裁判字號：最高法院102年台上字第3222號刑事判決
裁判日期：民國102年08月08日
裁判案由：強盜等罪
最高法院刑事判決一○二年度台上字第三二二二號上訴人 李南緯 上列上訴人因強盜等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一０二年五月二十八日第二審判決（一０一年度上訴字第二０七六號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署一０一年度偵字第九三二二、九四四九、九六四三、一二六０七、一三三００、一三七六九、一五九二六、一六０七九、一六０八０號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審審理結果，認上訴人李南緯有原判決事實欄（下稱事實欄）貳、叁、肆之三及伍所載，與 何晶星 、 王國瑞 （後二人均經判處罪刑確定）結夥三人攜帶兇器強盜、結夥三人攜帶兇器侵入住宅強盜；事實欄肆之一所載未經許可持有可發射子彈具殺傷力之改造手槍（槍枝管制編號：0000000000，含彈匣）及子彈等犯行罪證明確，因而維持第一審論上訴人以如原判決附表（下稱附表）一編號㈠㈡㈤所示犯結夥三人攜帶兇器強盜，計三罪（其中編號㈠部分係一行為同時觸犯二個加重強盜罪名；編號㈤部分係一行為同時觸犯二個加重強盜罪名及刑法第一百五十八條第一項之行公務員職權罪）；附表一編號㈢所示犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪（一行為同時犯槍砲彈藥刀械管制條例第十二條四項未經許可持有子彈罪）；附表一編號㈥所示犯結夥三人攜帶兇器侵入住宅強盜罪；另附表一編號㈠㈡（即事實欄貳、叁）部分，以上訴人於職司偵查犯罪機關發覺其犯罪前自首，爰均依刑法第六十二條前段規定減輕其刑；各處如附表一編號㈠㈡㈢㈤㈥所示各主刑，罰金部分，併為易服勞役之折算標準，暨相關沒收之諭知，其主刑部分定應執行刑有期徒刑十八年二月之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。已詳敘其調查、證據取捨之結果及憑以認定犯罪之理由。
二、關於得上訴第三審之加重強盜、違反槍砲彈藥刀械管制條例部分，上訴人之上訴意旨略稱：上訴人未曾有因竊盜等罪，執行有期徒刑五年七月完畢之前科紀錄，乃原判決逕認上訴人有上開因竊盜等罪執行完畢，五年內再犯本案之前科紀錄，並採為上訴人量刑之資料，且因此未能依刑法第五十九條規定減輕其刑，有採證之違法；又上訴人自行供出事實欄貳、叁之犯行，並全力配合檢警偵辦，深具悔改之心，上訴人前無前科紀錄，平日與上訴人同住而年邁之父親及叔叔，因上訴人身繫囹圄，乏人照料，上訴人亦因此無法賠償被害人，非故意不與被害人和解，原判決未審酌上情，量刑過重，請求從輕量刑云云。
三、惟查：㈠刑之量定，係屬事實審法院得依職權裁量之事項，倘其未有
逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘其為違法，據為上訴第三審之理由。原判決已說明上訴人於民國99年起即非法持有具殺傷力之改造槍枝及持有子彈，且正值壯年，不思以正當途徑獲取財物，猶結夥三人，或持開山刀，或持改造手槍，或冒充警員，隨機攔車強盜被害人財物，復將告訴人、被害人棄置在偏僻地區，甚且侵入告訴人劉于湘住處強盜，惡性非輕，嚴重影響社會治安，應予相當之非難，惟上訴人自首事實欄貳、叁部分之犯行，顯有悔意，犯後態度尚佳，兼衡上訴人迄未賠償告訴人、被害人之損害，暨上訴人高職畢業之教育智識程度、生活狀況等一切情狀，因而維持第一審量處上訴人上揭刑度之理由，顯已以上訴人之責任為基礎，審酌刑法第五十七條各款所列情形，為科刑輕重標準之綜合考量，其量定之刑罰，並未逾法定刑度，自與罪刑相當原則無悖。再者，適用刑法第五十九條酌減其刑與否，事實審法院本屬有權斟酌決定，原審未依該規定減輕其刑，要無違法可言，不得據為上訴第三審之理由。上訴意旨徒憑己意指摘原審量刑過重，及未依刑法第五十九條規定酌減其刑云云，自非適法之第三審上訴理由。
㈡卷查，上訴人未曾因犯竊盜等罪，經判處有期徒刑五年七月
並執行完畢之前案紀錄，有台灣高等法院上訴人前案紀錄表在卷可稽（見原審卷第106頁正背面），原判決誤載上訴人有上開犯罪紀錄，並資為駁回上訴人在第二審上訴之理由，固有未洽（見原判決第55頁倒數第6至9列），然原判決已敘明綜合上訴人各項犯罪情狀，第一審量刑尚屬允當（見原判決第56頁第2至3列），顯未單憑上開誤載之犯罪紀錄據為量刑審酌事項。是除去此部分瑕疵，仍於判決本旨不生影響。上訴意旨執以指摘，殊非第三審上訴之合法理由。
四、綜上，上訴人之上開上訴，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。次按裁判上一罪案件之重罪部分得提起第三審上訴，其輕罪部分原雖不得上訴，因審判不可分原則，第三審法院亦應併予審判，係指重罪部分之上訴合法為前提，如該上訴為不合法，第三審法院既應從程序上予以駁回，而無從為實體上之判決，對於輕罪部分自無從適用審判不可分原則，併為實體上審判。原判決認上訴人於附表一編號㈤部分一行為同時觸犯刑法第一百五十八條第一項之行公務員職權罪部分，係刑事訴訟法第三百七十六條第一款所列不得上訴於第三審法院之案件；上訴人對前揭重罪之加重強盜等罪部分所提起之第三審上訴，既屬不合法而應從程序上予以駁回，則不得上訴第三審之行公務員職權罪，已無從併為實體上審判，自應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國一○二年八月八日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官李伯道
法官蘇振堂法官林立華法官蔡國在法官許仕楓本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○二年八月十三日
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