裁判字號：臺灣新北地方法院99年簡上字第259號刑事判決
裁判日期：民國99年06月15日
裁判案由：家庭暴力防治法等
臺灣板橋地方法院刑事判決99年度簡上字第259號上訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○
乙○○上列上訴人等因被告等違反家庭暴力防治法等案件，不服本院民國99年1月29日98年度簡字第10659號第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：98年度偵字第28486號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文上訴均駁回。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，認第一審以被告甲○○所為係犯家庭暴力防治法第61條第1款違反保護令罪及刑法第277條第1項之傷害罪，為想像競合犯，依刑法第55條規定，從一重之違反保護令罪論斷，判處有期徒刑2月，如易科罰金，以新臺幣（下同）1,000元折算1日；被告乙○○所為係犯刑法第277條第1項之傷害罪，判處拘役55日，如易科罰金，以1,000元折算1日，其認事用法均無違誤，量刑亦屬適當，應予維持，除原審判決所引用原聲請簡易判決處刑書證據中「（二）被告兼告訴人證於警詢及偵查中之證述」、「（四）證人 廖成 於偵查中之證述」應補充更正為「（二）被告兼告訴人乙○○於警詢及偵查中之證述」、「（四）證人 廖堃成 於偵查中之證述」，並增列證人 林亞秋 於警詢中之證述為證據外，均引用如附件第一審判決書所記載之事實、證據及理由。
二、本件檢察官提起上訴意旨略以：被告甲○○於收受本院核發之保護令後，竟漠視該保護令之禁制，於民國98年9月21日凌晨4時30分許，在臺北縣○○鎮○○街號前辱罵告訴人乙○○，持木棍毆打告訴人乙○○，導致告訴人乙○○左手指骨折並至醫院進行開放性鋼釘固定手術，且被告犯後態度不佳，原審僅判處被告有期徒刑2月，顯屬過輕，量刑並非適當，告訴人乙○○因之請求檢察官上訴，經核認原審科刑時，於刑法第57條之適用尚嫌未洽，爰提起上訴，請求撤銷原判決，另為適當之判決等語。
三、被告甲○○上訴意旨略以：伊未毆打告訴人乙○○，是告訴人乙○○要打伊，打到自己手受傷，伊亦未違反保護令，伊是被打，爰上訴請求（撤銷原判決），判決無罪等語。
四、被告乙○○上訴意旨略以：告訴人甲○○將伊抓住不放，被告乙○○才咬其手臂是自衛行為，是伊受到侵害，原審以伊咬傷告訴人甲○○判處（拘役）55日，而告訴人（即被告）甲○○判處（有期徒刑）2月，如均易科罰金，僅差5,000元，不符比例原則。復於本院審理時供稱伊未咬傷告訴人甲○○，是告訴人甲○○自己咬傷自己，爰上訴請求（撤銷原判決），判決無罪等語。
五、經查：
（一）依告訴人乙○○於警詢及偵查中分別證述：「（問：甲○○用何物毆傷妳？）他用棍子打我。（問：你受傷部位為何？）一、雙手臂多處瘀腫。二、雙下肢多處瘀腫。三、脖子挫傷。四、左足擦挫傷。五、左手食指骨折併瘀腫」等語；「...當天甲○○他就說你不走，我就打你，之後他拿了棍子打我手腳...」、「當時甲○○一直打我的手、腳，我叫他放手他不放，我就咬他的左手...」等語【98年度偵字第28486號卷（下稱偵卷）第6、28、29頁】而言，就被告甲○○於當時有持棍子毆打伊手、腳等情節，前、後證述大致相同。又告訴人乙○○確於案發後受有雙手臂多處瘀腫、雙下肢多處瘀腫、脖子挫傷、左足擦挫傷及左手食指骨折併瘀腫等傷害一節，亦有財團法人恩主公醫院98年9月22日乙種診斷證明書1紙在卷可按（偵卷第14頁），此情亦與上揭告訴人乙○○所指述受傷情形相符合。另證人林亞秋於警詢中證述：「我於98年9月21日上午4時30分在臺北縣○○鎮○○街○號外面跟裡面都有看到甲○○拿一支棍子，是否有棍子打他（應指被告乙○○）我沒有看見」、「當時是我姑姑（應指被告乙○○）打電話給我說，他遭他二伯（甲○○）毆打，所以我才會趕至該址」、「（問：...妳到達現場時乙○○有無受傷？）乙○○左手瘀腫受傷」等語明確（偵卷第8頁），則證人林亞秋雖未見到被告甲○○有持棍毆打告訴人乙○○，但證人林亞秋所見聞告訴人乙○○指述遭被告甲○○毆打以及乙○○左手瘀腫受傷一節，亦與上揭告訴人乙○○指述及證述過程相合。再者，證人廖堃成於偵查中證述：「（問：98年9月21日上午有無看見甲○○、乙○○爭執經過？）當天凌晨4點多，我在整理報紙，剛開始...乙○○在裡面，甲○○在門外，二人在對罵，他們是因為錢的問題在吵，之後甲○○跑到屋內。後來二人就在扭打，當時我有看到他們在搶棍子，因為他們常這樣，所以我又回頭整理報紙，後來乙○○就叫了一聲，我回頭看，看到甲○○手上拿著棍子，乙○○說他手痛，之後他們二人就分開了...」、「（問：當天有無看到甲○○拿棍子打乙○○？）我只看到他們為了搶棍子，二個人各以一隻手搶棍子，另一隻手互相抓著對方，二人在扭打。」等語（偵卷第36、37頁）明確，則證人廖堃成雖未直接見聞被告甲○○有持棍毆打告訴人乙○○情形，惟以其所見聞被告甲○○與告訴人乙○○扭打；二人各以一隻手搶棍子，另一隻手抓住對方之情形及最後由被告甲○○拿著棍子，告訴人乙○○說手痛之情節以觀，被告甲○○確有與告訴人乙○○發生扭打拉扯，惟如二人僅互相拉扯，被告甲○○未持棍毆打告訴人乙○○，告訴人乙○○豈會受有雙手臂多處瘀腫、雙下肢多處瘀腫、脖子挫傷、左足擦挫傷及左手食指骨折併瘀腫等多處傷害？又如被告甲○○上訴意旨所辯稱係告訴人乙○○持棍毆打伊是為真，何以被告甲○○除左手臂上遭咬傷外，並無其他傷勢？是被告甲○○上揭「伊未毆打告訴人乙○○，是告訴人乙○○要打伊，打到自己手受傷，伊亦未違反保護令，伊是被打」等上訴理由，均係事後卸責之詞，不足採信。
（二）關於被告乙○○咬傷告訴人甲○○及其所為是否屬於正當防衛部分：
⒈告訴人甲○○於警詢中供稱：「於98年9月21日上午4時
30分許在臺北縣○○鎮○○街○號，...第三次（指被告乙○○）又要毆打我，她老公不在現場，當時我和她發生拉扯，乙○○發現打不過我，於是用棍子要打我，於是我將該棍子奪下來，乙○○就用嘴巴咬我左手臂」、「（問：乙○○有無傷害妳？傷及部位？）有傷害我手臂有咬傷，警員有拍照存證，...」等語（偵卷第3-4頁）明確。
又告訴人甲○○確於案發後其左手臂確實有一紅腫咬傷傷痕等情，亦有照片2張在卷可稽（偵卷第15頁）。此亦與證人林亞秋於警詢中證述：「（問：你到達現場時甲○○有無受傷？）左手有被咬一口有痕跡。」等語（偵卷第8頁）相合。又依被告乙○○於警詢中供稱：「...棍子是甲○○拿的，因為他打我，不放開，我自衛才咬傷他」；偵查中供稱：「當時甲○○一直打我的手、腳，我叫他放手他不放，我就咬他的左手，當時只有一位送報生廖堃成在...當天我除了咬他我沒有還手」等語（偵卷第11、29、30頁），被告乙○○均供述有咬傷告訴人甲○○或咬傷告訴人甲○○左手情形與上揭告訴人甲○○於警詢中指述、傷勢照片以及證人林亞秋於警詢中證述事後到場所見聞告訴人甲○○所受傷情形一致，是被告乙○○確有於本案案發當時以口咬傷告訴人甲○○，導致其左手臂受有紅腫咬傷等情應可認定。則被告乙○○復於本院審理時復辯稱伊未咬傷被告甲○○，是被告甲○○自己咬傷自己等語，顯係事後卸責之詞，不足採信。
⒉按彼此互毆，必以一方初無傷人之行為，因排除對方不法
之侵害而加以還擊，始得以正當防衛論，故侵害已過去後之報復行為，與無從分別何方為不法侵害之互毆行為，均不得主張防衛權（最高法院30年上字第1040號判例意旨參照）。被告乙○○雖於上訴意旨中辯稱：被告甲○○將伊抓住不放，伊才咬其手臂是自衛行為，是伊受到侵害等語，惟依上揭證人廖堃成於偵查中證述內容中有關被告乙○○與告訴人甲○○是因錢的問題爭吵，後來二人就在扭打，搶棍子；告訴人甲○○與被告乙○○扭打；二人各以一隻手搶棍子，另一隻手抓住對方等情節，並參以被告乙○○上揭於偵查中所供述：當時甲○○一直打我的手、腳，我叫他放手他不放，我就咬他的左手情節，可見被告乙○○先與告訴人甲○○發生扭打，在爭搶棍子中，始行以嘴咬告訴人甲○○之左手臂，則告訴人甲○○與被告乙○○已先行扭打並爭搶棍子，則被告乙○○復加以嘴咬告訴人甲○○之左手臂，顯係事後攻擊報復，係基於傷害之犯意而為，依上開判例意旨，被告乙○○不得主張正當防衛，是被告乙○○上開出於正當防衛而為之上訴理由，無非事後卸責之詞，不足採信。
（三）按有關刑之量定，乃實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘原審法院量刑未逾越法律所規定之範圍，又無濫用權限之情形，即不得任意指摘為違法或不當。經查，原審判決已審酌被告甲○○明知保護令之內容，仍漠視保護令之禁制，而違反法院所為之保護令裁定，所為實非可取，又被告甲○○、乙○○為旁系姻親，遇事不思理性處理，因生爭執竟以暴力相向，應予非難，兼衡告訴人所受傷勢，及其犯罪之動機、目的、手段等一切情狀而為量刑，且原審之量刑並未逾越法律規定之範圍，自尚難謂有何違法或量刑不當之處。且被告甲○○於原審判決所受宣告之刑為有期徒刑，被告乙○○於原審判決所受宣告之刑為拘役，被告二人所受宣告刑之種類並不相同，有期徒刑宣告刑本較拘役宣告刑為重，且如於執行完畢後5年內又故意犯有期徒刑之罪，亦有累犯加重之適用，至於得否易科罰金，為刑之執行事項，尚難以易科罰金之折算結果，二者僅差5,000元而任意指摘原審量刑不當。綜上，本件檢察官提起上訴指摘原審就被告甲○○部分量刑過輕以及被告即上訴人乙○○上訴理由認其所受刑之宣告不符比例原則等語，均無足採。
（四）另被告甲○○請求傳訊證人 許添富 到庭作證，惟被告甲○○於警詢及本院審理時均已供稱被告乙○○第三次又要毆打伊，她老公（即證人許添富）不在現場，已經出去等情（偵卷第3、4頁、本院99年4月2日準備程序筆錄第3頁），本院認既然證人許添富於案發當時已不現場，自無傳訊必要。另被告乙○○請求傳訊證人 賴珍琴 到庭作證，惟被告乙○○已於本院準備程序中表示賴珍琴有看到被告甲○○拿棍子還沒有放，但是打的時候賴珍琴並沒有看到等語（本院99年4月2日準備程序筆錄第5頁），此亦與被告乙○○偵查中供稱：「當時甲○○一直打我的手、腳，我叫他放手他不放，我就咬他的左手，當時只有一位送報生廖堃成在...」等語（偵卷第29頁），就當時僅有證人廖堃成在場相合，且被告甲○○亦供稱當時賴珍琴根本不在現場（本院99年5月26日審理筆錄第8頁），是本院認為既然賴珍琴案發當時未在場目睹，且本案事證已臻明確，故已無傳訊之必要，附此指明。
（五）綜上所述，經核原審認事用法，均無不合，量刑亦屬適當，上揭檢察官、被告等提起上訴，均為無理由，均應予駁回。
據上論斷，依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第368條、第373條，判決如主文。
本案經檢察官朱俊銘到庭執行職務。
中華民國99年6月15日
刑事第十三庭審判長法官王士珮
法官楊明佳法官方鴻愷以上正本證明與原本相符。
本件不得上訴。
書記官江怡萱中華民國99年6月22日附錄本案論罪科刑法條全文：
家庭暴力防治法第61條違反法院依第十四條第一項、第十六條第三項所為之下列裁定者，為本法所稱違反保護令罪，處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣十萬元以下罰金：
一、禁止實施家庭暴力。
二、禁止騷擾、接觸、跟蹤、通話、通信或其他非必要之聯絡行為。
三、遷出住居所。
四、遠離住居所、工作場所、學校或其他特定場所。
五、完成加害人處遇計畫。中華民國刑法第277條傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1000元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。