裁判字號：臺灣高等法院臺中分院98年上易字第287號民事判決
裁判日期：民國98年10月06日
裁判案由：給付貨款
臺灣高等法院臺中分院民事判決98年度上易字第287號上訴人義展實業股份有限公司法定代理人甲○○訴訟代理人 蕭慶鈴 律師被上訴人建開物業企管股份有限公司法定代理人丙○○訴訟代理人 王有民 律師複代理人 洪主雯 律師
乙○○上列當事人間請求給付貨款事件，上訴人對於民國九十八年五月二十六日臺灣南投地方法院第一審判決（九十七年度訴字第一０五號），提起上訴及為訴之訴加，本院於九十八年九月二十二日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
被上訴人應給付上訴人相當於新臺幣一百二十一萬七千五百十元之臺灣水泥公司之水泥提單。
上訴人其餘之訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔百分之二，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
一、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款至第六款情形，不在此限。又請求之基礎事實同一者，縱於訴狀送達後，原告仍得將原訴變更或追加他訴，無須得被告同意，此觀民事訴訟法第四百四十六條第一項、第二百五十五條第一項第二款規定自明。原告於第二審為訴之追加，苟其請求之基礎事實同一者，即非法所不許。所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者，即屬之。
二、本件上訴人於原審係主張被上訴人向其購買預拌混凝土，尚有貨款新臺幣（下同）一百二十四萬三千七百元未付，爰基於買賣契約之法律關係，請求被上訴人如數給付，及加給法定遲延利息。原審以兩造約定之付款方式，改變更為被上訴人應給付上訴人臺灣水泥公司之水泥提單（下稱系爭水泥提單）以代替現金之給付，因而將上訴人之訴及假執行之聲請均駁回。上訴人於本院審理時，除對於原審判決聲明不服外，另本於上揭買賣契約之關係，追加備位聲明，請求被上訴人應給付相當於一百二十四萬三千七百元之系爭水泥提單。
經核上訴人所追加之備位聲明，仍係基於兩造間預拌混凝土之買賣契約而來，其先、備位請求之基礎事實顯然同一，揆諸前開說明，自非法所不許，合先敘明。
乙、實體方面：
一、本件上訴人主張：㈠被上訴人自九十四年間起，在南投縣魚池鄉日月潭進行水
沙蓮觀光飯店新建工程（下稱系爭工程），並持續向伊購買預拌混凝土，惟自九十六年一月起至同年六月止之貨款一百二十四萬三千七百元，被上訴人皆以伊未使用臺灣水泥公司原料，致混凝土有瑕疵為由拒絕給付。然伊係自行購買水泥原料加工級配成預拌混凝土後，再出賣予被上訴人，並非由被上訴人購買水泥原料交由伊加工級配，且被上訴人並未指定伊應以臺灣水泥公司之水泥原料加工。至被上訴人所提出之建物瑕疵相片，並無法證明為系爭工程現場及該預拌混凝土為伊所製造，被上訴人即應給付伊前述貨款等情。爰本於買賣契約之法律關係，先位聲明求為命被上訴人應給付伊一百二十四萬三千七百元，及自起訴狀繕本送達翌日起算法定遲延利息，並願供擔保請准為假執行宣告之判決。
㈡如認兩造間之付款方式，係被上訴人應給付伊系爭水泥提
單以代替現金之支付，則伊亦得請求被上訴人支付等值之系爭水泥提單。爰追加備位聲明，求為命被上訴人應給付伊相當於一百二十四萬三千七百元之系爭水泥提單之判決。
二、被上訴人則以：㈠伊係向臺灣水泥公司指定送貨到上訴人之預拌混凝土工廠
作級配加工後，再送到工地由訴外人鳴樺企業社灌漿，伊再以系爭水泥提單作為報酬，並非向上訴人購買預拌混凝土，兩造間應為承攬而非買賣關係。且兩造於九十四年九月二十八日簽訂之訂購合約書（下稱系爭合約書）第十三條付款辦法，原約定付款方式為百分之三十三之報酬為現金，其餘報酬則給付系爭水泥提單，然自九十五年一月起，即改約定全部報酬皆以系爭水泥提單為給付，上訴人自不得要求伊給付金錢。
㈡臺灣水泥公司按伊指示交貨給上訴人之最後一批時間為九
十五年二月十三日，而上訴人所提出之工程請款申請單均無人簽收，足見伊於九十六年間並未向上訴人購買預拌混凝土。再依上訴人提出之所有請款單總額，伊應交付上訴人二千四百七十點九七公噸之水泥提單，然伊自九十四年七月一日起迄今即陸續交付上訴人二千六百三十一點零五公噸之系爭水泥提單，是伊已無庸再給付任何報酬予上訴人。
㈢依系爭合約書內容與證人即系爭工程之現場主任丁○○之
證言，足認兩造已合意上訴人所交付之預拌混凝土，應以臺灣水泥公司之水泥為原料，否則以伊非水泥營業商之身分，實無須於九十四年七月一日預先於供貨前交付提貨單予上訴人，及要求上訴人交貨時出示原廠出廠證明，但上訴人竟改用亞洲水泥公司之水泥矇混，又未交付伊合法證明，以致施工後發生水泥強度不足而致壁面滲水、發霉、成蜂窩狀之重大瑕疵，鳴樺企業社因此同意賠償伊損害三十萬元。上訴人應賠償伊水泥九百八十六點零六公噸，折成市價為四百九十三萬零三百元，加上修補蜂巢之工程款三十萬元、補強費用二百七十一萬三千八百十四元、工程進度延後之損害三百九十五萬八千三百三十三元，共計一千一百九十萬二百四十七元。縱伊積欠前開貨款，亦得以上開損害賠償金額予以抵銷，故伊已無給付上訴人貨款之義務等語，資為抗辯。
三、原審將上訴人之訴及其假執行之聲請均駁回，上訴人聲明不服，並為訴之追加，兩造於本院各聲明如下：
㈠上訴人部分：
①先位聲明部分：
⑴原判決廢棄。
⑵被上訴人應給付上訴人一百二十四萬三千七百元，及
自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
⑶第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
②備位聲明部分：
⑴被上訴人應給付上訴人相當於一百二十四萬三千七百元之系爭水泥提單。
⑵第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
㈡被上訴人部分：
①上訴及備位之訴均駁回。
②訴訟費用由上訴人負擔。
四、兩造不爭執之事實：㈠系爭工程由被上訴人承攬施作，所使用之預拌混凝土為上訴人所製造。
㈡兩造於九十四年九月二十八日簽訂系爭合約書，由被上訴人向上訴人訂購預拌混凝土之材料。
五、得心證之理由：㈠按稱買賣者，謂當事人約定一方移轉財產權於他方，他方
支付價金之契約。當事人就標的物及其價金互相同意時，買賣契約即為成立。又稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。約定由承攬人供給材料者，其材料之價額，推定為報酬之一部。民法第三百四十五條、第四百九十條分別定有明文。經查：
①丁○○證稱：簽約時，並沒有指定要用被上訴人交付之
水泥提單製作預拌混凝土，也沒指定要用哪一個水泥公司品牌，而是要求預拌混凝土配比的強度，所以叫貨時並沒有確認預拌混凝土之水泥原料品牌；上訴人公司出貨後，向被上訴人請款時，被上訴人才會交付水泥提單等語（原審卷第一三五頁至第一三七頁）。再觀系爭合約書抬頭即為「訂購合約書」，文首亦載明：「茲為甲方（即被上人）向乙方（即上訴人）訂購下列材料，經雙方議定同意各項條件如下」等文字，且合約內容並未載明上訴人所提供之預拌混凝土，應使用臺灣水泥公司之水泥原料加工級配，或使用被上訴人提供之系爭水泥提單加工級配等情，有系爭合約書存卷可稽（同卷第二二六頁以下）。足徵上訴人係自行購入水泥原料加工級配成預拌混凝土之材料，再將此成品出售予被上訴人，而非由被上訴人交付特定原料，再由上訴人為被上訴人完成加工級配之工作，揆諸首開規定，兩造間應屬預拌混凝土之買賣契約，而非承攬契約，洵堪認定。至系爭合約書第六條雖約定上訴人交貨時須附原廠出廠證明，及原廠測試報告與品質保證書等語，然衡諸常情，不論被上訴人是否提供原料予上訴人加工，被上訴人皆有確認上訴人所使用之原料廠商及品質之需要，尚難憑此即認上訴人有使用特定廠商原料之義務。是被上訴人抗辯兩造間為承攬契約，上訴人應使用臺灣水泥公司之水泥原料加工級配成預拌混凝土等語，尚非可採。上訴人另聲請函詢九十六年間臺灣水泥公司與亞洲水泥公司之牌價，及價格次於該二家公司之其他三家水泥公司之牌價等項，本院認為並無必要，附此敘明。
②本件上訴人主張被上訴人自九十六年一月起至同年六月
止，向其購買預拌混凝土之貨款，迄未給付一節，業據提出該期間第二十期至第二十三期之請款單四紙為證，復據丁○○證述無訛，足見兩造於前述期間仍有交易，不言可喻。參以被上訴人提出九十四年八月起至九十五年十二月三十一日止之請款單，並非第一期至十九期之全部請款單，尚難認被上訴人已清償全部貨款，不待多論。是被上訴人抗辯其未於九十六年間向上訴人購買預拌混凝土，且應付之貨款已全數給付云云，自難憑信。
其次，上訴人主張兩造曾合意提高九十六年一月三十日出貨之單價為每平方公尺二千元，然為被上訴人所否認，上訴人復未舉證以實其說，則被上訴人九十六年一月三十日應付之貨款應為五十二萬三千八百十元，而非五十五萬元，則被上訴人尚應給付之貨款為一百二十一萬七千五百十元，上訴人逾此範圍之請求，即屬無稽，不應准許。
③被上訴人又以上訴人交付之預拌混凝土，因未使用臺灣
水泥公司之水泥原料造成強度不足，致發生壁面蜂窩狀、滲水及發霉等情狀，其因此受有一千一百九十萬二千四百四十七元之損害，上訴人應負瑕疵擔保責任及不完全給付之債務不履行責任等語置辯，並提出相片、蜂巢修補契約、鋼筋補強契約、結構補強契約、擴張網補強契約、樑碳纖維補強契約及統一發票數紙為證，然為上訴人所否認，而被上訴人復未舉證證明前開工程瑕疵，確為上訴人交付之預拌混凝土強度不足所造成，及前開補強工程與壁面瑕疵有何關連等事實，尚難遽認上訴人交付之預拌混凝土有何瑕疵。況依民法第三百五十六條規定，買受人應按物之性質，依通常程序從速檢查其所受領之物。如發見有應由出賣人負擔保責任之瑕疵時，應即通知出賣人。買受人怠於為前項之通知者，除依通常之檢查不能發見之瑕疵外，視為承認其所受領之物。
而丁○○證稱預拌混凝土灌注二十八天之後，會在現場取樣，送到南投國立實驗室測試強度，並沒有不合格之紀錄等語，足見丁○○已依通常程序檢查上訴人提供之預拌混凝土之強度，且未有瑕疵，依上說明，被上訴人自不得要求上訴人負瑕疵擔保責任，至為灼然。是被上訴人此部分抗辯及抵銷之主張，均無足取，要屬當然。
㈡次按解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥
於契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解。解釋私人之契約應通觀全文，並斟酌立約當時之情形，以期不失立約人之真意。又約定將來應為某他種給付以代原定給付時，則屬債之標的之變更，非代物清償；依當事人間之契約以特種通用貨幣之給付為債之標的者，無論其債之關係因債務人受領債權人何種貨幣之給付而發生，當事人雙方均應受該契約之拘束，除該特種貨幣至給付期失通用效力時，應給予他種通用貨幣外，不得以一方之意思變更之。被上訴人抗辯兩造原約定付款方式為百分之三十三之報酬為現金，其餘報酬以系爭水泥提單為給付，自九十五年一月起，則改約定全部報酬皆以系爭水泥提單為給付一節，為上訴人所自承，且與丁○○、證人即上訴人之員工 沈惠娟 證述之情節相符。再參諸上訴人提出第二十期至第二十三期請款單上所載之付款方式為系爭水泥提單等內容，足認被上訴人前開抗辯，應屬有據。
㈢綜上所述，被上訴人雖尚積欠上訴人貨款未為給付，然兩
造既已將債之標的變更為系爭水泥提單，則上訴人請求被上訴人給付金錢，顯與兩造之約定有違。從而上訴人請求被上訴人給付一百二十四萬三千七百元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，經核於 法洵 無違誤。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
㈣本件上訴人先位聲明既無理由，即應就其追加之備位聲明
加以審理。查被上訴人尚應給付上訴人之貨款為一百二十一萬七千五百十元，且兩造已將債之標的變更為系爭水泥提單，均如上論，則上訴人請求被上訴人應給付相當於一百二十一萬七千五百十元之系爭水泥提單部分，為有理由，應予准許。至上訴人逾該範圍之請求，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法，與判決結果不生影響，爰不一一論述。
丙、據上論結，本件上訴為無理由，追加之訴為一部有理由、一部無理由。依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十九條，判決如主文。
中華民國98年10月6日
民事第四庭審判長法官陳蘇宗
法官黃永祥法官李寶堂以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官林振甫中華民國98年10月6日
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