裁判字號：最高行政法院102年裁字第915號裁定
裁判日期：民國102年06月27日
裁判案由：退除給與
最高行政法院裁定
102年度裁字第915號上訴人 陳天祥 訴訟代理人 張運才 律師被上訴人國防部代表人 高華柱 上列當事人間退除給與事件，上訴人對於中華民國102年3月13日臺北高等行政法院101年度訴字第1721號判決，提起上訴，本院裁定如下：
主文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理由
一、按對於高等行政法院判決之上訴，非以其違背法令為理由，不得為之，行政訴訟法第242條定有明文。依同法第243條第1項規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令；而判決有同條第2項所列各款情形之一者，為當然違背法令。是當事人對於高等行政法院判決上訴，如依行政訴訟法第243條第1項規定，以高等行政法院判決有不適用法規或適用不當為理由時，其上訴狀或理由書應有具體之指摘，並揭示該法規之條項或其內容；若係成文法以外之法則，應揭示該法則之旨趣，倘為司法院解釋或本院之判例，則應揭示該判解之字號或其內容。如以行政訴訟法第243條第2項所列各款情形為理由時，其上訴狀或理由書，應揭示合於該條項各款之事實。上訴狀或理由書如未依此項方法表明者，即難認為已對高等行政法院判決之違背法令有具體之指摘，其上訴自難認為合法。
二、㈠本件上訴人（原名 陳寅清 ）經被上訴人中華民國（除西元外，下同）81年9月26日（81）吉嘉字第11624號令以其係在臺期間作戰被俘（失蹤）歸來人員，核定久停除役，核發退伍金新臺幣（下同）346,275元及慰助金500,000元。上訴人迭以其係於40年間奉派大陸地區從事敵後情報工作遭逮捕入獄，經服刑、勞改及勞教，應併計30年退除年資云云，請求依特區被難人員身分發給退休俸，經被上訴人90年9月5日（90）易晨字第17134號書函復上訴人，以依兵籍表所載，上訴人於38年12月1日任職前陸軍18軍11師上尉參謀，並無離職日期。上訴人於80年9月19日返臺後，經查無派遣紀錄及存記資料，非屬國軍派赴特區執行特種工作存記人員，復因屬作戰被俘身分，依國軍在臺期間作戰被俘歸來人員人事處理作業要點（下稱被俘人員處理要點）規定，核算年資9年6個月3日，並發給退除給與、慰問金及保險給付。上訴人不服，訴經行政院91年8月30日院臺訴字第0910086270號訴願決定駁回其訴願，循序訴經原審法院92年12月23日92年度訴字第3559號裁定駁回其訴及本院94年4月14日94年度裁字第645號裁定駁回其抗告。㈡嗣上訴人於101年4月5日委由代理人張運才向被上訴人陳請補發退伍金及保險金。案經被上訴人於101年5月1日以國人勤務字第1010005580號函（下稱系爭函）復張運才，略以上訴人係在臺期間作戰被俘（失蹤）歸來人員，於80年9月19日入境返臺，並經被上訴人核定00年0月00日生效除役，核發退除給與。 嗣迭陳 請被俘在監管期間併計退除年資，並補發退除給與及保險金，因與被俘人員處理要點規定不符，遭被上訴人否准，迭訴經原審法院及本院於92年、94年及99年間作成駁回之裁判。又上訴人稱其係敵後受難情報人員一節，經被上訴人向相關單位查證，均無上訴人派遣記錄及存記資料可稽，確認其非屬特區工作有案人員，且上訴人係於86年1月1日以前返臺，基於法令不溯既往原則，無被俘人員處理要點規定之適用，所請未便辦理等語。上訴人不服，提起訴願，遭決定不受理，提起行政訴訟。經原審法院以101年度訴字第1721號判決（下稱原判決）駁回其訴，上訴人不服，提起本件上訴。
三、本件上訴人對原判決提起上訴，上訴意旨略以：參酌行為時中央法規標準法第18條規定，行政法以適用行政行為時法律為原則，如在處理程序終結前或後，據以准許之法規有變更者，適用新法規，乃行政學上所謂從新主義。且本件僅就退除年資9年為原處分，其餘26年未有實體上行政救濟程序，依87年12月28日修正公布之行政訴訟法第213條規定之訴訟法從新原則，對上訴人既無確定力可言，足徵本件無原判決所謂法律不溯及既往原則情形，從而陸海空軍軍官士官服役條例第23條第2款、第25條第1項第1款前段、第28條第1項等規定，應予適用，爰請補發59,300,820元之給與。是就中央法規標準法第18條規定論，原判決顯屬不適用法規，與陸海空軍軍官士官服役條例第23條等並屬適用法規不當，均為違背法令。又被上訴人違反行政程序法第6條規定，原判決未予糾正，亦屬適用法規不當。再者，上訴人之請求權並未逾越5年時效期間，則被上訴人所謂上訴人之請求權已因時效完成而當然消滅各節，原判決未予審酌，亦有適用法規不當之違法。另原審未函請金門防衛司令部就相關事實予以查復，顯有疏忽，縱非不適用法規，亦構成廢棄發回重核原因、條件等語。經核上訴人上開上訴理由，或係重述其在原審業經主張而為原判決摒棄不採之陳詞，或係就原審取捨證據、認定事實之職權行使事項，指摘其為不當，或係執其歧異之見解，就原審所為論斷或駁斥其主張之理由，泛言原判決不適用法規或適用法規不當，而未具體表明原判決究竟有如何合於不適用法規或適用不當、或有行政訴訟法第243條第2項所列各款之情形，尚難認為已對原判決之如何違背法令有具體之指摘。依首揭規定及說明，應認其上訴為不合法，應予駁回。
四、據上論結，本件上訴為不合法。依行政訴訟法第249條第1項前段、第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中華民國102年6月27日
最高行政法院第二庭
審判長法官劉鑫楨
法官吳慧娟法官沈應南法官蕭忠仁法官許瑞助以上正本證明與原本無異中華民國102年6月27日
書記官莊子誼