裁判字號：臺灣高等法院89年上訴字第98號刑事判決
裁判日期：民國89年02月29日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣高等法院刑事判決八十九年度上訴字第九八號
上訴人即被告乙○○指定辯護人甲○○律師右上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣桃園地方法院八十八年度訴字第八六八號，中華民國八十八年十一月八日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署八十八年度偵字第八一九九號）提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
乙○○未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，處有期徒刑貳年陸月，併科罰金新臺幣叁拾萬元，罰金如易服勞役，以罰金總額與陸個月之日數比例折算，扣案如附表編號一所示之克拉克改造手槍壹枝（含彈匣）、改造四五手槍壹枝、八釐米改造手槍貳枝（含彈匣），及八釐米槍身叁枝、八釐米槍身滑套貳個、其他八釐米彈匣陸個、槍身零件壹批、鑽床壹台、改造工具壹批、鑽頭壹盒、固定鉗座貳座、手動電鑽叁枝、砂輪機叁台均沒收；又未經許可持有子彈，處有期徒刑陸月，併科罰金新臺幣貳拾萬元，罰金如易服勞役，以罰金總額與陸個月之日數比例折算。應執行有期徒刑貳年拾月，併科罰金新臺幣肆拾萬元，罰金如易服勞役，以罰金總額與陸個月之日數比例折算。扣案如附表編號一所示之克拉克改造手槍壹枝（含彈匣）、改造四五手槍壹枝、八釐米改造手槍貳枝（含彈匣），及八釐米槍身叁枝、八釐米槍身滑套貳個、其他八釐米彈匣陸個、槍身零件壹批、鑽床壹台、改造工具壹批、鑽頭壹盒、固定鉗座貳座、手動電鑽叁枝、砂輪機叁台均沒收。
其餘被訴販賣第二級毒品部分無罪。
事實
一、乙○○於民國八十五年間（詳細月數無法確定）某日，未經許可，在桃園縣新屋鄉之某一不詳處所，將其原在台北市○○街夜市所購得之仿ＧＬＯＣＫ廠半自動金屬玩具手槍及仿ＣＯＬＴ廠半自動金屬玩具手槍各一把、仿ＷＡＬＴＨＥＲ廠半自動金屬玩具手槍二把，更換已貫通土造金屬槍管而製造成具有殺傷力、可擊發子彈之槍枝後，即未經許可而無故持有上開四把已具有殺傷力之改造槍枝。嗣於民國八十六年六月初某日，在台北市某家舞廳拾獲他人棄置、具有殺傷力之九０制式子彈二發，竟另行起意，未經許可而無故持有該具有殺傷力之九０制式子彈二發，而將之藏放於桃園市○○路○○○號二樓之居住處所。迄至於八十八年五月二十七日晚上六時三十分許，適為警持檢察官所簽發搜索劉淑芬之搜索票前往桃園市鎮○街四十四之四號三樓搜索劉淑芬有關毒品案件相關不法事證而當場查獲因案被通緝之乙○○，乙○○因自覺已經無法逃匿，遂於上開犯罪尚未被發覺前，主動向警自首上情，並供出槍彈藏放地點，報繳其持有之全部槍枝及子彈，嗣經警在桃園市○○路○○○號二樓等處查扣得克拉克改造手槍、改造四五手槍各一把、八釐米改造手槍二把、九０制式子彈二顆（其中一顆已試射，一顆已拆解）及乙○○尚未完成改裝、組合之八釐米槍身三枝、八釐米槍身滑套二個、其他八釐米彈匣六個、槍身零件一批，並另當場查扣得用為改造玩具手槍之工具一批、鑽床一台、鑽頭一盒、固定鉗座二座、手動電鑽三枝、砂輪機三台等物。
二、案經警政署刑事警察局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
壹、被告乙○○違反槍砲彈藥刀械管制條例部分：
一、訊據被告乙○○固坦承右揭非法持有具有殺傷力之改造槍枝四把、制式子彈二發等事實，惟否認伊曾將右揭原屬於玩具手槍加工改造而製造成具有殺傷力可擊發子彈之槍枝等犯行，辯稱：右揭具有殺傷力之改造槍枝，乃係由其友人 范明德 所寄放的，伊僅係代為保管而已，並無加工改造成具有殺傷力之槍枝之行為。另子彈部分亦係范明德所寄放云云。惟查，被告確曾有將右揭玩具手槍加工改造而製造成具有殺傷力之槍枝，及上開制式子彈確係被告在台北市某家舞廳拾獲，而未經許可無故持有之事實，業據被告於警訊、檢察官偵查中自白供認明確，詳載於卷（見偵查Ａ卷第三、二十六頁），於原審法院審理時，亦坦承有更換槍管之事實（見原審卷第五十六頁反面），並有已經改造完成而具有殺傷力之克拉克改造手槍、改造四五手槍各一把、八釐米改造手槍二把扣案足憑，及另尚未完成改造之八釐米槍身三枝、八釐米槍身滑套二個、其他八釐米彈匣六個、槍身零件一批扣案可參，並經警當場查扣得改造之工具一批、鑽床一台、鑽頭一盒、固定鉗座二座、手動電鑽三枝、砂輪機三台足資佐證，而上開物品均俱屬得用為改造槍枝之器具，足認被告確有改造玩具手槍犯行而使之具有殺傷力之事實，已不容置疑。雖證人范明德在原審調查中供稱：被告為警查獲之右揭改造玩具手槍及制式子彈等物品，均係其借給被告云云（見原審卷第八十頁），惟所證與被告所供係「寄放」不符，且被告先是供稱：八十七年六月間寄放云云（見原審卷第二十九頁），嗣又改稱八十六年六月間寄放等語（見本院八十九年一月十九日筆錄），所供先後不一，是該證人所證顯係屬於迴護被告之詞，核不足採。另查上開扣案之手槍及子彈經送鑑定結果，其中克拉克改造手槍、改造四五手槍各一把、八釐米改造手槍二把，均更換已貫通土造金屬槍管而成之改造手槍，機械性能正常，可擊發適用子彈，均已具有殺傷力，至九０制式子彈二顆認均係口徑９ｍｍ制式半自動手槍子彈，彈底標記為”ＡＣＰ９６９ｍｍ”，認均具有殺傷力（其中一顆已試射，一顆已拆解），此亦有內政部警政署刑事警察局八十八年六月七日刑鑑字第五０四九一號鑑驗通知書影本一紙在卷（見偵查Ｂ卷第十二頁）足憑。是綜上各情，被告所辯均無足取，本件事證明確，被告之右揭犯行已堪認定，應依法論科。
二、查被告乙○○持有前開扣案之改造手槍四枝、制式子彈二發，均係至八十六年十一月二十四日槍砲彈藥刀械管制條例修正公布（同年月二十六日生效）之後仍在持有中，是核被告乙○○持有右揭四枝改造玩具手槍之行為，核係犯修正後之現行槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項之未經許可持有改造手槍罪；而其另持有右揭二發制式子彈之行為，則係另犯有修正後之現行槍砲彈藥刀械管制條例第十二條第四項之未經許可持有子彈罪。至被告其於八十五年間所為未經許可製造可發射子彈具有殺傷力之改造玩具手槍四枝之行為，因查係被告在槍砲彈藥管制條例修正公布生效前所為，依刑法第二條第一項但書之規定，本應係適用有利於被告行為時法即修正前之槍砲彈藥分械管制條例第十條第一項之規定，惟因槍砲彈藥刀械管制條例修正後之持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝之處罰刑度，已經重於槍砲彈藥刀械管制條例修正前之製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝之處罰刑度，故被告其前之關於製造改造玩具手槍之輕度行為，於槍砲彈藥刀械管制條例修正之後，應即已為其後之繼續持有之重度行為所吸收，不另予論罪。公訴意旨認為被告所犯本件關於製造並無故持有具有殺傷力槍枝部分，因係在槍砲彈藥管制條例修正公布前，應依修正前之槍砲彈藥刀械管制條例第十條第一項、第十一條第四項論處，容有誤會，惟因起訴被告之基本犯罪事實同一，故起訴法條應予變更。至被告上開所犯之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪、未經許可持有制式子彈罪間，犯意有別，罪名互異，應予分論併罰。另查，被告持有改造手槍、制式子彈等行為，均係於犯罪尚未被發覺前，即已主動向警自首並並供出槍彈藏放地點，報繳其持有之全部槍枝及子彈，此情雖未據警局於移送書或檢察官於起訴書載述提及，惟查被告於原審調查審理中陳稱本件確係因為由伊向警自首，主動帶警至右址搜查而交出槍、彈等語，而遍查本件卷宗內資料，均無附有任何刑事警察局曾向檢察官聲請簽發警員得至桃園市○○路○○○號二樓之處所，對於被告乙○○搜索犯罪事證之搜索票資料，另訊據證人即承辦警員顏旺盛、 趙家輝 亦到庭證稱：在被告帶同彼等取槍之前，均未曾向被告詢問槍枝之事，是被告帶彼等去取槍等語（見原審卷第八十一頁），是應可認定被告自首而供出槍彈藏放地點，報繳其持有之全部槍枝及子彈屬實。而被告既於警局已經自首並供出槍彈藏放地點，報繳其持有之全部槍枝及子彈，爰依槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第一項前段之規定，均減輕其刑。
三、原審據以論科，固非無見。惟被告持有之九０制式子彈二顆，其中一顆已試射，另一顆已拆解，已見前述，自無從宣告沒收，原審併予沒收，已有未合，且被告係於犯罪尚未被發覺前，主動向警自首，並供出槍彈藏放地點，報繳其持有之全部槍枝及子彈，僅須依槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第一項前段減輕其刑即可，原審另又引用刑法第六十二條前段減輕其刑之規定，亦有未洽。被告上訴意旨，否認有改造槍枝之事，固為無理由，惟原判決關於被告此部分既有前開可議之處，仍屬無可維持，應由本院將此部分撤銷改判。爰審酌被告之犯後態度，並另參酌其品性、素行、犯罪動機、手段、目的與因其犯罪所生危害等一切情狀，分別各就其所犯之未經許可持有具殺傷力之改造玩具手槍部分，量處有期徒刑二年六月，併科罰金新臺幣三十萬元；就其所犯未經許可無故持有九０制式子彈部分，量處有期徒刑六月，併科罰金新臺幣二十萬元；並就上開所量處之刑，定其應執行之刑為有期徒刑二年十月，併科罰金新臺幣四十萬元，同時諭知罰金易服勞役之折算標準，以資懲儆。至於本件所扣案之如附表編號一所示之克拉克改造手槍乙枝、改造四五手槍乙枝、八釐米改造手槍二枝，因均具有殺傷力，係屬於違禁物，爰應依刑法第三十八條第一項第一款之規定，宣告沒收之；而另扣案如附表編號一所示之八釐米槍身三枝、八釐米槍身滑套二個、其他八釐米彈匣六個、槍身零件乙批、鑽床乙台、改造工具乙批、鑽頭一盒、固定鉗座二座、手動電鑽三枝、砂輪機三台，乃係屬於被告供為犯罪（改造玩具手槍而製造具有殺傷力之槍枝）所用之物，爰另依刑法第三十八條第一項第二款之規定，亦併宣告沒收之。
四、至公訴意旨認被告應另依修正後之現行槍砲彈藥刀械管制條例第十九條第一項之規定併宣告於刑之執行完畢或赦免後，令入勞動場所強制工作三年云云。惟查，被告於警員在桃園市鎮○街四十四之四號三樓搜索劉淑芬處所時，乃係因另涉犯他案通緝中始遭警員同時緝獲，而被告向警員自首上情後並立即主動配合員警於無搜索票情況下即得逕行前往搜查其位於桃園市○○路○○○號二樓之居住處所，而交出槍、彈，免因其另案身繫牢獄，恐其所持有之槍、彈在外遭人所用，危害於社會，顯見被告對其前之所犯已有悔悟。被告既有盡拋前惡回頭重生之念，則其對於社會治安之危害已經影響不大，參酌大法官會議釋字第四七一號解釋全文意旨，本院認被告應尚無依上開條例第十九條第一項之規定，令入勞動場所強制工作以預防矯治其社會危險性之必要，附此敘明。
貳、被告乙○○被訴販賣第二級毒品部分：
一、公訴意旨另以：被告乙○○意圖販賣，於民國八十八年五月二十日，在桃園市○○路與春日路口，以新臺幣（下同）六萬元之代價，向一真實姓名不詳綽號「阿賢」之成年男子，購入第二級毒品安非他命一百一十點八公克，擬伺機販賣安非他命營利。迄至於八十八年五月二十七日晚上六時三十分許，適為警持檢察官所簽發搜索劉淑芬之搜索票前往桃園市鎮○街四十四之四號三樓搜索時，而當場查獲乙○○，並經警在桃園市○○路○○○號二樓扣得安非他命三包（毛重共約一百一十點八公克），因認被告乙○○渉犯毒品危害防制條例第五條第二項之意圖販賣而持有第二級毒品之罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依証據認定之，無証據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條定有明文。復按認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極之證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。最高法院著有三十年上字第八一六號判例甚明。
三、本件公訴人認被告涉有毒品危害防制條例第五條第二項之罪嫌，無非以被告毒癮並非嚴重，而扣案之毒品安非他命三包，竟多達毛重一一０．八公克為其論據。訊據被告堅詞否認有何意圖販賣而持有毒品之犯行，辯稱：伊固曾施用安非他命，但絕對沒有販賣或意圖販賣而持有安非他命，伊購買之上開安非他命係擬供已施用等語。經查：被告自警訊、檢察官偵查中、原審調查迄本院審理時止，始終否認有販賣或意圖販賣而持有安非他命之犯行，而本件除扣案之安非他命外，並未查獲何供販賣毒品使用之分裝袋、電子秤或其他販賣工具，亦查無何曾向被告購買安非他命之人，更非於被告與他人交易時當場予以查獲，則本件已難認有何積極證據足認被告有販賣或意圖販賣而持有毒品安非他命之犯行。雖扣案之毒品安非他命三包，多達毛重一一０．八公克（驗後餘淨重一０四．七八公克），惟被告當時因案被通緝中，經常須逃避警方之追緝，出入不若常人便利，其一次購入上開數量之安非他命，以供長期施用，亦非無可能，自難僅憑被告毒癮並非嚴重及扣得上開毒品安非他命三包，即遽認被告有意圖販賣而持有安非他命之罪行。此外，復查無其他積極證據足資認定被告有何販賣或意圖販賣而持有第二級毒品安非他命之犯行，揆諸前揭判例意旨，自應認不能證明被告犯罪。
四、原審未察，遽為變更起訴法條，將被告以販賣毒品論罪科刑，尚有未洽。被告上訴意旨，否認犯罪，指摘原判決不當，為有理由，應將原判決關於此部分撤銷改判，另為無罪之諭知。至被告持有安非他命部分，應已為被告施用第二級毒品安非他命所吸收（被告施用第二級毒品部分，已經送觀察勒戒，並因無繼續施用毒品之傾向，已經檢察官為不起訴之處分，見偵查Ａ卷第三十一頁及五十二頁）不另論罪，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百零一條第一項前段、第三百條，槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項、第十二條第四項、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第四十二條第三項、第五十一條第五款、第七款、第三十八條第一項第一款、第二款，罰金罰鍰提高標準條例第二條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第二條，判決如主文。
本案經檢察官洪威華到庭執行職務。
中華民國八十九年二月二十九日
臺灣高等法院刑事第四庭審判長法官蔡永昌
法官李得灶法官徐昌錦右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官吳金來中華民國八十九年三月三日附錄：本判決論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣販賣而陳列第一項所列槍砲者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新台幣七百萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第十二條第四項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金。
附表：
┌──┬─────────────┬───┐│編號│扣案物名稱│數量│├──┼─────────────┼───┤│一│克拉克改造手槍│壹枝│││改造四五手槍│壹枝│││八釐米改造手槍│貳枝│││八釐米槍身│叁枝│││八釐米槍身滑套│貳個│││其他八釐米彈匣│陸個│││槍身零件│壹批│││鑽床│壹台│││改造工具│壹批│││鑽頭│壹盒│││固定鉗座│貳座│││手動電鑽│叁枝│││砂輪機│叁台│├──┼─────────────┼───┤│二│九０制式子彈│貳顆│└──┴─────────────┴───┘