裁判字號：臺灣嘉義地方法院95年簡上字第104號刑事判決
裁判日期：民國95年08月09日
裁判案由：竊盜
臺灣嘉義地方法院刑事判決95年度簡上字第104號上訴人臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列上訴人因被告竊盜案件，不服本院嘉義簡易庭95年度嘉簡字第581號，中華民國95年4月28日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署95年度偵字第1223號），提起上訴及函送併案審理（95年度偵字第1572號）本院管轄之第二審合議庭改依通常程序審理後，為第一審判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○共同連續攜帶凶器竊盜，累犯，處有期徒刑拾壹月；扣案之電鋸、榔頭、鐵撬、手鋸各壹支均沒收之。
事實
一、甲○○前於民國92年間因竊盜案件，先後經本院以92年易字第352號判處有期徒刑8月、以93年簡上字第8號判處有期徒刑5月確定，又於93年間因違反毒品危害防制條例案件，經本院以93年嘉簡字第69號判處有期徒刑6月確定，上開三罪接續執行，甫於94年7月9日執行完畢。詎其仍不知悔改，復基於意圖為自己不法所有之概括犯意，（一）先於95年1月28日下午4時40分許，侵入丙○○所有，位於嘉義市東區長竹里篤行新城16號2樓之空屋內，以徒手拆卸之方式，著手竊取屋內之窗戶鋁架20支，欲留供己用或變賣牟利，適為警員察覺其形跡可疑，前往盤查始未能竊取得手而當場查獲，並扣得上開窗戶鋁架20支（已發還）。（二）復夥同友人丁○○（由本院刑事庭另案審理），共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，於95年2月18日下午2時許，攜帶所有而客觀上具有危險性、可作為兇器使用之電鋸、榔頭、鐵撬及手鋸各1支，先侵入國防部空軍455聯隊所管領、位於嘉義市○區○○○路○○巷○號空屋（以下簡稱『4號空屋』）內，持上開工具竊得屋內樑柱之檜木木材4根，復接續侵入數公尺外、同為國防部空軍455聯隊所管領、位於嘉義市○區○○街○○巷○○號之空屋（以下簡稱『23號空屋』）內，持上開工具竊取屋內樑柱之檜木木材5根得手；而丁○○及甲○○下手行竊時，適為上開23號空屋隔壁之住戶乙○○發覺，報警處理，警方旋即趕赴現場，查獲劉、吳2人，並在上開4號空屋門前，扣得上開檜木木材9根，且在上開23號空屋門前，扣得上開電鋸、榔頭、鐵撬與手鋸各1支。
二、案經嘉義市警察局第二分局報請臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官提起公訴，經本院改依簡易判決處刑及上開分局報請上開檢察署檢察官移送併辦。
理由
一、程序事項：按對於簡易判決之上訴，準用刑訴法第3編第1章及第2章之規定。管轄第2審之地方法院合議庭受理簡易判決上訴案件，應依通常程序審理。其認案件有刑訴法第452條之情形者，應撤銷原判決，逕依通常程序為第1審判決；又按檢察官聲請以簡易判決處刑之案件，經法院認為有第451條之1第4項但書之情形（被告所犯之罪不合第449條所定得以簡易判決處刑之案件；法院認定之犯罪事實顯然與檢察官據以求處罪刑之事實不符，或於審判中發現其他裁判上一罪之犯罪事實，足認檢察官之求刑顯不適當者；法院於審理後，認應為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤判決之諭知者；檢察官之請求顯有不當或顯失公平者）者，應適用通常程序審判之。法院辦理刑事訴訟簡易程序案件應行注意事項第14點、刑事訴訟法第452條規定參照。本院依據此等規定，認為被告所犯之連續竊盜罪行（詳後）不合得以簡易判決處刑之案件，亦顯然與檢察官據以求處罪刑之事實不符，應由本院合議庭依通常程序審理後，逕為第1審判決。
二、訊據被告甲○○對於95年1月28日4時40分許，竊取鋁條20支部分之犯行坦承不諱，核與證人即被害人丙○○於警詢時證述之情節相符，並有被害報告書、贓物認領保管單各1紙、嘉義市警察局扣押筆錄1份及查獲現場照片4張在卷可憑，被告之自白核予事實相符，應可採信，被告此部分犯行堪予認定。
三、又訊據被告甲○○固承認其與友人丁○○，於95年2月18日在上開地點遭警查獲之情無訛，惟矢口否認有何竊盜犯行，辯稱：當天是要到該處找一位大姊，詢問是否有適當的工作可以作，剛好遇到丁○○騎車經過該處，便請丁○○去買礦泉水，之後聊了幾分鐘，警察就來了；並沒有進到上開4號或23號空屋裡，也沒有偷上開木材，扣案之電鋸、榔頭、鐵撬及手鋸都與其無關云云。經查：
（一）上開被告甲○○及共犯丁○○共同竊盜之犯罪事實，業據目擊證人乙○○於警、偵訊、審理中及本院95年易字第197號案件審理中到庭具結證述綦詳，而本件案發後，警方趕赴現場查獲劉、吳2人及扣得上開木材、電鋸、榔頭、鐵撬及手鋸等物之情，亦經證人即處理員警 邱群童 於審理中到庭結證明確，又上開4號或23號乃屬國防部空軍455聯隊管領之無人居住空屋乙節，亦有證人即該聯隊軍官古佑澤於警偵訊時及審理中、證人即該聯隊軍官賓政吉於審理勘驗時到庭結證之證詞可佐，並有被害報告單1紙、贓物認領保管單1紙、查獲照片6張及領款搬遷眷戶眷舍點交紀錄表1紙附卷足憑，復有上開電鋸、榔頭、鐵撬與手鋸各1支扣案可查。
（二）另本院合議庭於95年7月26日上午，會同檢察官、丁○○、甲○○、乙○○及賓政吉履勘上開現場，並比對上開木材9根後，發現：警方查獲之上開木材9根中，其中4根漆有淺綠色油漆，與上開4號空屋樑柱所漆之淺綠色油漆相同，木材型式類同，其餘5根漆有淺藍色油漆，與上開23號空屋樑柱所漆之淺藍色油漆相同，木材型式類同，而上開4號及23號空屋內樑柱均有遭人鋸斷痕跡等情，有勘驗筆錄1份及現場照片10張在卷可佐，顯見上開木材9根確係取自上開4號及23號空屋內樑柱木材之物無誤，繼徵諸並無證據顯示證人乙○○與被告及丁○○有何仇怨，應無攀誣被告之理，因此，被告及丁○○共犯本件竊盜犯行，可堪採認。
四、
（一）查上開電鋸、榔頭、鐵撬及手鋸各1支，均為金屬製品，質地堅硬，在客觀上對人之生命、身體具有危險性，足供作為兇器使用，又按所謂兇器，其總類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且只須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要，有最高法院79年台上字第5253號判例可稽。核被告甲○○對於95年1月
28日所為係犯刑法第320條第3項、第1項之普通竊盜未遂罪；就95年2月18日所為，係犯刑法第321條第1項第3款攜帶凶器加重竊盜既遂罪；上訴及移送併辦意旨雖認被告所為係犯刑法第321條第1項第3款、第2項之攜帶兇器竊盜未遂罪，惟上開木材9根既已遭被告及丁○○鋸下，放置在上開23號空屋門前，顯然原來之管領狀態已遭破壞，而屬被告及甲○○之實力支配中，故竊盜行為業已既遂，起訴意旨容有誤會，惟行為之既遂與未遂乃犯罪狀態之不同，並非處罰之獨立規定，尚不生變更起訴法條之問題；又按如數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，則屬接續犯，而為包括之一罪（最高法院86年台上字第3295號判例要旨參照），查上訴意旨誤認上開木材9根均係上開23號空屋遭竊之物，容有錯誤，業見前述，應予指正，惟上開4號或23號空屋均為國防部空軍455聯隊所管領，參諸所引判例要旨，本件被告及丁○○偷竊上開2空屋內木材之所為，應屬接續犯，為實質上一罪，本院自均予審究。
（二）按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。⑴本件被告前受有期徒刑之執行完畢，5年內「故意」再犯本件有期徒刑以上之竊盜，則依95年7月1日修正施行前後刑法第47條新舊法規定，均符合累犯之要件，刑罰權規範狀態並無利或不利之變更，不生新舊法比較問題，自應適用現行刑法第47條第1項規定，論以累犯。⑵再被告行為後，若干法律已有變更，本件所涉修正前後法律比較及適用之情形，詳如附表所示；綜合上述及附表之比較，修正後之規定並非較有利於被告，依修正後刑法第2條第1項前段規定，適用舊法。
（三）被告甲○○與共犯丁○○間，就95年2月18日竊盜犯行有犯意之聯絡及行為之分擔，應為共同正犯。被告上開2次竊盜犯行，犯罪時間均係在修正後刑法生效施行前，且時間緊接，所犯構成要件相同，顯係基於概括犯意所為，應依修正前刑法第56條連續犯之規定，論以連續加重竊盜一罪，並加重其刑。再按檢察官就犯罪事實一部起訴者，其效力及於全部，刑事訴訟法第267條定有明文，本件檢察官雖僅就95年1月28日部分犯行提起公訴，然其上訴請求併辦95年2月18日部分犯行，與前開經判決有罪部分，具有連續犯關係，屬於裁判上一罪，依前開法條規定，本院自得併予審理裁判。又被告前於民國92年間因竊盜案件，先後經本院以92年易字第352號判處有期徒刑8月、以93年簡上字第8號判處有期徒刑5月確定，又於93年間因違反毒品危害防制條例案件，經本院以93年嘉簡字第69號判處有期徒刑6月確定，上開三罪接續執行，甫於94年7月9日執行完畢等情，有臺灣嘉義地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、臺灣高等法院被告全國前案記錄表在卷可參，茲於5年以內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，應依刑法第47條，論以累犯，加重其刑，並遞加重之。
五、原審就95年1月28日犯行部分，論罪科刑，固非無見，惟上開其餘犯行部分，既與聲請簡易判決處刑部分有連續犯之關係，屬裁判上之一罪，為起訴效力所及，並經移送併辦，本院自得併予審究。原審對此部分犯行未及審酌，則認事用法及量刑尚屬有誤，上訴意旨指摘原判決不當，為有理由，應由本院撤銷予以改判。爰審酌被告四肢健全、正值壯年，有完全之謀生能力，竟不思進取，及其生活狀況、品行、智識程度，與其目的、竊盜之手段、所竊得財物之價值、犯罪後否認之態度等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，以示懲儆。末查，扣案之電鋸、榔頭、鐵撬及手鋸各1支，雖被告否認為其所有，惟該被竊木材既是使用上開工具乃能拆卸，故上開工具等應屬被告所有，供犯本件竊盜所用之物，應依刑法第38條第1項第2款、第3項規定宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第452條、第451條之1第4項但書第1款、第2款、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第28條、第33條第5款（修正前）、第56條（修正前）、第321條第1項第3款、第47條、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官王振名到庭執行職務。
中華民國95年8月9日
刑事第二庭審判長法官夏金郎
法官盧鳳田法官洪嘉蘭上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀（應附繕本）。
中華民國95年8月9日
書記官吳明蓉附錄法條：
中華民國刑法第321條第1項第3款犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑：
三攜帶兇器而犯之者。附表：刑法修正施行後新舊法之比較適用說明：一、【新法】：九十四年一月七日修正，同年二月二日公布，九十五年七月一日施行之刑法。
【舊法】：九十四年一月七日修正，同年二月二日公布，九十五年七月一日施行前之刑法。
二、【最高法院決議】：最高法院九十五年五月二十三日第八次刑事庭會議決議。
三、【高院座談會決議】：臺灣高等法院暨所屬法院九因應新修正刑法施行座談會研討結果。
┌──┬──┬───────────┬──┬────────────┐│編號│條號│新法│比較│理由│││├───────────┤│││││舊法│結果││├──┼──┼───────────┼──┼────────────┤│1│33│新條文││舊法第三十三條第五款規定││││主刑之種類如下：││，罰金：一元以上，修正後││││一、死刑││則提高為，罰金：新臺幣一││││二、無期徒刑││千元以上，以百元計算之。││││三、有期徒刑：二月以上││罰金之定義既已修正，法定││││，十五年以上。但遇││刑為罰金者，其法定最低度││││有加減時，得減至二││罰金亦提高為新臺幣一千元││││月未滿，或加至二十││，致刑度有加重之情形，不││││年。││論宣告罰金與否，應依新法││││四、拘役：一日以上，六││第二條第一項前段之規定，││││十日未滿。但遇有加││適用行為時法。（最高法院││││重時，得加至一百二││決議第三點㈠參照）。││││十日。││││││五、罰金：新臺幣一千元││││││以上，以百元計算之││││││。│││││││││││││││││├───────────┼──┤││││舊條文│ˇ│││││主刑之種類如下：││││││一、死刑││││││二、無期徒刑││││││三、有期徒刑：二月以上││││││，十五年以上。但遇││││││有加減時，得減至二││││││月未滿，或加至二十││││││年。││││││四、拘役：一日以上，二││││││個月未滿。但遇有加││││││重時，得加至四個月││││││。││││││五罰金：一元以上。│││││││││├──┼──┼───────────┼──┼────────────┤│2│56│新條文││刑法修正之後，原屬連續││││刪除││犯之數個犯罪行為，依新││││││法應數罪併罰，比較修正││││││前之規定，可依裁判上一││││││罪論處，顯然罪刑之處罰│││├───────────┼──┤內容發生變動，解釋上對││││舊條文│ˇ│於刑法第二條第一項之解││││連續數行為而犯同一之罪││釋，應包括各種影響罪刑││││名者，以一罪論。但得加││加重之規定，按刑法第二││││重其刑至二分之一。││條之法律，係指刑罰所依││││││存的整體法律狀態，故法││││││律有變更應指足以影響行││││││為的可罰性與法律效果的││││││法令，因修正而有所變更││││││而言，此部份修正自屬法││││││律變更，應為新舊法之比││││││較，經新舊法比較之結果││││││，以舊法較有利於行為人││││││，應依舊刑法第五十六條││││││規定論以一罪，並加重其││││││刑（最高法院決議第五點││││││㈣，高院座談會決議第十││││││四則）│││││││└──┴──┴───────────┴──┴────────────┘