裁判字號：臺灣新北地方法院98年訴字第1542號民事判決
裁判日期：民國99年02月09日
裁判案由：塗銷抵押權登記
臺灣板橋地方法院民事判決98年度訴字第1542號原告丁○○訴訟代理人 楊揚 律師被告乙○○訴訟代理人 謝清福 律師
許巍騰 律師複代理人甲○○上列當事人間塗銷抵押權登記事件，本院於民國99年1月26日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應將坐落臺北縣板橋市○○段○○○○號土地，權利範圍壹萬分之玖拾叁，及其上同段一一三五五建號，門牌號碼為臺北縣板橋市○○街○○○號二樓房屋，經臺北縣板橋地政事務所九十六年收件字號為板登字第一七三六五０號，於民國九十六年三月三十日所登記之擔保債權總金額新臺幣貳佰萬元之抵押權設定登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、程序方面：本件原告訴請塗銷抵押權登記所涉之不動產（房屋及土地）在臺北縣板橋市，本院自有管轄權。
二、原告主張：㈠原告於民國96年3月間本擬與友人共同開設餐廳，需要創業
資金，原欲透過原告母親丙○○向其同事即被告週轉，被告表示原則同意，惟要求原告提供所有坐落臺北縣板橋市○○段○○○○號土地，權利範圍1萬分之93，及其上建物即門牌號碼臺北縣板橋市○○街○○○號2樓房屋（建號：11355，下稱系爭房地）設定抵押，以為擔保。原告乃依其條件，於96年3月29日由丙○○協同被告至板橋市地政事務所申請辦理抵押權（下稱系爭抵押權）設定登記。然設定後因原告發現與友人之理念存有落差，合作創業計畫因而作罷，故事實上並未向被告舉債。
㈡詎其後被告與丙○○間之其他債務發生問題，被告竟欲主張
系爭抵押權係為丙○○債務之擔保，甚且以原告與丙○○涉嫌詐欺為由，向臺灣士林地方法院檢察署提出告訴。嗣經檢察官偵查後，以97年度偵字第9407號案件賜為不起訴處分確定在案。被告旋又提起民事訴訟，請求原告就丙○○之債務負連帶清償責任，案經鈞院板橋簡易庭審理，認原告並非共同借款人，故以97年度板小字第1115號民事判決駁回關於對原告部分之請求。系爭抵押權設定之緣由已如前述，是不惟兩造間實際並未發生消費借貸之法律關係，依據抵押權之從屬性，系爭抵押權即無所附麗；且被告嗣後又對原告提起刑事及民事訴訟，兩造間關係亦已決裂，將來殆無可能再發生消費借貸之事實，因之，被告應協同塗銷系爭抵押權登記。㈢依被告親筆填寫之抵押權設定契約觀之，原告為義務人兼債
務人，是倘謂原告係提供系爭房地作為丙○○債務之擔保，則抵押權設定契約應記載債務人為丙○○，原告為義務人，始得謂合。又被告曾於支付命令聲請狀主張，其與丙○○之債務乃約定，借款於96年9月29日起開始攤還，且利息以年息以百分之18計算，逾期懲罰性違約金每日以新臺幣（下同）800元計算。惟對照系爭抵押權設定契約記載，約定債務清償日期為99年3月29日，利息及違約金均為無，足以證明系爭抵押權與丙○○之債務並無關連。兩造間既不存在消費借貸之主債務，則系爭抵押權顯無所附麗，亦無存續之必要。
㈣原告所有系爭房地，係原告父親 張鎮金 於95年9月1日與訴外
人 柯玉珊 簽訂買賣契約，指定登記為原告所有。至自備款部分，絕大部分亦係源自於張鎮金受領勞工保險局給付之傷病殘廢給付448,800元，其餘價金5,624,000元，則由原告向銀行申辦貸款後給付。被告自承消費借貸法律關係存在於被告與丙○○之間，惟惘稱原告同意承受丙○○200萬元之債務等情，原告否認之。被告應提出確實之證據以實其說，始符舉證責任分配原則。爰依民法第767條中段規定提起本訴等語。併為聲明：被告應將系爭房地，於96年3月30日（原告誤載為96年3月29日）以板橋市地政事務所(96)板登字第173650號所設定之抵押權登記予以塗銷。
三、被告則以：㈠被告為原告母親丙○○之同事兼好友。丙○○以原告欠卡債
及丙○○生意周轉困難向被告先後調借2,508,800元（算到96年3月26日共248萬元，原告同意承受其中之200萬元債務）。丙○○將所借資金為原告出資購屋及返還銀行借款等用途，經被告查覺追討，彼等才同意提供原告之系爭房地予以設定擔保被告名下，做為還款之擔保，原告提供所需文件由丙○○與被告共赴地政事務所辦理設定抵押權，由丙○○口述及被告親填文件，被告亦以手機向原告確認同意設定事宜。
㈡原告是卡奴，原告根本沒有能力買屋，更不用說剛買房子還
有能力與人投資創業做生意。原告買屋謄本之發生日期為95年9月8日，登記日期為95年11月1日，這期間就是在處理原告與銀行間之債務問題，卡債沒解決貸款是辦不下來，也是丙○○密集向被告借錢的時間，是丙○○將借來的錢交給原告拿去處理銀行債務及買屋，並無投資創業之事。至於「利息及違約金均為無」是丙○○要求半年後開始還款，利息及違約金部分丙○○願意自己負責，故義務人及債務人才依丙○○意思載明為原告。
㈢原告亦承認買系爭房地的錢係丙○○在處理的，原告只是掛
名登記原告的名字買等語，系爭房地之真正權利人是丙○○。既然丙○○欠被告借款，而系爭房地又是丙○○買的，僅掛名登記原告名義，則丙○○對系爭房地自有權處理。丙○○及原告均同意將系爭房地設定抵押給被告，且原告為抵押權之義務人兼債務人，原告同意繳納系爭房地之貸款，在偵查中，原告亦承認同意設定抵押，併作為丙○○債務之擔保，足證原告於設定抵押時，原告對其母丙○○之欠款在抵押權之範圍200萬元之內，願意承受甚明等語，資為抗辯。併為答辯聲明：原告之訴駁回。
四、兩造均不爭執之事實：㈠原告母親丙○○與被告同事，原告因透過丙○○欲向被告借
款，而由原告提供其所有系爭房地於96年3月30日辦理系爭抵押權設定登記，抵押權人為被告，債務人為原告，擔保債權總金額為200萬元，清償日期為99年3月29日，利息及違約金均無。
㈡系爭抵押權設定登記，係由丙○○出面與被告協同辦理，原告有同意辦理系爭抵押權設定登記。丙○○曾向被告借款。
五、原告主張：原告於96年3月間本擬與友人共同開設餐廳，需要創業資金，原欲透過原告母親丙○○向其同事即被告週轉，被告表示原則同意，惟要求原告提供所有系爭房地設定抵押，以為擔保。原告乃依其條件，於96年3月29日由丙○○協同被告至板橋市地政事務所申請辦理系爭抵押權設定登記。嗣因原告發現與友人之理念存有落差，合作創業計畫因而作罷，故事實上並未向被告舉債。爰依民法第767條中段規定提起本訴等語。被告則辯稱如上。經查：
㈠按民事訴訟法第277條規定：「當事人主張有利於己之事實
者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。」，次按普通抵押權從屬於債權而存在，若債權不存在或確定不發生，則普通抵押權自不能單獨而存在，故普通抵押權之成立，以債權已存在為前提，債權若不存在，普通抵押權亦不成立。又消費借貸，為要物契約，須以金錢或其他代替物之交付為構成要件，如對於交付之事實有爭執，自應由主張已交付之貸與人負舉證責任，此觀民法第474條之規定自明。準此，登記為普通抵押權，則抵押人主張抵押債權不存在或未發生，則抵押權人自負有舉證證明抵押債權存在之責任。本件原告主張：原告並未向被告借款，上開抵押債務並不存在，被告自應塗銷系爭抵押權等語。被告則辯稱：丙○○以原告欠卡債及丙○○生意周轉困難向被告先後調借2,508,800元（算到96年3月26日共248萬元，原告同意承受其中之200萬元債務）。丙○○將所借資金為原告出資購屋及返還銀行借款等用途，經被告查覺追討，彼等才同意提供原告之系爭房地予以設定擔保被告名下，做為還款之擔保等語。揆諸上開說明，被告自負有舉證證明系爭抵押債權存在之責任。
㈡原告母親丙○○與被告同事，原告因透過丙○○欲向被告借
款，而由原告提供其所有系爭房地於96年3月30日辦理系爭抵押權設定登記，抵押權人為被告，債務人為原告，擔保債權總金額為200萬元，清償日期為99年3月29日，利息及違約金均無。系爭抵押權設定登記，係由丙○○出面與被告協同辦理，原告有同意辦理系爭抵押權設定登記。丙○○曾向被告借款之事實，為兩造所不爭執，並有土地及房屋登記謄本、97年度偵字第9407號不起訴處分書、本院板橋簡易庭97年度板小字第1115號小額民事判決、抵押權設定契約書、支付命令聲請狀（見臺灣士林地方法院98年度訴字第723號卷第11至24頁、本院卷第11至20頁、第36至43頁）為證，復經本院依職權向臺北縣板橋地政事務所函索系爭抵押權設定登記申請資料附卷可稽（見本院卷第25至31頁），堪信屬實。又依上開抵押權設定契約書所示，原告為義務人兼債務人，設若原告係提供系爭房地作為丙○○債務之擔保，則抵押權設定契約應記載債務人為丙○○，原告為義務人，始得謂合。足見系爭抵押權係為擔保原告向被告借款之債務200萬元而設定，並非擔保丙○○向被告之借款至明。
㈢被告自承係丙○○以原告欠卡債及丙○○生意周轉困難向被
告先後調借2,508,800元（算到96年3月26日共248萬元）等語，並提出本院板橋簡易庭97年度板小字第1115號小額民事判決為證。足見係丙○○向被告借款，原告並未向被告借款。
㈣本件原告否認其同意承受丙○○欠被告借款債務中之200萬
元債務等語如上。而依被告所提出之土地及房屋登記謄本、97年度偵字第9407號不起訴處分書、本院板橋簡易庭97年度板小字第1115號小額民事判決、98年12月23日被告、訴外人 黎美雲 與原告共3人之談話錄音中文譯文（見本院卷36至47頁、第71至77頁）所示，系爭房地係買原告之名字，亦由原告負責繳納系爭房地之貸款，此事實亦與原告所提出之買賣契約、勞保局通知書、存摺、筆錄（見本院卷第82至91頁）相符，足見系爭房地確為原告所買而為原告所有，尚難認系爭房地係丙○○借原告之名義購買，而登記在原告名下。是被告辯稱：原告亦承認買系爭房地的錢係丙○○在處理的，原告只是掛名登記原告的名字買等語，系爭房地之真正權利人是丙○○。既然丙○○欠被告借款，而系爭房地又是丙○○買的，僅掛名登記原告名義，則丙○○對系爭房地自有權處理。丙○○及原告均同意將系爭房地設定抵押給被告，且原告為抵押權之義務人兼債務人，原告同意繳納系爭房地之貸款，在偵查中，原告亦承認同意設定抵押，併作為丙○○債務之擔保，足證原告於設定抵押時，原告對其母丙○○之欠款在抵押權之範圍200萬元之內，願意承受甚明等語，尚乏依據，不足採信。
㈤系爭抵押權設定擔保金額為200萬元，所擔保之債務為96年
3月29日訂立抵押權設定契約時即已存在之金錢借款200萬元，清償日期約定為99年3月29日，被告均未能舉證證明兩造間確於96年3月29日有金錢借款200萬元之事實。準此，自應認兩造間並無此筆金錢借款事實。是原告主張否認有向被告借款上開抵押債務之事實，尚非無據，應可採信。
㈥基上，上開抵押債務既確不存在，則系爭房地設定有系爭抵
押權，確有影響妨害原告系爭房地之所有權，則原告依民法第767條中段規定訴請塗銷系爭抵押權登記，為有理由，應予准許。
六、從而，原告依民法第767條中段規定，訴請被告塗銷系爭抵押權登記，為有理由，應予准許。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及舉證暨證據調查之聲請，經本院審酌後，認對於判決結果均無影響，爰不一一論述，併此指明。
據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條判決如
主文。中華民國99年2月9日
民事第三庭法官楊千儀以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（需按他造人數附繕本）。
中華民國99年2月9日
書記官劉鴻傑