裁判字號：臺灣新竹地方法院104年簡上字第31號民事判決
裁判日期：民國105年01月20日
裁判案由：拆屋還地等
臺灣新竹地方法院民事判決104年度簡上字第31號上訴人 邱盛鈞 訴訟代理人 林思銘 律師複代理人 張婉娟 被上訴人 吳嘉明 訴訟代理人 江肇欽 律師上列當事人間請求拆屋還地等事件，上訴人對於中華民國104年
2月17日本院竹北簡易庭103年度竹北簡字第98號第一審判決提起上訴，本院於民國105年1月6日辯論終結，判決如下：
主文原判決關於命上訴人將坐落新竹縣○○鎮○○○段一六五之三、一六五之五、一六四之七地號如附圖所示編號Ａ部分、面積三一點四三平方公尺，編號Ｂ部分、面積零點七六平方公尺及編號Ｃ部分、面積一○點八七平方公尺土地上之地上物拆除後，將上開土地騰空後返還予被上訴人，及自民國一百零二年八月二十二日起至返還前項土地之日止，按月給付被上訴人新臺幣貳拾陸元，暨該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
前開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：
（一）坐落新竹縣○○鎮○○○段00000000000000000000000段000000000000000000地號土地為被上訴人所有，坐落165-3、165-5、164-7（土地登記謄本誤載為165-7）、同段165-4地號土地上之同段23建號門牌號碼：新竹縣關西鎮苧子園28號房屋（下稱系爭房屋）為上訴人所有。上訴人未經被上訴人同意，將所有系爭房屋部分越界建築在被上訴人所有之苧子園段164-7、165-3、165-5地號如附圖所示編號A、B及C部分，面積分別為31.43、0.76及10.87平方公尺土地上，並無法律上權源，顯已妨害被上訴人所有權之行使，被上訴人自得本於民法第767條第1項規定請求上訴人拆屋還地。又上訴人無權占有被上訴人所有前開土地，自受有相當於租金之利益，上訴人應自其取得23建號房屋之日即民國102年8月22日起，至返還上開土地予被上訴人之日止之期間內，按月給付被上訴人相當於租金價額之不當得利損害金新臺幣（下同）43元。
（二）上訴人雖主張系爭房屋有民法第796條越界建築適用，然查：
⒈坐落苧子園段164-7、165-3、165-5地號土地原係訴外
人 吳聲章 所有，於87年4月1日出售予被上訴人，並於同年5月4日辦畢所有權移轉登記。系爭房屋原為訴外人 吳嘉汴 出資起造為起造人，於83年2月25日以訴外人 吳聲坡 名義辦理第一次所有權登記，嗣由訴外人 陳泳誠 拍賣取得系爭房屋。可知系爭房屋係由訴外人吳嘉汴出資所興建，非由當時土地所有人吳聲章所興建，即與民法第796條第
1項前段規定「土地所有人」建築房屋之要件不符。⒉而被上訴人於80年12月間系爭房屋施工期間，至遲於83年
2月25日該建物完成之時，尚未購入坐落苧子園段164-7、165-3、165-5地號土地，根本也不具備民法第796條第1項規定所定須由「鄰地所有人」提起異議之主體要件，實際上被上訴人購入前開土地當時，不知系爭房屋占用前開土地之情形，上訴人主張系爭房屋有越界建築法律關係適用，顯然於法無據。
⒊又訴外人吳嘉汴於80年1月間取得當時坐落苧子園段164-
7、165-3、165-5地號土地所有權人即訴外人吳聲章所出具之同意書，才得以申請建築執造及興建系爭房屋，並於竣工後申報第一次登記時登記於訴外人吳聲坡名下。可見訴外人吳聲章係基於其與上訴人之前手吳聲坡或吳嘉汴間之使用借貸關係而提供上開土地供系爭房屋興建使用，亦無逾越疆界興建房屋之問題存在，自無民法第796條規定之適用。況原土地所有人與鄰地所有人間已經成立或存在越界建築之法律關係，嗣於鄰地所有人將鄰地移轉予第三人時，方有越界建築法律關係之適用，倘當時根本尚未存在或成立越界建築法律關係，嗣輾轉取得建物所有權之人，亦無民法第796條越界建築之適用。
⒋至於苧子園段164-7、165-3、165-5地號土地之土地登
記簿標示第壹頁雖有記載21與23二筆建號，惟被上訴人直至上訴人於102年9月9日新竹縣竹北地政事務所至現場執行鑑界、測量時始知悉上情，被上訴人旋即於同年10月
8日寄發存證信函，請求上訴人應立即將無權占用之地上物加以拆除，並騰空返還土地予被上訴人，上訴人於收受後卻置若罔聞。且前開土地登記簿記載，與所謂之越界建築無關。系爭房屋並非越界建築，業如前述，自不足以據此記載反推有所謂越界建築之事實，上訴人之推論顯有謬誤。
⒌縱前開土地登記簿上有所謂建號之存在，至多僅能推知可
能有房屋存在，但其間存在之法律關係為何，仍須另事探求；而系爭房屋乃原地主吳聲章基於其與上訴人之前手吳聲坡或吳嘉汴間之使用借貸關係而提供坐落苧子園段164-7、165-3、165-5地號土地供系爭房屋興建使用，惟該使用借貸關係僅具相對效力，對於被上訴人而言並不生效力，亦不得拘束被上訴人。且被上訴人於得知前開土地遭占用後即主張拆屋還地，因此上開土地登記之記載亦難以推論被上訴人已默示同意上訴人使用土地，而無法作為上訴人有利之認定。
（三）被上訴人依法行使物上請求權請求上訴人拆屋還地，及依民法第179條規定請求上訴人給付相當於租金之不當得利，並非權利濫用：
⒈被上訴人與訴外人吳聲章、 吳聲維 為直系血親七親等之堂
叔姪關係（被上訴人祖父與訴外人吳聲章、吳聲維二人父親吳嘉汴之祖父為親兄弟關係），被上訴人祖父與訴外人吳嘉汴祖父那一輩共有三個親兄弟，其等於分家後所得祖產土地，包含坐落165-3、165-5、164-7地號土地在內，坐落相鄰，各房各自於所得土地上落腳生根、安居樂業，並且長年時有往來。
⒉訴外人吳聲維於87年間向被上訴人表示其家族對外欠債將
近200餘萬元，詢問被上訴人是否有意願購買登記在訴外人吳聲章名下之土地，希冀換得買賣價金以解燃眉之急。因被上訴人當時對於訴外人吳聲章名下之柚子園即坐落新竹縣○○鎮○○段○○○○號，面積約將近2甲，持分2分之1之土地有意願購買，乃表達願承購之意。經雙方結算，該筆土地之買賣價金為1,867,100元，尚距其家族債務總額有若干差距，故訴外人吳聲維乃向被上訴人表示，因被上訴人之建物似另占用到同屬訴外人吳聲章所有苧子園段165-3、165-5、164-7地號土地，被上訴人是否有意願一併購買而解決日後潛在爭端，被上訴人當時心想既可助其家族解決債務問題又可避免日後房屋占用到他人土地而頻生糾葛，乃同意以178,500元購買上開土地（其中164-7地號價金67,500元、165-3地號價金103,500元、165-5地號價金7,500元），故被上訴人最終係以總價2,045,600元一併購買上開柚子園所坐落之○○段000地號土地（移轉登記日期為87年5月5日）及苧子園段165-3、165-5、164-7地號土地（移轉登記日期為87年5月4日）。惟因買賣雙方本屬同宗至親關係，具有高度信任感，因此於雙方口頭上達成協議之後，旋即委託訴外人 梁慶南 代書辦理土地移轉登記等過戶事宜，不但沒有正式簽署買賣契約書，就連買賣價金也是以現金方式給付之，在此完全信任之前提下而未進一步針對上開土地之面積及坐落位置進行測量或辦理鑑界，實在情理之中。
⒊由於購買當年並未針對移轉過戶之土地辦理鑑界事宜，被
上訴人係直到原審起訴前，因上訴人及其前手陳泳誠向地政機關申請鑑界時，始知被上訴人土地有遭占用之情事，被上訴人曾立即表示異議卻未遭理睬，不得已才提起本件請求，故被上訴人本件主張，核屬正當權利之行使，並非刻意造成他人損害。
⒋縱認被上訴人早已知悉系爭房屋有違法占用之情形，然使
用借貸關係僅具有對人之效力，不具對世效力，上訴人欲依據訴外人吳聲章與吳嘉汴間關於坐落苧子園段164-7、
165-3、165-5地號土地之使用借貸契約關係對抗被上訴人，自屬無據，一則因訴外人吳嘉汴已於82年間逝世，其等間之使用借貸關係亦因當事人死亡而當然終止或消滅，二則他人間之內部債之關係，外人實難以得知，且土地登記謄本上亦無對外公示此節，基於債之相對性，被上訴人亦應不受此一契約關係之拘束。
⒌況本件如原審判決附圖所示編號A、B、C之地上物，縱
令加以拆除，不但所需費用不多，且不會影響上訴人其餘建物之結構存立及居住安全，卻可以合法保障被上訴人對於坐落苧子園段164-7、165-3、165-5地號土地所有權之行使，基於利益衡量，自難謂被上訴人之請求有任何違反誠實信用原則之情事甚明。
（四）原審為被上訴人一部勝訴、一部敗訴之判決，判准上訴人應將坐落苧子園段165-3、165-5、164-7地號如附圖所示編號A部分、面積31.43平方公尺，編號B部分、面積
0.76平方公尺，編號C部分、面積10.87平方公尺土地上之地上物拆除，並將上開土地騰空後返還予被上訴人，暨上訴人應自102年8月22日起至返還上開土地之日止，按月給付被上訴人每月26元，及為假執行之宣告，並駁回被上訴人其餘之訴及該假執行之聲請。上訴人不服原審判決，提起上訴。被上訴人並為答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：
（一）上訴人所有系爭房屋乃訴外人吳嘉汴於80年間經土地所有人吳聲章出具苧子園段165-3、165-5、164-7地號土地之「土地使用同意書」後，向新竹縣政府申請建造執照、使用執照。起造人吳嘉汴死亡後，其繼承人協議分割由訴外人吳聲坡繼承，並以吳聲坡名義辦理第一次所有權登記，系爭房屋建築改良物登記簿上亦有記載基地坐落「165-3、4、5，164-7」。嗣上訴人之前手陳泳誠於86年3月10日拍賣取得系爭房屋後，得知系爭房屋部分坐落在訴外人吳聲章所有苧子園段164-7、165-3、165-5地號土地上。上訴人原本有意向訴外人吳聲章購買上開土地，並曾為此徵詢被上訴人意見，被上訴人亦同意由訴外人陳泳誠購買上開土地。而被上訴人於87年間購得前開土地時，前開土地之土地登記簿標示部第1頁「地上建築改良物之建號」上已清楚記載有23建號建物即系爭房屋，被上訴人顯然在購買前開土地當時早已知悉系爭房屋占用苧子園段164-7、165-3、165-5地號土地，前手吳聲章有將上開土地亦提供予他人使用情形，有合法建物即系爭23建號建物存在。則被上訴人應受訴外人吳聲章與吳嘉汴所訂立之借地建屋不定期使用借貸契約之拘束，依民法第148條第
2項誠信原則，而不得對上訴人訴請拆屋還地與主張相當於租金之不當得利損失。
（二）又訴外人吳嘉汴興建系爭房屋時，系爭房屋坐落基地除訴外人吳聲章當時所有苧子園段164-7、165-3、165-5地號土地外，亦有訴外人吳嘉汴本身所有之同段165-4地號土地，足徵系爭房屋符合民法第796條第1項前段所定「土地所有人」建築房屋逾越疆界之要件，而苧子園段164-7、165-3、165-5地號土地即屬前揭條文所規定之「鄰地」。況訴外人吳嘉汴於興建系爭房屋時與當時前開土地所有權人吳聲章間存有使用借貸關係，足見當時訴外人吳聲章亦同意由訴外人吳嘉汴興建系爭房屋時得越界建築在前開土地上，即當時訴外人吳聲章亦符合民法第796條所規定「鄰地所有人之越界情事而不即異議」之要件。從而，系爭房屋於建築當時除基於訴外人吳聲章、吳嘉汴間之使用借貸關係占用前開土地外，另亦基於民法第796條越界建築法律關係占用土地，雖因當時房屋所有人（即訴外人吳嘉汴）與鄰地所有人（即訴外人吳聲章）間已存有使用借貸之契約關係，故優先適用契約關係，但不因此而使越界建築之法律關係消滅。而訴外人吳嘉汴與吳聲章間就前開土地之使用借貸款關係固不能拘束嗣後受讓土地之被上訴人，但原土地所有人與鄰地所有人間既亦存有越界建築之法律關係，則該權利義務對於嗣後受讓該不動產所有權之被上訴人仍繼續存在。亦即本件分別為訴外人吳聲章、吳嘉汴對於前開土地與系爭房屋所有權後手之被上訴人及上訴人，分別就各自受讓取得之上開土地及系爭房屋間，存有前述之民法第796條第1項越界建築法律關係存在，故上訴人所有系爭房屋使用被上訴人所有苧子園段164-7、165-3、165-5地號土地，即非無權占用。則被上訴人依同法第767條、第179條等規定主張上訴人應拆除23建號房屋占用之部分，並返還該部分土地，與給付相當於租金之不當得利損失，即乏所據。
（三）再坐落苧子園段164-7、165-3、165-5地號土地實際所有權人為訴外人吳嘉汴，訴外人吳聲章僅為僅為登記名義人或附吳嘉汴死亡為停止條件之受贈人，訴外人吳嘉汴於80年1月間在同段165-4地號土地上興建系爭房屋逾越地界占用苧子園段164-7、165-3、165-5地號如附圖所示編號A、B、C土地，嗣前開土地輾轉由被上訴人取得，自有最高法院48年台上字第1457號判例及現行民法第425條之1適用，應推斷土地受讓人即被上訴人與房屋受讓人即上訴人間，推定在房屋得使用期限內，有租賃關係存在，被上訴人默許上訴人得繼續使用土地，被上訴人自不得請求上訴人拆除如附圖所示編號A、B、C土地上之房屋等語。
（四）並於本院聲明：⒈原判決不利於上訴人之部分廢棄。⒉前項廢棄部分，被上訴人於第一審之訴駁回。
三、上訴人所有系爭房屋占用被上訴人所有坐落苧子園段164-7、165-3及165-5地號如附圖所示編號A、B、C部分，面積分別為31.43、0.76及10.87平方公尺土地之事實，有土地、建物登記謄本在卷可稽，亦據原審定期履勘現場屬實，並囑託新竹縣竹北地政事務所至現場測繪，製有勘驗筆錄、複丈成果圖附卷可稽。是本件本院所應審究者為：（一）上訴人所有系爭房屋是否無權占用被上訴人所有坐落苧子園段164-7、165-3及165-5地號如附圖所示編號A部分面積31.43平方公尺、B部分面積0.76平方公尺、C部分面積10.
87平方公尺土地？（二）被上訴人是否得請求上訴人將前開占用土地上地上物拆除？（三）上訴人所有系爭房屋占用前開土地是否受有相當於租金不當得利？（四）被上訴人得向上訴人請求不當得利之金額為何？經查：
（一）關於上訴人所有系爭房屋是否無權占用被上訴人所有坐落苧子園段164-7、165-3及165-5地號如附圖所示編號A部分面積31.43平方公尺、B部分面積0.76平方公尺、C部分面積10.87平方公尺土地部分：
⒈按稱借名登記者，謂當事人約定一方將自己之財產以他方
名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約，其成立側重於借名者與出名者間之信任關係，在性質上應與委任契約同視，倘其內容不違反強制、禁止規定或公序良俗者，固應賦予無名契約之法律上效力，並類推適用民法委任之相關規定。
⒉證人吳聲章於原審證稱：坐落苧子園段164-7、165-3及
165-5地號土地為伊父親吳嘉汴所購買，登記在伊的名字，伊不清楚上開土地是否有提供其父親吳嘉汴及被上訴人興建房屋。當初馬路拓寬、房屋拆掉重蓋時，都是伊父親主導。系爭房屋、被上訴人所有21建號房屋申請建照執照時所附之借用前開土地建屋之土地使用同意書，伊忘記是否為伊蓋章。當時伊在家裡幫忙做事，所以伊父親吳嘉汴買了之後就做給伊等語（見原審卷第136-138頁）；證人吳聲維亦於原審證述：吳聲章的頭腦不清楚，他的事情都是伊大哥、伊、伊父親在處理等語（見原審卷第209頁）。依證人前開證述內容可知，坐落苧子園段164-7、165-3及165-5地號土地係由證人父親吳嘉汴出錢購置，並以訴外人吳聲章名義登記，惟前開土地均由訴外人吳嘉汴管理、使用、處分，並由吳嘉汴決定以證人吳聲章名義出具使用同意書，供吳嘉汴興建系爭房屋及被上訴人興建21建號房屋，亦有新竹縣政府104年10月5日府工建字第1040157127號函及函附之80建都字第160號、80建都字第1152號建照執照卷附之土地使用同意書附卷可憑。則坐落苧子園段164-7、165-3及165-5地號土地應係吳嘉汴購買並借用訴外人吳聲章名義登記，實際所有權人為吳嘉汴，應堪認定。
⒊按土地與房屋為各別之不動產，各得單獨為交易之標的，
且房屋性質上不能與土地使用權分離而存在，亦即使用房屋必須使用該房屋之地基，故土地及房屋同屬一人，而將土地及房屋分開同時或先後出賣，其間雖無地上權設定，然除有特別情事，可解釋為當事人之真意，限於賣屋而無基地之使用外，均應推斷土地承買人默許房屋承買人繼續使用土地（最高法院48年台上字第1457號判例可資參酌）。為體現上述法理，以保護房屋既得之使用權，民法第42
5條之1之增訂乃以上開判例意旨及法理而予以明文化。若房屋及土地轉讓之事實，發生於上開規定施行前，即與上開判例意旨或法理相符，非不得以該判例或法理為基礎，推斷土地受讓人或房屋受讓人與讓與人間或房屋受讓人與土地受讓人間，在房屋得使用期限內，有租賃關係，土地所有人應許房屋保有者或受讓者使用土地。
⒋茲系爭房屋係訴外人吳嘉汴於80年間以自己為起造人，以
其所有苧子園段164-8、165-4地號土地及登記在訴外人吳聲章名下苧子園段164-7、165-3及165-5地號土地，向新竹縣政府申請興建系爭房屋，並取得使用執照。嗣訴外人吳嘉汴於新竹縣政府核發使用執照後死亡，由訴外人吳聲坡繼承取得系爭房屋，並以其名義辦理第一次所有權人登記之事實，亦經本院調閱新竹縣政府檢送之使用執照核閱屬實，並有遺產稅繳清證明書、系爭房屋建築改良物登記簿（見原審卷第62-65頁、第123頁）可憑。茲系爭房屋為訴外人吳嘉汴出資興建，於新竹縣政府核發使用執照時，系爭房屋已具不動產要件而由訴外人吳嘉汴自始取得所有權。而坐落苧子園段164-7、165-3及165-5地號土地實際所有權人為訴外人吳嘉汴已如前述，則斯時系爭房屋及坐落苧子園段164-7、164-8、165-3、165-4及165-5地號土地同屬於訴外人吳嘉汴所有，亦堪認定。
⒌而訴外人吳嘉汴死亡後，訴外人吳嘉汴借用訴外人吳聲章
名義登記苧子園段164-7、165-3及165-5地號土地之法律關係，即應類推適用民法第550條規定，因訴人吳嘉汴死亡而終止，前開土地即由訴外人吳嘉汴全體繼承人即吳何双妹、吳聲坡、吳聲章、 吳聲竹 、 吳聲爐 取得所有權，訴外人吳聲章並負返還之責。另訴外人吳嘉汴所遺系爭房屋由其中繼承人吳聲坡辦理第一次所有權登記，有建物登記謄本附卷可憑。嗣訴人陳泳誠於86年2月1日拍賣取得系爭房屋，坐落苧子園段164-7、165-3及165-5地號土地於87年4月1日以178,500元出售被上訴人，亦有土地買賣所有權移轉契約書（見本院卷第26頁）在卷可按。
⒍坐落苧子園段164-7、165-3及165-5地號土地與系爭房
屋實際所有權人為訴外人吳嘉汴，已如前述。訴外人吳嘉汴死亡後所遺前開財產，即由其全體繼承人繼承。雖事後系爭房屋以吳聲坡名義辦理第一次所有權登記，惟並無事證可認繼承人已為遺產分割而由訴外人吳聲坡繼承，仍應認係屬全體繼承人共有。而坐落苧子園段164-7、165-3及165-5地號土地雖仍以訴外人吳聲章名義登記，然參酌證人吳聲維亦於本院證述：伊家族當時有向被上訴人調錢，所以賣前開土地等語（見本院卷第43頁背面），顯然前開土地出售之價金，係清償家族共同債務，可認仍屬全體繼承人所有。系爭房屋、及坐落苧子園段164-7、165-3及165-5地號土地，先後經本院民事執行處拍賣及出售被上訴人，另參諸被上訴人購買坐落苧子園段164-7、165-3及165-5地號土地時，即已知悉系爭房屋占用前開部分土地，並約以市場價格1/3購買之事實，亦經證人梁慶南於本院證述：被上訴人購買苧子園段164-7、165-3及165-5地號土地是由其辦理過戶事宜，伊閱覽前開土地登記簿謄本發現土地上面有登記2筆建號，過戶前伊有跟被上訴人講土地上面有房子，被上訴人稱建物沒有賣給他。被上訴人吳嘉明不是只有買這3筆土地，還有1筆土地，被上訴人吳嘉明跟伊說他有幫賣方還農會的錢，所以只要過戶這土地就好了，因為土地上面有兩個人的房子，就暫時以現況來過戶就好了。伊猜想可能被上訴人吳嘉明買另一筆土地價格可能會有優惠，但伊不清楚，因為是他們私下談的等語（見本院卷第96頁背面-98頁，前開證述內容與前開土地於88年1月8日前登記謄本上記載（見原審卷第68-71頁、第73-76頁、第78-81頁）亦屬相符；及坐落苧子園段164-7、165-3及165-5地號土地毗鄰地164-8、165-4於本院民事執行處於85年12月11日進行第3次拍賣時底價每平方公尺約4,200元，相較被上訴人於本院自承87年4月間以178,500元取得苧子園段164-7、165-3及165-5地號土地等語，亦即以每平方公尺1,500元｛計算式如下：178,500÷（45＋69＋5）＝1,500｝購得。
上開情形即與最高法院48年台上字第1457號判例所示情形，即土地及房屋同屬一人，而將土地及房屋分開同時或先後出賣情形相類似，依前開判例及民法第425條之1規定之法理，當可解釋上訴人前手及上訴人、被上訴人先後受讓系爭房屋及房屋坐落苧子園段164-7、165-3及165-5地號土地時，土地承買人默許房屋承買人繼續使用土地。則被上訴人主張系爭房屋無權占用被上訴人所有坐落苧子園段164-7、165-3及165-5地號如附圖所示編號A部分面積31.43平方公尺、B部分面積0.76平方公尺、C部分面積10.87平方公尺土地，即屬無據。
⒎本院既認上訴人所有系爭房屋並非無權占用上訴人所有前
開土地，則上訴人主張民法第796條越界建築及民法第14
8條2項誠信原則適用，即毋庸再行審酌。
（二）關於被上訴人是否得請求上訴人將前開占用土地上地上物拆除部分：
上訴人所有系爭房屋並非無權占用被上訴人所有坐落苧子園段164-7、165-3及165-5地號如附圖所示編號A部分面積31.43平方公尺、B部分面積0.76平方公尺、C部分面積10.87平方公尺土地，被上訴人請求上訴人拆除占用土地地上物，同屬無據。
（三）關於上訴人所有系爭房屋占用前開土地是否受有相當於租金不當得利部分：
上訴人所有系爭房屋既係有權占用前開土地，則上訴人即無受有相當於租金不當得利。
（四）關於被上訴人得向上訴人請求不當得利之金額為何部分：上訴人所有系爭房屋既係有權占用前開土地無受有相當於租金不當得利，關於被上訴人得請求不當得利之金額部分，即毋庸再行審酌。
四、綜上所述，上訴人所有系爭房屋有權占用被上訴人所有坐落苧子園段164-7、165-3及165-5地號如附圖所示編號A部分面積31.43平方公尺、B部分面積0.76平方公尺、C部分面積10.87平方公尺土地，被上訴人請求上訴人將占用前開土地上地上物拆除，並返還前開土地，及依不當得利之法律關係請求相當於租金損害，為無理由，不應准許。原審為被上訴人一部勝訴判決，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄，為有理由，爰由本院予以廢棄，並駁回被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
據上論結，本件上訴人上訴為有理由，依民事訴訟法第436條之
1第3項、第450條、第78條、第463條，判決如主文。中華民國105年1月20日
民事第二庭審判長法官王佳惠
法官朱美璘法官邱玉汝以上正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國105年1月20日
書記官陳弘明