裁判字號：臺灣臺北地方法院93年訴字第1164號刑事判決
裁判日期：民國94年07月25日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺北地方法院刑事判決93年度訴字第1164號公訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人林憲同律師被告乙○○
（另案於臺灣臺北分監執行中）丙○○
樓（另案於臺灣雲林監獄執行中）上列二人共同指定辯護人本院公設辯護人 曾德榮 上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（九十三年度偵字第二九七三號），被告於本院準備程序進行中，就被訴事實為有罪之陳述，經本院告知簡式審判程序意旨，並聽取公訴人及被告之意見後，本院合議庭裁定由受命法官獨任依簡式審判程序審理，判決如下：
主文甲○○連續轉讓第二級毒品，累犯，處有期徒刑拾月。扣案之安非他命壹包（驗餘淨重柒點參伍公克）沒收銷燬之；轉讓毒品所得新臺幣肆仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
丙○○連續轉讓第二級毒品，累犯，處有期徒刑捌月。轉讓毒品所得新臺幣貳仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
乙○○共同轉讓第二級毒品，未遂，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以參佰元折算壹日；扣案之安非他命壹包（驗餘淨重柒點參伍公克）沒收銷燬之。
事實
一、丙○○前於民國八十四年間，因違反麻醉藥品管理條例案件，經法院判處有期徒刑五年二月確定，於八十五年十月十八日入監執行，於八十八年三月九日因縮短刑期假釋出監，於九十年九月五日假釋期滿未經撤銷假釋而執行完畢。詎仍不知悔悟，明知安非他命為毒品危害防制條例第二條第二項第二款所列之第二級毒品，不得轉讓，竟基於轉讓第二級毒品之概括犯意，於九十二年十一月中旬某日，在臺北市○○街○○號之ＳＥＶＥＮ─ＥＬＥＶＥＮ便利商店前，將其向姓名年籍不詳綽號「 小馬 」之成年男子以新臺幣（下同）一千五百元購買之安非他命一包（淨重零點六公克），以原價轉讓予 鐘正男 ；又於同年十二月中旬某日凌晨，在臺北市○○街、文昌街口之某家傢俱店前，將其以一千元購買之安非他命一小包（淨重少於十公克），以原價轉讓與鐘正男，嗣因員警於九十三年一月十一日在台北縣永和市○○路○段二十四之一號三樓查獲鐘正男，經其供出上情，而於九十三年二月一日晚間十時十分許，為警循線在臺北市○○區○○街○○號二樓查獲。
二、甲○○前於八十二年間，因違反麻醉藥品管理條例案件，經法院判處有期徒刑二年六月確定，於八十七年二月九日入監執行，於八十八年九月十三日縮短刑期假釋出監，於八十九年六月十九日假釋期滿未經撤銷假釋而執行完畢。乙○○前於八十八年間，因違反毒品危害防制條例案件，經法院判處有期徒刑八月確定，於九十年十月二十二日執行完畢。詎均仍不知悔改，甲○○明知安非他命為毒品危害防制條例第二條第二項第二款所列之第二級毒品，不得轉讓，竟基於轉讓第二級毒品之概括犯意：（一）於九十三年元月中旬某日，因丙○○遭通緝不便出面購買毒品，而在臺北市○○區○○街○○號二樓丙○○之居所，將其以四千元代價向姓名年籍不詳綽號「林老闆」之成年男子所購買之安非他命一包（淨重少於十公克），以原價轉讓予丙○○。（二）於九十三年二月二日凌晨，在臺北縣中和市青山汽車旅館八○二號房內，無償轉讓安非他命微量（淨重未達十公克）予 邱曉君 施用。（三）又於九十三年同二月二日凌晨二時許，以0000000000號行動電話與丙○○聯絡轉讓毒品事宜後，與乙○○共同基於轉讓第二級毒品之犯意聯絡，在臺北縣中和市青山汽車旅館八○二號房內，交付其以五千五百元所購買之安非他命一包（淨重七點四公克）予乙○○，指示乙○○到臺北市○○區○○街○○號二樓以原價轉讓予丙○○，並收取價金五千五百元。嗣因員警於九十三年二月一日晚間十時十分許在臺北市○○區○○街○○號二樓之居所查獲丙○○，經其供述，員警循線於同日凌晨二時三十分許，乙○○抵達臺北市○○區○○街○○號前時，當場查獲乙○○持有前開安非他命，致未能轉讓安非他命予丙○○；員警再依乙○○之陳述，在臺北縣中和市青山汽車旅館八○二號房查獲甲○○及邱曉君，而查悉上情，。
三、案經臺北縣政府警察局永和分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴，甲○○、乙○○、丙○○於本院審理中先就被訴事實為有罪之陳述，經裁定行簡式審判程序。
理由
一、上開事實，業據被告甲○○、乙○○、丙○○於本院審理時供承不諱，核與證人鐘正男、邱曉君於警詢及偵查中之陳述大致相符（見偵卷第四十五頁至五十二頁、第一四四頁），且扣案乙○○所持有之安非他命一包，經鑑定確含甲基安非他命成分（淨重七點四公克，驗餘淨重七點三五公克），有內政部警政署刑事警察局九十三年五月三十一日刑鑑字第０九三００八四０三五號鑑驗通知書附卷可稽（見偵卷第一六二頁），足徵被告出於任意性之自白與事實相符，本件事證明確，被告之犯行均堪以認定。
二、按甲基安非他命係毒品危害防制條例第二條第二項第二款之第二級毒品。按被告行為後，毒品危害防制條例於九十二年
六月六日修正通過，於九十三年一月九日施行，其中第八條第二項轉讓第二級毒品之罪刑並未修正，僅將原列於第四項之未遂犯之處罰，移植於第五項，並增訂第六項「轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之」。而行政院依該條規定訂定「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」，其中第二條規定，轉讓第二級毒品淨重十公克以上，加重其刑至二分之一，惟本件並無證據證明被告丙○○轉讓毒品已達十公克而有加重事由存在，自不生比較新舊法問題。又被告甲○○、乙○○於九十三年二月二日凌晨依約攜帶安非他命前往丙○○之住處，已著手實施轉讓安非他命之行為，惟於尚未交付予丙○○之際，即為員警查獲致不能完成轉讓之行為，其行為尚屬未遂。是核被告丙○○所為，係犯毒品危害防制條例第八條第二項之轉讓第二級毒品既遂罪；被告甲○○所為，係犯同法第八條第二項之轉讓第二級毒品既遂罪及同法第八條第五項、第二項之轉讓第二級毒品未遂罪；被告乙○○係犯同法八條第五項、第二項之轉讓第二級毒品未遂罪。被告前開持有第二級毒品安非他命之低度行為，各為轉讓之高度行為所吸收，均不另論罪。被告甲○○轉讓安非他命予被告丙○○未遂之犯行，與被告乙○○間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告甲○○、丙○○各自所犯前後數次犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係各基於概括犯意為之，均為連續犯，依刑法第五十六條之規定，被告丙○○之部分應以一罪論，被告甲○○應論以情節較重之轉讓第二級毒品既遂一罪，並均加重其刑。起訴書雖認被告丙○○、乙○○均係犯同法第四條第二項之販賣第二毒品罪嫌，被告甲○○除轉讓第二級毒品予邱曉君之部分外，其餘犯行係犯同法第四條第二項之販賣第二毒品罪嫌，惟按刑事法律所稱販賣，係指行為人基於營利之意圖而為販入或賣出而言，若無營利之意圖，縱使以原價或低於原價有償讓與他人，僅得以轉讓罪名論處，仍難謂為販賣行為（參考最高法院八十四年度第三次刑事庭會議決議），至於是否有此營利意圖，依據刑事訴訟法第一百五十四條規定，須依積極證據加以認定，不得任憑主觀臆測而為推定。本案依據卷存資料，尚乏客觀事證足以具體證明被告丙○○及甲○○均係基於營利之意圖而販入毒品，或其交易價額高於其等所購毒品之原價，而有從中獲利之情事，自難遽認被告均具有販賣第二級毒品之營利意圖，是公訴人認被告涉犯販賣第二級毒品罪嫌容有誤會，惟因基本社會事實同一，且檢察官於蒞庭時業已當庭更正起訴法條為如上所示，本院自無庸再予變更起訴法條。另起訴書雖認被告甲○○於九十三年一月中旬同時有販賣第一級毒品海洛因予被告丙○○之犯行，惟此部分之事實業據檢察官於本院審理時當庭減縮，本院自無庸另為無罪之諭知。又被告分別有如事實欄所示之前科，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表附卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後五年內，再犯本件有期徒刑以上之罪，各為累犯，均應依刑法第四十七條規定加重其刑，被告丙○○、甲○○之部分並遞予加重之。被告乙○○已著手於轉讓行為之實施，惟尚未交付即為警查獲，為未遂犯，應依刑法第二十六條前段之規定，按既遂犯之刑度減輕其刑，並依法先加後減。爰分別審酌被告之犯罪動機、目的、手段、素行、轉讓毒品對社會危害甚鉅、轉讓之次數，及其犯後尚能坦承犯行，態度良好等一切情狀，各量處如主文所示之刑，以示懲儆，被告乙○○之部分並諭知易科罰金之折算標準。又扣案乙○○所持有之第二級毒品安非他命一包（驗餘淨重七點三五公克），為查獲之毒品，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定，依法宣告沒收銷燬之。另被告丙○○兩次轉讓安非他命予鐘正男，及被告 蔡光玿 轉讓安非他命予被告丙○○之行為，雖均未得利，然被告丙○○之轉讓所得共二千五百元、被告甲○○之轉讓所得四千元，仍不失為其轉讓二級毒品之犯罪所得，均應依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償。至員警於九十三年二月二日在臺北市○○區○○街○○號二樓丙○○住處扣得之海洛因三包、安非他命五包及安非他命吸食器一組，均係被告丙○○所有供己施用毒品之用，並非被告甲○○轉讓與伊之毒品，業據被告丙○○供承在卷；另同日在台北縣中和市青山汽車旅館八０二號房扣得被告甲○○所持有之安非他命吸食器一組，係供其施用安非他命之用，均與本案無涉，自無從於本案併予宣告沒收，附此敘明。
三、至臺灣板橋地方法院檢察署九十四年度偵字第八八０一號移送併辦意旨認被告甲○○涉嫌自九十四年一月間起，連續販賣安非他命予 謝月英 、 黃昭錚 ，涉犯毒品危害防制條例第四條第二項罪嫌一案，因與本案被告 葉光昭 所犯同法第八條第二項轉讓第二級毒品罪間，並無連續犯之裁判上一罪關係，本院自無從併予審理，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百七十三條之一第一項、二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第八條第二項、第五項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條前段，第二條第一項前段、第五十六條、第二十八條、第二十六前段、第四十七條、第四十一條第一項前段、罰金罰鍰提高標準條例第二條，判決如主文。
本案經檢察官李傳侯到庭執行職務中華民國94年7月25日
刑事第五庭法官李宜娟以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。
書記官游秀珠中華民國94年8月1日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第8條轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。