裁判字號：臺灣高等法院104年上訴字第733號刑事判決
裁判日期：民國104年05月28日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣高等法院刑事判決104年度上訴字第733號上訴人臺灣新北地方法院檢察署檢察官上訴人即被告楊志豪選任辯護人姜明遠律師
劉庭伃 律師 張仁興 律師上列上訴人因被告毒品危害防制條例等案件，不服臺灣新北地方法院103年度重訴字第56號，中華民國104年2月5日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署103年度偵字第25568號、103年度偵字第30171號、103年度聲押字第423號、103年度聲押字第589號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、楊志豪前於民國（下同）101年間曾因犯竊盜罪，經臺灣桃園地方法院以101年度易字第5231號判決判處有期徒刑6月確定，於102年2月21日易科罰金執行完畢。
二、詎楊志豪仍不知悛悔，其與 葉冠榮 （經檢察官偵查通緝中）、徐傑禹（由臺灣新北地方法院另案審理中）、 黃明康 （由本院另案審理）均明知海洛因為毒品危害防制條例第2條第
2項第1款所列之第一級毒品，亦係行政院依懲治走私條例第2條第3項規定公告之管制進出口物品，依法不得運輸及持有，亦不得私運進口；乃楊志豪先經由徐傑禹之介紹與葉冠榮認識，知悉葉冠榮欲自柬埔寨運輸海洛因入境臺灣，楊志豪又介紹黃明康加入，共同基於運輸第一級毒品海洛因及私運管制物品入境之犯意聯絡，謀議由黃明康負責前往柬埔寨，以人體夾帶方式運輸並走私海洛因入境臺灣地區；於
103年8月底，黃明康將可出發前往柬埔寨之時間告知楊志豪後，楊志豪旋即以其所持有之0000000000號行動電話通知在柬埔寨之葉冠榮，而由黃明康將搭乘之班機資訊告知楊志豪，於黃明康夾帶運輸海洛因入境臺灣後，負責通知徐傑禹前往向楊志豪點收海洛因，葉冠榮則允於海洛因運輸並走私入境臺灣地區成功後，依黃明康夾帶之數量給付其相當之報酬，楊志豪則可獲得新台幣（下同）1萬5,000元之報酬。
謀議既定，黃明康即於103年9月14日假觀光名義前往柬埔寨，並由葉冠榮在柬埔寨接應前往當地飯店；葉冠榮再於翌
（15）日晚間，將分裝包妥成球狀之海洛因一批，交由黃明康以吞食或塞肛之方式夾藏於體內，經黃明康吞食33小顆海洛因球，並自肛門塞入2大顆海洛因球後，葉冠榮即於103年9月16日載送黃明康前往機場，搭乘長榮航空公司BR266號班機自柬埔寨返抵臺灣桃園國際機場，而共同以此方式運輸並走私管制物品海洛因入境。嗣因警方掌握事證，報請檢察官簽發鑑定許可書，而在桃園機場經黃明康同意後，帶同黃明康前往新北市板橋區醫療財團法人徐元智先生醫藥基金會亞東紀念醫院（以下稱亞東醫院）進行鑑定，經由X光確認後，於同日晚上7時30分至翌（17）日下午1時20分許，自黃明康體內排出夾藏之上開海洛因球共計35顆（合計驗餘淨重229.02公克，純質淨重202.36公克），因而查獲；並扣得黃明康所有，供其與楊志豪、葉冠榮聯繫使用之行動電話
1支（含門號0000000000號SIM卡1張）。另葉冠榮於黃明康入境後，因無法與黃明康取得聯繫，遂通知楊志豪與黃明康聯絡，楊志豪仍無法尋得黃明康，察覺有異，旋在葉冠榮之指示下，立即於103年9月16日與徐傑禹一同搭機離開臺灣，逃避追緝。迄至103年9月24日楊志豪始返回臺灣，而於103年12月9日經警拘提到案，並扣得楊志豪所有，供其與葉冠榮、徐傑禹及黃明康等人聯繫所用之門號0000000000號行動電話晶片卡1張。
三、案經臺灣新北地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。理由
壹、證據能力部分：按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。查，本判決所引用之下列證據，雖屬被告以外之人於審判外之陳述，且無符合同法第159條之
1至之4等前4條之情形，但該等證據經本院當庭提示，檢察官、被告、辯護人均表示「沒意見」，而不爭執其證據能力，且未經當事人於言詞辯論終結前聲明異議；本院審酌上開證據均非公務員違法取得之證據，復經於審判期日就上開證據進行調查、辯論，是該等證物，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，得作為證據。
貳、實體部分：訊之被告楊志豪對前開犯罪事實，業於檢察官偵查、原審法院及本院審理時均坦承不諱。復查：
㈠被告之上揭自白，核與證人即共犯黃明康於警詢、檢察官
偵查及原審法院審理時所為供證相符（見偵字第25568號卷第6至9頁、37、38頁，原審卷第137至142頁）；並有臺灣新北地方法院檢察署鑑定許可書、亞東醫院診斷證明書（見偵字第25568號卷第21頁背面、22頁）、黃明康體內所排出之毒品35顆照片2張（見偵字第25568號卷第25頁背面）、被告與共犯黃明康、徐傑禹、葉冠榮之入出境查詢資料（見原審卷第133至133之2頁）、被告所使用之0000000000號行動電話之雙向通聯記錄（見原審卷第73至102頁）在卷可資佐證。又上開自共犯黃明康體內排出之毒品35顆經送請鑑定結果，確含海洛因成分（合計淨重229.23公克，驗餘淨重229.02公克，純度88.28％，純質淨重202.36公克），有法務部調查局103年10月29日調科壹字第00000000000號濫用藥物實驗室鑑定書1件附卷可稽（見偵字第25568號卷第118頁），另有被告、黃明康所有用以彼此間或與徐傑禹、葉冠榮等人聯繫使用之0000000000號行動電話晶片卡1張、0000000000號行動電話1支扣案足資佐證。足認被告任意性自白核均與事實相符，應堪採信。
㈡被告上訴本院後雖另辯稱：本件被告自始坦承所涉犯行，
亦為原審判決所為認定固無疑義，惟被告之介紹與代為轉知之行為，均與「運輸」之構成要件無關，係為構成要件以外之行為，又查，關於被告主觀上之犯意，究係「以自己犯罪之意思」、抑或「以幫助他人犯罪之意思」而為論斷，應依客觀之事實及經驗法則用以為憑。茲由原審判決所認定之事實：因上開協助行為，被告可獲新臺幣1萬5千元之報酬；茲由第一級毒品運輸之罪法定刑甚重，系爭毒品市價非斐，設若被告係「以自己犯罪之意思」參與犯罪，風險甚鉅，高風險者應為高報酬始為合理，依常情及法院歷來所判處論斷之毒品案件經驗而言，勢必不可能僅僅獲分些微之1萬5千元；被告主觀上實係認為自己並非參與運輸，應非具有「以自己犯罪之意思」，惟此主觀上之論斷應係「以幫助他人犯罪之意思」始較合理並符合法制云云（見本院卷第17頁反面至第18頁）。惟按刑法上之幫助犯，固以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪構成要件以外之行為而成立，惟所謂以幫助他人犯罪之意思而參與者，指其參與之原因，僅在助成他人犯罪之實現者而言，倘以合同之意思而參加犯罪，即係以自己犯罪之意思而參與，縱其所參與者為犯罪構成要件以外之行為，仍屬共同正犯（最高法院75年度台上字第6611號判決意旨參照）。又現行刑法關於正犯、從犯之區別，本院所採見解，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為從犯（最高法院25年上字第2253號判例要旨參照）。查，被告於檢察官偵查中已坦承：（問：你還負責哪些事情？）黃明康要出境、入境前後，我也會負責跟 阿紹 聯絡，並將相關事情通知黃明康，尤其是入境後，如果阿紹他們無法聯絡到黃明康的話，我要跟黃明康確認他已經安全入境，再跟阿紹他們回報。....（問：那你可以告訴檢察官，為何在黃明康要交付他排放出來的毒品當天，跟徐傑禹及柬埔寨共犯都有密集的通聯？）我現在願意說實話，事實上，我還必須負責在黃明康入境後，確認他把毒品全部都排出來，並向他拿到全部的毒品，再依照阿紹指定的時間、地點交給他指定拿貨的人。所以黃明康7月間把毒品夾帶進來之後，確實都是我去跟他拿毒品等語（見103年度偵字第30171號卷第32頁正、反面）。參諸共犯黃明康於檢察官偵查中亦供陳：楊志豪說要介紹我去柬埔寨賺錢，就是介紹他這個朋友讓我認識，就是編號4的這一個人，我們當時約○○○區○○路○○○號，當時就是這個人跟我說明是要如何用保險套將海洛因包裝後，用吞或塞的方式人體夾帶回來，依照夾帶回來的毒品重量給報酬，後來是我考慮之後決定要做這一件事情，就跟楊志豪說，並告訴楊志豪我打算要去的時間，請楊志豪跟徐傑禹確認看看，後來楊志豪確認完後跟我說OK，後來楊志豪在我出發前一晚拿給我ㄧ些美金，跟我說到柬埔寨機場後怎麼走，會有人用舉牌的方式跟我做接洽云云（見
104偵字第1360號卷第17頁、第18頁）；暨被告楊志豪自
103年7月5日起，即曾頻繁以所持用之門號0000000000行動電話，與黃明康所持用之0000000000號、徐傑禹所持用之0000000000號行動電話，暨葉冠榮所使用之網路電話，分別與在國內外之黃明康、葉冠榮、徐傑禹互為聯絡，迄至同年9月16日黃明康獲案為止，有相關通紀錄聯資料在卷可證（見103偵字第30171號卷第18頁至第29頁）。
得見被告楊志豪知悉葉冠榮欲自柬埔寨私運、運輸海洛因進入臺灣地區，除介紹黃明康加入夾帶毒品入境外，並負責居間通知聯繫相關事宜，事後並可自葉冠榮處取得報酬，顯見其係以自己犯罪之意思，參與分工犯罪行為之一部分，其與葉冠榮、徐傑禹、黃明康間，就本案自柬埔寨私運、運輸第一級毒品海洛因進入臺灣地區犯行，有事前之犯意聯絡及事中之行為分擔，皆為共同正犯，應毋庸置疑。被告此部分所辯，核無足採。
㈢綜上所述，本案事證明確，被告共同私運、運輸第一級毒品入境我國國境內犯行，堪以認定，應依法論科。
論罪：
㈠核被告楊志豪所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項
之運輸第一級毒品罪及懲治走私條例第2條第1項之私運管制物品進口罪。被告與共犯因運輸而持有第一級毒品純質淨重10公克以上之低度行為，為其等運輸第一級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。被告與黃明康、徐傑禹、葉冠榮間，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。又被告私運管制進口之第一級毒品海洛因進口，係一行為同時觸犯毒品危害防制條例第4條第1項之運輸第一級毒品及懲治走私條例第2條第1項之私運管制物品進口二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之運輸第一級毒品罪處斷。
㈡被告前於101年間因犯竊盜罪，經臺灣桃園地方法院以
101年度易字第5231號判決判處有期徒刑6月確定，於102年2月21日易科罰金執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，其於受有期徒刑之執行完畢後5年內，故意再犯本件最重本刑有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑，惟因毒品危害防制條例第4條第1項之法定本刑為死刑、無期徒刑部分，依法均不得加重，是僅就毒品危害防制條例第4條第1項之併科罰金刑部分予以加重其刑。
㈢被告於偵查及審判中均自白上開運輸第一級毒品海洛因犯
行，依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑，除法定本刑為死刑及無期徒刑部分外，並依法先加後減之。
㈣又毒品危害防制條例第17條第1項規定，犯該條例第4條
至第8條之罪，供出毒品來源，因而破獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。鑑於該規定早日破獲、落實追查以斷絕供給之規範目的，其所謂查獲，凡職司偵查程序之公務員因職務上之機會，或因其個人之經驗、閱歷，認有犯罪嫌疑，而對嫌疑人依法採取任何調查、追緝之手段，足認已對其啟動偵查犯罪程序者，即屬之（最高法院101年度台上字第1699號判決意旨參照）。查，被告於檢察官偵查中供出毒品來源之相關共犯徐傑禹，經臺灣新北地方法院檢察署檢察官分案偵辦，繼之以運輸第一級毒品共犯提起公訴，有臺灣新北地方法院檢察署104年1月15日新北榮檢秋103偵字第30171號字第21550號函、臺灣新北地方法院檢察署檢察官104年度偵字第1360號起訴書在卷可稽（見原審院卷第129頁、104年度偵字第1360號卷第
101至103頁），是依毒品危害防制條例第17條第1項（減輕或免除其刑）規定，減輕其刑（依刑法第66條但書規定，得減至3分之2），其法定本刑為罰金刑部分，並依法先加後遞減之，其法定本刑為死刑及無期徒刑部分，則依法遞減之。
上訴駁回之理由：
㈠原審認被告罪證明確，基此適用毒品危害防制條例第4條
第1項、第17條第2項、第1項、第18條第1項前段、第19條第1項，懲治走私條例第2條第1項、第11條，刑法第11條、第28條、第55條、第47條第1項之規定，並審酌被告年輕力壯，身體健全，不思戮力上進，循正當途徑賺取財物，明知海洛因足以殘害人之身體健康，助長社會不良風氣，竟因貪圖利益，介紹原無犯意之黃明康加入共同運輸毒品海洛因入境我國國境內，且運輸之海洛因淨重共達229.02公克，純質淨重202.36公克，如流入市面，對國人身心健康戕害甚鉅，且危害社會治安，犯罪所生之危害可能性非輕，應予非難，惟犯後坦承犯行，態度良好，尚知悔悟，且所運輸之海洛因，運抵我國後不及出售即被查獲，尚未流出而實際毒害國民之健康，且被告尚未取得約定之報酬而未實際獲得利益，兼衡其參與犯罪之程度、犯罪之動機、目的、手段、方法、智識程度、生活狀況等一切情狀，量處「楊志豪共同運輸第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒年參月。扣案之第一級毒品海洛因（驗餘淨重共貳佰貳拾玖點零貳公克）均沒收銷燬之；扣案包裝上開海洛因之外包裝袋參拾伍個、門號Z000000000號行動電話晶片卡壹張、行動電話壹支（含門號Z000000000號SIM卡壹張）均沒收。」。復敘明沒收部分：1.共犯黃明康為警查獲時，自體內排出之海洛因（合計淨重229.23公克，驗餘淨重229.02公克），為第一級毒品，除取樣鑑驗耗失部分毋庸沒收銷燬外，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定宣告沒收銷燬。扣案之包裝上開海洛因之外包裝袋共35個，雖因包裝上開海洛因而與之密切接觸，然既經鑑定機關就之與扣案之海洛因分別鑑析其重量，有前開法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書可憑，足證上開海洛因之外包裝袋與扣案之海洛因並無不可析離之情形，且扣案之外包裝袋35個均為共犯所有，且均有防止毒品裸露、逸出以便於夾帶之功用，均為供被告及其共犯犯本案所用之物，應均依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收。2.扣案之門號0000000000號行動電話晶片卡1張、行動電話1支（含門號0000000000號
SIM卡1張），分別為被告、共犯黃明康所有，供本件共同運輸海洛因聯絡所用之物，業據被告、共犯黃明康供明在卷（見原審卷第144頁、偵字第25568號卷第6頁背面），依共犯責任共同原則，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，在被告之主文項下均宣告沒收。至被告搭配上開門號0000000000號晶片卡使用之行動電話1支，被告供稱已交給其母親使用（見原審卷第144頁），顯已贈與而非屬被告所有，爰不予宣告沒收。其認定事實、適用法律及量處刑期均為妥適。
㈡檢察官之上訴意旨雖以：⒈原審判決認被告有毒品危害防
制條例第17條第1項減輕或免除其刑事由之依據，係以依本署104年1月15日新北榮檢秋103偵字第30171號字第21550號函足認被告於偵查中供出毒品來源之相關共犯，現由檢察官分案偵辦中云云，為其依據。然該條例所稱「因而查獲」，係指供出該案毒品來源者之具體人別資料，例如姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵，使偵查犯罪之公務員因而對之發動偵查，並查得該毒品來源者之犯罪而言，此參最高法院99年度台非字293號刑事裁判要旨（如附件）即可明瞭（雖該裁判要旨係就犯毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品罪者，有無同條例第17條第1項規定之適用一事，所為之闡釋，然該條例第4條第1項之運輸第一級毒品罪，既亦規定於同條例第17條第1項於一定情形下得減輕或免除其刑之犯罪之列，則就何謂「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」之認定，自應為同一解釋）。蓋若被告就毒品來源者，絲毫未供出足資認定年籍資料之相關資訊，而僅空言泛指綽號某某之人係本件查獲毒品之來源，則縱令偵查檢察官因而分案偵辦，亦難謂「因而查獲其他共犯或正犯」，從而自亦難邀毒品危害防制第17條第1項減輕或免除其刑規定之寬典。否則，所有觸犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條、或第11條之罪之被告，僅需虛構綽號某某之人係該案查獲毒品之來源，「騙得」偵查檢察官另行簽分偵辦，即可適用毒品危害防制條例第17條第1項之規定，完全不顧該簽分之案件嗣後是否因查無實據而簽結，此當非立法者制定該條例第17條第1項規定之本意。⒉原審判決以本署上開函件，作為適用毒品危害防制條例第17條第1項規定之依據，然該函僅可認定被告有於偵查中就毒品來源提供相關資訊，及偵查檢察官因此簽分偵辦而已，尚難排除該簽分之案件將來有因查無實據而簽結之可能，職故，亦難認定被告就毒品來源者確有供出足以認定年籍資料之相關資訊，並因而查獲共犯或正犯。⒊職故，原審判決以本署上開函件，率而適用毒品危害防制條例第17條第1項減輕或免除其刑規定，並進而僅判處被告有期徒刑7年3月，顯有認定事實未依證據及判決違背法令之違誤云云。被告之上訴，則另指摘原審量刑過重等語。然查，被告於檢察官偵查中供出毒品來源之相關共犯徐傑禹，經臺灣新北地方法院檢察署檢察官分案偵辦，繼之以運輸第一級毒品共犯提起公訴，有臺灣新北地方法院檢察署104年1月15日新北榮檢秋103偵字第30171號字第21550號函、臺灣新北地方法院檢察署檢察官104年度偵字第1360號起訴書在卷可稽（見原審院卷第129頁、104年度偵字第1360號影印卷第101至103頁），並無上訴意旨所稱之不足以認定年籍資料之情形，是原審依毒品危害防制條例第17條第1項（減輕或免除其刑）規定，減輕其刑（依刑法第66條但書規定，得減至3分之2），其法定本刑為罰金刑部分，並依法先加後遞減之，其法定本刑為死刑及無期徒刑部分，則依法遞減之。經核尚無不合。次按刑之量定，乃法律賦予法院自由裁量之事項，倘於科刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列各款事項，而未逾越法定刑度，即難謂違法（最高法院100年度臺上字第5301號刑事判決意旨參照）。查，原判決量處被告有期徒刑柒年參月，已審酌前揭一切情狀。本院審核認原法院之量刑既未踰越法定刑度，又未濫用自由裁量之權限，於法洵無違背，量刑亦屬妥適，並無失之過重或過輕之情形；按之前揭說明，即不得遽指為不當或違法。檢察官之上訴意旨指摘原審量刑過輕，被告之上訴意旨指摘原審量刑過重，均為無理由，其上訴應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官張熙懷到庭執行職務。
中華民國104年5月28日
刑事第十二庭審判長法官劉壽嵩
法官黃惠敏法官陳博志以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官吳欣彥中華民國104年5月29日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。