臺灣高雄地方法院109年度訴字第907號刑事判決

裁判字號：臺灣高雄地方法院109年訴字第907號刑事判決

裁判日期：民國111年02月22日

裁判案由：違反藥事法等

臺灣高雄地方法院刑事判決109年度訴字第907號公訴人臺灣高雄地方檢察署檢察官被告曾學仕上列被告因違反藥事法等案件，經檢察官提起公訴（108年度偵字第21133號、108年度偵字第21135號、108年度偵字第0000
0號），本院判決如下：
主文曾學仕犯詐欺取財罪，累犯，處拘役 伍拾 日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案附表編號5所示之物沒收。犯罪所得新臺幣參仟壹佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
其餘被訴部分無罪。
事實
一、曾學仕明知其並無販售藥品 使蒂 諾斯（Stilnox）予 施呈熹 之真意，亦知藥品種類及其是否過期為交易上重要之點，竟意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意，於民國107年7月28日，以附表編號5所示手機連結網路，登入臉書Messenger及LINE通訊軟體，與施呈熹聯絡交易使 蒂諾斯 事宜，表示願意以新臺幣（下同）3100元之價格（含運費）出售 使蒂諾斯 30顆予施呈熹，致施呈熹陷於錯誤，同意以總價3100元價格向曾學仕購買30顆使蒂諾斯。 嗣施呈熹 於同日21時39分許，至臺北市○○區○○○路○段○○號統一超商，以自動提款機匯款3100元至曾學仕指定之中華郵政股份有限公司（下稱郵局）帳號000-0000000-0000000號帳戶，曾學仕則以全家便利商店店到店寄送方式，將其中20顆已過期、含有 阿普唑他 成分之 贊安諾 30顆包裹寄出。嗣施呈熹於107年7月30日至臺北市○○區○○○路○段○○號全家便利商店中央店取貨，開拆包裹後發現內容物係贊安諾30顆，而非雙方合意之使蒂諾斯，又無法與曾學仕聯繫發覺受騙報警處理，並經警當場扣得附表編號1所示之物即前開施呈熹收取之贊安諾30顆，另經警循線查獲曾學仕，並於高雄市○○區○○路○○○號3樓扣得如附表編號2至5所示之物，始悉上情。
二、案經施呈熹訴由臺北市政府警察局大安分局報告臺灣臺北地方檢察署呈請臺灣高等檢察署檢察長核轉臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、有罪部分
壹、程序部分按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第15
9條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。查本判決所引用具傳聞性質之言詞或書面證據，關於證據能力，經檢察官、被告曾學仕於本院審判期日中均表示同意有證據能力（院二卷第54頁），本院審酌此等證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，應認前揭證據資料均例外有證據能力；至非供述證據部分，與本案事實具自然關聯性，且非公務員違背法定程序所取得，依同法第158條之4規定反面解釋，亦具證據能力。
貳、實體部分
一、認定事實所憑之證據及理由訊據被告 固坦承 與證人施呈熹（下稱施呈熹）於107年7月28日，以通訊軟體談論解決失眠及其相關產品之話題，施呈熹並於107年7月28日21時39分許，匯款3100元至被告所有之郵局帳號000-0000000-0000000號帳戶，惟矢口否認有何詐欺犯行，辯稱：我並非賣使蒂諾斯或贊安諾等管制藥品給施呈熹，我只是是賣一般助眠保健食品或稱助眠軟糖給施呈熹，無法證明施呈熹收到的贊安諾30顆是我寄出的云云，經查：
（一）被告上揭坦承部分，業據其供承在卷（院一卷第146頁），核與施呈熹於警詢、偵查及本院中之證述（偵二卷第29至31、89至92頁，他卷第17至20頁，院二卷第11至23頁）互核相符，並有中華郵政股份有限公司107年4月1日至107年7月30日客戶歷史交易清單、客戶基本資料各1份（帳號：00000000000000，戶名：曾學仕）（偵一卷第79至88頁）、施呈熹提供之中國信託銀行自動櫃員機交易明細表1紙（他卷第49頁）、被告（暱稱： 豐力富 ）與施呈熹之手機通訊軟體Messenger對話紀錄截圖照片10張（他卷第53頁下圖至55頁）、被告（暱稱：豐力富）與施呈熹之手機通訊軟體LINE對話紀錄截圖照片10張（他卷第51至53頁上圖）、被告與施呈熹（暱稱：CC）之手機通訊軟體LINE對話紀錄翻拍照片10張（偵一卷第107至111頁）在卷可稽，是此部分事實，首堪認定。
（二）而按詐欺取財罪與民事上消費糾紛之區別，應從法律、契約或誠實信用原則加以觀察，若於法律、契約或誠實信用原則觀察消費中之事項為交易雙方所重視，且不可替代時，即應成為相關交易時之重要事項，所謂不可替代，乃指於一般消費習慣中，消費者若知悉為不同之交易項目或內容，而不能達成其消費目的並可能拒絕交易時，即應屬不可替代，出賣人若明知上情，仍將不可替代之物佯以原約明產品出賣，自難認無詐欺之不法所有意圖，而非純屬民事上消費糾紛。是若約明交易A物卻以B物替代交付，仍應審究A、B二物之種類、外型、品質、效用、價值等綜合判斷是否具有可替代性，若二者之種類、外型、品質、效用、價值等迥然有別，應認二者已存有不可替代性，而為相關交易時之重要事項，且於產品有時效性之情形（例如因時間將會腐敗、減低其效用之物），因商品將會因時間遞嬗而更迭其本質，徵諸誠實信用原則，該效期是否已過，亦應為交易雙方所重視，且成為產品是否有不可替代之判斷基礎，而為交易時之重要事項，是行為人若將已過期，或不可替代其種類、外型、品質、效用、價值之產品代以原約定之商品銷售，以取信於交易相對人，揆諸前開說明，即應有詐欺之不法所有意圖。查：
⒈施呈熹於警詢、偵查及本院中證稱：我原先在臉書關於失
眠的社團，於107年7月28日認識一位暱稱名為「豐力富」之人，後來我與「豐力富」互加LINE通訊軟體聯繫購買使蒂諾斯事宜，我們合意以3100元（含運費）交易使蒂諾斯30顆，後來我就如數匯款給「豐力富」，嗣後我收到物品發現不是原先談好交易之使蒂諾斯，而為贊安諾30顆等語（偵二卷第29至31、89至92頁，他卷第17至20頁，院二卷第11至23頁）。而觀諸被告與施呈熹之臉書Messenger及LINE等通訊軟體對話截圖（他卷第51至55頁），確有一名為「豐力富」之人於107年7月28日與施呈熹交談，且有「施呈熹問：您好，請問您還有使蒂諾斯嗎？豐力富答：你好，還有喔」、「施呈熹問：你可以拍一下你手邊的使蒂給我看看嗎？我想要60顆。豐力富答：60顆嗎」、「施呈熹問：那您可以拍一下你手邊的使蒂給我看看嗎？豐力富答：等等我現在回去拍」、「施呈熹問：我可以先買30顆受到貨ok後再買30顆嗎？豐力富答：30顆就一顆100喔；運費自出」、「豐力富：3100。施呈熹：店到店不是60；3100ok。」等對話，其中均未提及贊安諾或助眠軟糖等其他物品，且明確約明以3100元含運費之方式，購買使蒂諾斯30顆，並以全家便利商店店到店之方式寄送，且被告已自承上開對話為其與施呈熹之對話，足認被告確係與施呈熹達成交易使蒂諾斯30顆之合意，而非交易其他物品。故被告辯稱其與施呈熹談論及交易者均為助眠軟糖等節，除與前開客觀證據不符外，以施呈熹證稱有長期失眠問題，對其而言助眠軟糖屬褪黑激素類產品，無法解決其睡眠障礙，之前是至醫院拿安眠藥等情，亦難認施呈熹會改與被告購買助眠軟糖，自難採認。
⒉又施呈熹於107年7月30日至臺北市○○區○○○路○段
○○號全家便利商店中央店取貨，開拆包裹後發現內容物係贊安諾30顆，而非使蒂諾斯，並經警扣得前開贊安諾30顆等節，經施呈熹於警詢、偵查及本院中證述明確（出處同前），並有施呈熹提出之包裹及取貨明細照片2張（他卷第57頁）、施呈熹之扣押毒品贊安諾照片2張（他卷第31頁）、施呈熹提出之贊安諾「XANAX」之藥物照片1張（偵一卷第181頁）、臺北市政府警察局大安分局107年7月30日扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據各1份（受執行人：施呈熹）（他卷第23至29頁）、臺北市政府警察局107年9月7日北市警刑毒緝字第1076014909號處分書1份（偵一卷第223頁）、臺北市政府警察局大安分局新生南路派出所107年7月30日陳報單1份（他卷第33頁）、臺北市政府警察局大安分局新生南路派出所107年
7月30日受理刑事案件報案三聯單、受理各類案件紀錄表各1份（報案人：施呈熹）（他卷第39至41頁）、內政部警政署反詐騙案件紀錄表1份（被害人：施呈熹）（他卷第43至44頁）、內政部警政署反詐騙案件紀錄表1份（被害人：施呈熹）（他卷第43至44頁）等證據附卷足查；而於高雄市○○區○○路○○○號3樓扣得如附表編號4被告所有之贊安諾39顆，其包裝背面有不同之效期（EXP）及批號（LOT），分別有：「有效期限：12/2015，批號LOT：A300524D」、「有效期限：1/2015，批號LOT：
A200654A」、「有效期限：4/2015，批號LOT：A201291D」等節，亦經被告於警詢時供承不諱（偵一卷第36至37頁）；又上開施呈熹收到的贊安諾30顆中之20顆，其包裝背面之效期（EXP）及批號（LOT）分別為：「有效期限：1/2015，批號LOT：A000000A」（10顆）、「有效期限：4/2015、批號LOT：A000000D」（10顆），有施呈熹提出之贊安諾「XANAX」之藥物照片1張（偵一卷第181頁）存卷足查，可佐證本件施呈熹收到的贊安諾，確實為被告所寄出。是被告辯稱施呈熹收到的貨品上無被告之相關資訊、施呈熹並未全程錄影，故稱該贊安諾非被告所寄云云，亦殊難採信。
⒊另前開施呈熹收到的贊安諾30顆，其效期分別為：「有效期限：1/2015（即104年1月）」（10顆）、「有效期限：
4/2015（即104年4月）」（10顆）、「有效期限：10/2020（即109年10月）」（10顆）（證據出處同前），而施呈熹係於107年7月28日與被告洽談交易事宜，於同年月30日收到上開藥品，可知被告係將過期之贊安諾20顆及未過期之贊安諾10顆代以使蒂諾斯30顆寄送予施呈熹收受，而過期藥品可能因受潮、變質等因素無法達到購買者之預期療效，甚至有害於人體；不同之藥品亦因其成分之差異而有其不同之效用，此為眾所周知之事，並衡諸常情，若消費者已知為過期藥品或不同效用之藥品，亦會降低其購買欲望甚或不願購買，是未過期之使蒂諾斯與過期或未過期之贊安諾間，已形成不可替代之關係，雖法律或被告與施呈熹之對話中，並未明確規範或約定上情，然依照誠實信用原則，雙方交易標的是否為「未過期之使蒂諾斯」，已成為被告與施呈熹間交易上之重要事項，且被告為一有正常智識程度之成年人，亦自承曾因身體疾病而自醫師開立處方服用安心平錠、贊安諾等相關藥物，並可明確分辨贊安諾及使蒂諾斯之區別，而稱：我沒有吃過使蒂諾斯等語（院一卷第146至147頁），可知被告因其自身疾病對於相關藥物之認識程度高於一般常人，依其經驗無誤認不同藥物之可能，且對於「過期或未過期之贊安諾」不可替代「未過期之使蒂諾斯」一事亦難諉為不知，並自前開對話，被告與施呈熹均已明確特定交易之標的為使蒂諾斯，被告亦無建議施呈熹購買其他物品或類似效用之藥物，可推認被告並非於出於誤認或主觀上認知可用贊安諾替代使蒂諾斯。
⒋再者，使蒂諾斯與贊安諾二者品名、外觀均不同，被告欲
依買家需求出貨於包裝時自會知悉自己寄出何物。是本件可認定被告非一時誤將贊安諾認為使蒂諾斯而包裝出貨。被告故意將過期及未過期之 贊安諾代 以使蒂諾斯銷售予施呈熹，依照前開說明，自應認被告行為之初即有詐欺之不法所有意圖，且有詐欺取財之主觀犯意，而難認純屬民事上之消費糾紛。
（三）綜上，施呈熹前開證述已可補強，被告詐欺取財犯行可堪認定，其辯解亦不足採，應依法論科。
二、論罪科刑核被告所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。被告曾前因詐欺案件，經本院以102年度易字第473號判決判處有期徒刑3月，如易科罰金，以1000元折算1日確定，並於
103年4月11日易科罰金執行完畢，其於徒刑執行完畢5年內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯。依司法院釋字第77
5號解釋意旨所示，法院應區分行為人所犯情節，裁量是否依刑法第47條第1項累犯規定加重其刑，以避免因一律適用累犯加重規定，致生行為人所受刑罰超過其所應負擔之罪責，其人身自由因此遭受過苛之侵害，而不符憲法罪刑相當原則。本院審酌本件情節及被告曾犯詐欺罪而構成累犯之前案紀錄，已足認被告對刑罰之反應力薄弱，且本件無依累犯規定加重後，致有過苛之虞之情形，是本院衡酌其主觀惡性及犯罪罪質，爰依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
三、量刑爰以行為人之責任為基礎，審酌被告不思取財之正當管道，竟佯以販賣使蒂諾斯取信於施呈熹，嗣後不實出貨，造成施呈熹之損害，且否認犯行，犯後態度難認良好，迄今亦未與施呈熹達成和解或賠償其損害，實有不該，應予非難，惟念及施呈熹已於警詢中表示無意再追究被告之刑事責任（偵二卷第37至38頁、院一卷第49至50頁），並考量本件被告犯罪之動機、目的、以手機通訊軟體為犯罪手段及工具、除構成累犯外之前科素行，及其於本院自承之學歷、經濟、家庭狀況等一切情狀，量處如主文所示之罪，並諭知易科罰金之折算標準。
四、沒收部分
（一）扣案附表編號5所示之HTC手機1支，為被告施詐術於施呈熹時所用，為供犯罪所用之物，且屬於被告，爰依刑法第38條第2項規定，於被告所犯本罪項下宣告沒收。未扣案被告詐欺施呈熹所得3100元，為犯罪所得，應依刑法第38條之1第1項，於被告所犯本罪項下宣告沒收，因未扣案，是併依同條第3項之規定，宣告於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
（二）扣案附表編號1所示之贊安諾30顆，為其詐欺施呈熹後搪塞施呈熹之用，惟業經臺北市政府警察局沒入銷毀，無再予沒收之刑法上重要性；另查扣案附表編號2、3、4所示之物，經鑑驗分別為含有第四級毒品安定（二氮平）（Diazepam）成分之永吉得安錠、含有第四級毒品 勞拉西泮 （ 樂耐平 ）（Lorazepam）成分之安心平錠、含有第四級毒品阿普唑他（Alprazolam）成分之贊安諾，此有臺北市政府警察局大安分局107年11月1日北市警安分刑字第1076021999號函暨交通部民用航空局航空醫務中心107年10月19日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書1份（偵一卷第311至316頁）、內政部警政署刑事警察局109年5月
1日刑鑑字第1090014488號鑑定書1份（偵六卷第31至32頁）在卷可佐，是扣案附表編號2、3、4所示之物，均含第四級毒品成分，惟因上開二氮平、勞拉西泮、阿普唑他成分兼具毒品及管制藥品性質，仍應視其使用目的分別適用藥事法或毒品危害防制條例，而附表編號2、3、4均係藥錠，依被告有因身心狀況至醫院求診，該等物品之使用目的係作為藥品，且係於被告處所所扣得，難認為供犯罪所用、犯罪預備之物而與本件相關，亦無證據證明前開藥品中之第四級毒品成分已達須處以持有毒品罪之純質淨重，是被告單純持有上開含第四級毒品成分相關藥錠之行為，並非毒品危害防制條例所規定應予處罰之犯罪行為，且與本案詐欺犯行亦無相關聯，自無庸於本案併予宣告沒收，爰不予宣告沒收，併此敘明。
五、不另為無罪諭知部分
（一）公訴意旨另以：被告明知含有阿普唑他（Alprazolam）成分之贊安諾（Xanax）係行政院衛生福利部（下稱衛福部）公告之管制藥品，非經核准，不得擅自販賣，竟基於販賣禁藥之犯意，於107年7月28日，以上開方式，與施呈熹達成交易管制藥品之合意後，由施呈熹先於上開時地，以上開方式匯款3100元至被告指定之上揭郵局帳戶，嗣被告則將含有阿普唑他成分之管制藥品贊安諾30顆之包裹寄出由施呈熹收受。因認被告此部分涉犯藥事法第83條第1項之販賣禁藥罪嫌。
（二）公訴意旨認被告涉有前開犯行，無非係以被告於警詢及偵查中之供述、施呈熹於警詢及偵查中之證述、被告手機內LINE通訊軟體對話紀錄翻拍照片、施呈熹手機內臉書即時通對話紀錄擷圖、中國信託銀行ATM匯款收據、被告郵局帳戶（帳號000-0000000-0000000號）交易明細表、高雄市政府衛生局藥商、化妝品商抽查紀錄表、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場蒐證暨扣案物品照片、附表所示之扣案物、上揭管制藥品鑑定書為主要論據。
（三）訊據被告堅詞否認有何販賣禁藥犯行，辯稱：我曾經因病自醫師開立處方取得贊安諾，但本件我只是賣助眠軟糖而不是賣贊安諾等管制藥品給施呈熹等語。
（四）經查：被告寄予施呈熹之贊安諾，係被告詐欺施呈熹既遂後，為搪塞而寄予施呈熹，此經認定如前，是應認係被告所轉讓而非販賣。而轉讓禁藥固亦為藥事法第83條第1項所禁止，惟按所謂禁藥者，係指藥品有左列各款情形之一者：一、經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品。二、未經核准擅自輸入之藥品。但旅客或隨交通工具服務人員攜帶自用藥品進口者，不在此限，藥事法第22條第1項定有明文。而若非法轉讓前開禁藥，應依同法第83條之規定科處刑事處罰，是若藥品不符藥事法第22條第1項所定之禁藥定義，即不能該罪相繩。查：
⒈被告稱其係自醫師開立處方而合法取得贊安諾，而被告確
有於醫療院所取得贊安諾之相關紀錄，此有高雄市立小港醫院（委託財團法人私立高雄醫學大學經營）110年6月
3日高醫港品字第1100301270號函暨被告就醫相關說明1份（院一卷第101至103頁）存卷可佐，足認被告稱其曾自醫師開立處方而取得贊安諾等節合理可信。則該自合法處方取得之藥品，是否屬於「經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品」或「未經核准擅自輸入之藥品」，即有疑義。本院將此相關問題函詢行政院衛生署衛生福利部，該部分別以110年1月25日FDA藥字第1109900014號函暨核准相關管制藥品清單1份（院一卷第37至39頁）、110年2月22日FDA藥字第1109004174號函1份（院一卷第51至52頁）函覆稱：「『贊安諾』、『安心平錠』屬第四級管制藥品，倘係將原經醫師處方取得之管制藥品再予販出，仍應究其包裝、使用目的等，認屬是否為我國原核准藥品，抑或有經重新分裝、製造，而涉藥事法第20條第1項第1款未經核准擅自製造之偽藥」、「倘前揭案內產品認屬藥品，惠請究其來源認屬是否為我國核准藥品，抑或為藥事法第20條第1項第1款未經核准擅自製造之偽藥，抑或同法第22條第1項第2款未經核准擅自輸入之禁藥，予以審酌」等語，由上可知，「管制藥品」並不當然即為「偽藥」或「禁藥」，雖為管制藥品，然若該藥品經核准上市，而無未經核准重新分裝、製造或擅自輸入之情形，即非藥事法所欲處罰之偽藥或禁藥。
⒉含有阿普唑他（Alprazolam）成分之贊安諾（Xanax），
經行政院衛生署衛生福利部分別以衛署藥輸字第021140、021234、021698號許可上市在案，此有核准管制藥品清單（院一卷第39頁）、衛生福利部食品藥物管理署衛署藥輸字第021234號「贊安諾0.25毫克」西藥許可證1份（偵四卷第41至42頁）可查，且卷內亦無積極證據顯示被告寄送予施呈熹之贊安諾為被告未經核准而擅自輸入，則揆諸前開說明，即難認定該贊安諾為藥事法所規範之禁藥，而難以藥事法第83條之相關罪名科處刑事處罰，僅有科處相關行政罰鍰之問題（參藥事法第15、27、50、92條，管制藥品條例第16、39條、院一卷第52頁行政院衛生署衛生福利部相關回覆意見；另本件部分贊安諾雖屬過期而為藥事法第21條第6款所稱之劣藥，然予以轉讓亦僅有同法第90條第2項之行政處罰），併此敘明。
⒊綜上，被告所持辯解雖不可採，然被告寄予施呈熹之贊安
諾既難認屬於藥事法所規範之禁藥，即難逕以藥事法第83條第1項之罪責論處，本應就此為無罪之諭知，惟因此部分如成立犯罪，與被告前開詐欺部分係屬想像競合之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
乙、無罪部分
一、公訴意旨另以：
（一）被告明知含有勞拉西泮（Lorazepam）成份之安心平錠（Anxicam）係衛福部公告之管制藥品，非經核准，不得擅自販賣，竟基於販賣禁藥之犯意，於107年8月22日，以0000000000行動電話連結網路，登入LINE通訊軟體，與證人 鍾藏興 （下稱鍾藏興）聯絡交易安心平錠事宜，雙方達成由被告以1000元之價格（含運費）出售安心平錠30顆予鍾藏興後，由鍾藏興於同日0時12分許，以台北富邦銀行網路銀行匯款至被告指定之郵局帳號000-0000000-00000000號帳戶，被告則於107年8月23日21時35分許，以全家便利商店店到店寄送方式將含有勞拉西泮成份之管制藥品安心平錠30顆之包裹寄出，嗣經鍾藏興前往新北市○○區○○路○○○○○○號全家便利商店新店襄陽店收取上開包裹，因認被告此部分涉犯藥事法第83條第1項之販賣禁藥罪嫌（下稱被訴販賣禁藥予鍾藏興部分）。
（二）被告明知其並無販售含有 佐沛眠 （Zolpidem）成份之管制藥品 舒眠諾思 （SEMI-NAXF.C）與他人之真意，竟基於詐欺取財之犯意，於107年9月8日，以0000000000行動電話連結網路，登入LINE通訊軟體，與鍾藏興聯絡交易舒眠諾思事宜，被告表示願意以3000元之價格（含運費）出售舒眠諾思40顆予鍾藏興，致鍾藏興陷於錯誤，同意以總價3000之價格向被告購買舒眠諾思40顆。 嗣鍾藏興 以台北富邦銀行網路銀行匯款至被告指定之郵局帳號000-0000000-00000000號帳戶，被告則於107年9月9日14時43分許，以全家便利商店店到店寄送方式將裝有不詳助眠藥物之包裹寄出，然鍾藏興因不詳原因未取得上開包裹，因認被告此部分涉犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪嫌（下稱被訴詐欺鍾藏興部分）。
（三）被告明知其並無販售含有氟硝西泮（Flunitrazepam或稱FM2，下稱FM2）成分之管制藥品予他人之真意，竟基於詐欺取財之犯意，於107年9月4日，以0000000000行動電話連結網路，登入LINE通訊軟體，與證人 黃立勳 （下稱黃立勳）聯絡交易含有FM2成分之管制藥品事宜，被告表示願意以1600元之價格（含運費）出售含有FM2成分之管制藥品10顆予黃立勳，致黃立勳陷於錯誤，同意以總價1600元價格向被告購買含有FM2成分之管制藥品10顆。嗣黃立勳107年9月5日以中國信託行動銀行轉帳1600元至被告指定之郵局帳號000-0000000-00000000號帳戶，被告則以黑貓宅即便將不詳助眠藥物10顆寄至黃立勳位於屏東縣○○鄉○○路○○○號住所，因認被告此部分涉犯刑法第33
9條第1項之詐欺取財罪嫌（下稱被訴詐欺黃立勳部分）。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15
4條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；而刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無法形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定。
三、公訴意旨認被告涉有前開犯行，無非以被告於警詢及偵查中之供述、鍾藏興於警詢及偵查中之證述、黃立勳於警詢及偵查中之證述、被告手機內LINE通訊軟體對話紀錄翻拍照片、高雄市政府衛生局藥商、化妝品商抽查紀錄表、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場蒐證暨扣案物品照片、附表所示之扣案物、上揭管制藥品鑑定書為主要論據。
四、訊據被告固坦承與鍾藏興分別於107年8月22日、107年9月8日；與黃立勳於107年9月4日，以通訊軟體談論解決失眠及其相關產品之話題，鍾藏興與黃立勳亦分別於上揭時間，匯款上開金額予被告，惟堅決否認有何販賣禁藥或詐欺取財犯行，辯稱：我雖然有曾自醫師開立處方箋取得安心平錠，但我沒販賣管制藥品給鍾藏興與黃立勳，我都只是賣助眠軟糖給他們，沒有證據證明他們收到的東西是我寄的等語，經查：
（一）被告上揭坦承部分，業經其於本院供承在卷（院一卷第14
9至152頁），核與鍾藏興於警詢、偵查中之證述（偵一卷第333至336頁、偵三卷第163至165頁）、黃立勳於警詢、偵查及審理中之證述（偵一卷第327至331頁、偵三卷第147至149頁、第153頁，院二卷第55至61頁）互核相符，並有中華郵政股份有限公司110年1月7日儲字第1090948972號函暨 楊能朝 客戶基本資料、107年8月1日至107年9月30日歷史交易清單1份（帳號：00000000000000）（院一卷第29至35頁）、被告與鍾藏興之手機通訊軟體LINE對話紀錄、匯款、超商寄件明細翻拍照片16張（偵一卷第117下圖至125頁）、被告與黃立勳（暱稱：
陌上 ）之手機通訊軟體LINE對話紀錄、匯款明細、宅配單翻拍照片16張（偵一卷第141至148頁）、自願受搜索同意書、臺北市政府警察局大安分局107年9月12日14時搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據各1份（受執行人：曾學仕，執行處所：高雄市○○區○○路○○○號
3樓）（偵一卷第23至31頁）等證據在卷可參，是上開事實，可堪認定。
（二）被訴販賣禁藥予鍾藏興部分查鍾藏興於警詢、偵查中證稱：我在107年8月初認識臉書帳號豐力富即被告，之後我們就互相加LINE通訊軟體，我跟被告並於107年8月22日約好1000元之價格（含運費）買安心平錠30顆，後來我匯款給他後，也確實有收到安心平錠等語（偵一卷第333至336頁、偵三卷第163至16
5頁）。查自上揭被告與鍾藏興之手機通訊軟體LINE對話紀錄內容觀之，鍾藏興均明確提及所欲購買之藥品為「安心平錠」，並詢問安心平錠之價格，被告並明確提及安心平錠之效用為讓人放鬆，且於對話中貼出安心平錠之照片，雙方並約明價格、數量、寄送方式、地址等交易細節，且於鍾藏興告知被告已匯款後，被告並將寄送收據拍攝並上傳於對話內容之中，最後鍾藏興並回覆被告有收到上開藥品，並表示吃了效果可以等語（偵一卷第117頁下圖至123頁），綜觀上揭雙方對話內容，並無提及其他藥品或助眠保健食品或助眠軟糖等物，且被告亦無提及可用其他物品替代鍾藏興所欲購買之安心平錠，並自鍾藏興匯款、被告寄出、鍾藏興收貨並稱有藥效等語觀之，可證鍾藏興確實收到被告寄出之安心平錠並加以服用。然查，含有勞拉西泮（Lorazepam）成份之安心平錠（Anxicam），經行政院衛生署衛生福利部分別以衛署藥輸字第058559、058560、058561號許可上市在案，此有核准管制藥品清單、相關西藥許可證存卷足參（偵三卷第177頁，偵四卷第39至40頁，院一卷第39頁），而被告於此部分行為之前，確有於醫療院所取得安心平錠之紀錄，此有誼安診所108年8月22日高誼志字第108001號函1份（偵三卷第211頁）在卷可按，且無證據顯示鍾藏興所收取之安心平錠為被告未經核准而擅自輸入，是揆諸上開說明，即難認定被告販賣予鍾藏興之安心平錠即為藥事法所規範之禁藥，難以科處藥事法第83條之刑事責任。
（三）被訴詐欺鍾藏興部分查鍾藏興於警詢、偵查中證稱：我跟被告購買完安心平錠後，又於107年9月8日向被告購買舒眠諾思，約好以3000元之價格（含運費）買舒眠諾思30顆，然我於匯款之後，並無收到被告寄出之舒眠諾思等語（偵一卷第333至33
6頁、偵三卷第163至165頁），查自上揭被告與鍾藏興之手機通訊軟體LINE對話紀錄內容觀之，雙方固明確約明交易者為舒眠諾思，鍾藏興並將3000元匯款予被告（偵一卷第123頁下圖至124頁），此部分鍾藏興之證述應屬可信，然被告於鍾藏興匯款後，有將已寄出之收據上傳至雙方之對話內容之中，收據中之相關寄件地址，亦與雙方約明之地址相符，此有全家寄件明細翻拍照片1張在卷可佐（偵一卷第125頁），足認被告與鍾藏興談妥之後，確有寄出某商品，此部分鍾藏興之證述即難以補強。再者，縱認鍾藏興確未收到商品，其原因亦屬多端，能否認被告與鍾藏興交易時即有詐欺意圖，實非無疑，自難認被告此部分涉犯詐欺取財犯行。
（四）被訴詐欺黃立勳部分查黃立勳於警詢、偵查及審理中證稱：我於107年9月4日上網搜尋有關安眠藥之資料時，發現被告於一部落格回文稱有在賣安眠藥，並留下LINE通訊軟體ID帳號，我加入被告之LINE後，就與被告議定以1600元含運費，購買10顆FM2，我如數匯款予被告後，被告有將藥物寄送給我，我吃了1顆感覺沒效果後，就沒有跟被告聯繫了，我覺得被告寄給我的不是我要的藥物，剩餘的藥物均被我丟棄了等語（偵一卷第327至331頁、偵三卷第147至149頁、第
153頁，院二卷第55至61頁），另自上揭被告與黃立勳之手機通訊軟體LINE對話紀錄內容觀之（偵一卷第141至14
8頁），黃立勳已明確問及被告有無FM2可提供，被告亦以「f」為FM2之代稱問及黃立勳是否服用過FM2，雙方並約明數量、價格、寄送方式及地點後，由黃立勳匯款予被告並上傳匯款證明於對話內，被告確認黃立勳匯款後，隨即上傳宅配單於雙方對話內，其上記載之相關資訊（送貨地址、收貨人姓氏等）亦與雙方交談之交易細節相符，且前後均無提及其他藥物、助眠保健食品或助眠軟糖等物，被告亦無建議可以其他物品以替代FM2，固堪認黃立勳證稱其與被告係以「FM2」為標的洽談交易，嗣後並收受貨品等節可信，惟藥物對於人體是否有所效用，可能由於年齡、體質等要素因人而異，黃立勳雖證稱被告所寄送之藥物無效用，然此部分要屬黃立勳本身之主觀感受，難以執此即認被告寄送之物品與雙方約明之標的不符，再者，黃立勳已證稱其餘藥物經其拋棄，且未據扣案，實難鑑別被告寄送予黃立勳藥品之確切成分，以查是否與雙方約明之標的相符，是此部分要與詐欺罪之構成要件有間，自不能逕對被告以詐欺罪責論處。
五、綜上，被告前開辯解雖與客觀事證不符而不可取，然檢察官提出之證據既無法使本院達到確信被告成立販賣禁藥（被訴販賣禁藥予鍾藏興部分）及詐欺取財（被訴詐欺鍾藏興、黃立勳部分）之確信心證，且查無其他積極事證足佐被告涉有前揭犯行，揆諸上開說明，自仍應就此部分為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，刑法第339條第1項、第47條第1項、第41條第1項前段、第38條第2項、第38條之1第1項前段、第4項，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官張雅婷提起公訴，檢察官張靜怡到庭執行職務。
中華民國111年2月22日
刑事第十二庭審判長法官蔡書瑜
法官楊甯伃法官蔡有亮以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國111年2月22日
書記官葉郁庭論罪科刑法條：
中華民國刑法第339條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬─────────┬─────┬────────┐│編號│扣案物│數量│備註（是否沒收）│├──┼─────────┼─────┼────────┤│1│贊安諾（Xanax）│30顆│無沒收之刑法上重│││││要性。│├──┼─────────┼─────┼────────┤│2│永吉得安錠（DEAN)│557顆│與本件無關，應另│││││由主管機關為行政│││││沒入銷燬。│├──┼─────────┼─────┼────────┤│3│安心平錠（Anxicam)│8顆│與本件無關，應另│││││由主管機關為行政│││││沒入銷燬。│├──┼─────────┼─────┼────────┤│4│贊安諾（Xanax）│39顆│與本件無關，應另│││││由主管機關為行政│││││沒入銷燬。│├──┼─────────┼─────┼────────┤│5│HTC手機（SIM：090│1支│為被告所有供犯罪│││0000000）││所用之物，爰宣告│││││沒收。│└──┴─────────┴─────┴────────┘