驗││││││筆錄）│├───┼─────┼─────┼──────┼───────────┤││峰空箱│件│一│遺留在第十二倉之乙○○││六││││載至調包香菸之外包裝│││││││├───┼─────┼─────┼──────┼───────────┤││七星空箱│件│三十一│同右││七│││││││││││├───┼─────┼─────┼──────┼───────────┤││空紙箱│件│十│為乙○○載至第十二倉內││八││││欲包裝已調包香菸剩餘之││││││新紙箱│└───┴─────┴─────┴──────┴───────────┘