裁判字號：臺灣新北地方法院111年訴字第1211號刑事判決
裁判日期：民國112年05月17日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣新北地方法院刑事判決111年度訴字第1211號公訴人臺灣新北地方檢察署檢察官被告林志翔指定辯護人本院公設辯護人張哲誠上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第14305號），本院判決如下：
主文甲○○共同犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑參年柒月；又犯持有第三級毒品純質淨重五公克以上罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又共同犯販賣第二級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，處有期徒刑貳年捌月。不得易科罰金之有期徒刑部分，應執行有期徒刑參年拾月。
扣案如附表編號1、2、4之物均沒收；扣案如附表編號3所示之物均沒收銷毀；未扣案犯罪所得即新臺幣壹佰元之財產利益沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實
一、甲○○知悉甲基安非他命係毒品危害防制條例列管之第二級毒品；亦知悉愷他命、4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮係毒品危害防制條例列管之第三級毒品，依法均不得持有及販賣，竟仍為下列犯行：
㈠與真實姓名年籍不詳暱稱「 林春生 」及通訊軟體Wechat暱稱
「公主 道速哥 」之人，共同基於販賣第三級毒品以營利之犯意聯絡，於民國111年1月28日22時9分許起，由「公主道速哥」以Wechat與 陳楷喆 聯繫後，相約以新臺幣(下同)2,000元之價格，交易含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之外包裝「Youtube」商標黑色毒品咖啡包(下簡稱Youtube毒品咖啡包)5包，並由「林春生」指示甲○○於同日23時8分許，持該毒品咖啡包5包至新北市三重區河邊北街(地址詳卷)交與陳楷喆，並當場向陳楷喆收取價金2,000元而販賣第三級毒品1次，之後再將該2,000元交與「林春生」，甲○○並因此獲取向「林春生」購入毒品而減免100元之財產利益。
㈡為供己施用，基於持有第三級毒品純質淨重5公克以上犯意，
於111年1月30日1時20分許之前某時，在新北市板橋區某處，以1萬2,000元價格，向「林春生」購買純質淨重5公克以上之第三級毒品愷他命而持有之。嗣經警查獲如下㈢所示之販賣毒品未遂犯行而以現行犯身分逮捕甲○○後，即於111年1月30日1時55分許，在新北市○○區○○路000號蘆洲派出所內，扣得甲○○隨身持有之如附表編號1所示之愷他命8包(淨重：8.6393公克、純質淨重：6.5486公克)，而查悉上情。
㈢與「林春生」及「公主道速哥」共同基於販賣第二級毒品而
混合二種以上毒品之犯意聯絡，先由「公主道速哥」於111年1月29日23時38分許起，由Wechat暱稱「公主道速哥」先以Wechat與陳楷喆連繫後，相約以2,000元之價格，交易含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分(外包裝為「Youtube」)之毒品咖啡包2包及含有第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品硝甲西泮成分(外包裝為「ITISAGIFTFORYOU」)之毒品咖啡包3包，並由「林春生」指示甲○○持毒品咖啡包5包(甲○○誤攜帶成外包裝「Youtube」之毒品咖啡包3包、外包裝「I
TISAGIFTFORYOU」之毒品咖啡包2包)前往交易地點，此間陳楷喆於111年1月30日凌晨0時25分許，駕駛車號000-0000號自小客車至新北市○○區○○路000號前人行道上等待交易毒品之時，因違規停車而為警攔查，經其自願同意搜索，當場扣得其持有愷他命1包及「Youtube」毒品咖啡包2包(陳楷喆所涉持有第三級毒品純質淨重5公克以上罪嫌，另案經檢察官以111年度偵字第15006號為不起訴處分確定)，員警則據陳楷喆表示係在該處等待交易毒品，而於同日1時30分許，發現甲○○駕駛車號0000-00號自小客車違停在新北市○○區○○路000號前即上前攔查，當場扣得如附表編號2至4所示之毒品咖啡包及手機1支，此次販賣因此未遂。
二、案經新北市政府警察局蘆洲分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。查本案以下所引用具傳聞性質之證據，檢察官、被告甲○○及其辯護人於本院準備程序中均表示同意有證據能力（見本院卷第47頁），且迄至本院言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據資料作成時之情況，並無任何違法取證之不適當情形，且對於被告涉案之事實具有相當之關聯性，依刑事訴訟法第159條之5之規定，認均具有證據能力。又本院下列所引用卷內之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，依同法第158條之4反面解釋，亦均得為證據，合先敘明。
貳、實體方面：
一、認定事實所憑之證據及理由：㈠上開犯罪事實，業據被告於偵查、本院準備及審理時均坦承
不諱（見偵卷第129頁、本院卷第46頁、第138頁），核與證人即另案被告陳楷喆於警詢、偵查中證述大致相符(見偵卷第27至45頁、第187至190頁)，並有另案被告陳楷喆與「公主道速哥」之通訊軟體Wechat對話紀錄、「公主道速哥」個人頁面之翻拍畫面、新北市政府警察局蘆洲分局查獲本案被告時所為之扣押筆錄、扣押物品目錄表及同分局偵辦另案被告陳楷喆涉嫌持有第三級毒品罪嫌之搜索、扣押筆錄及扣押物品目錄表、查獲現場照片（偵卷第67至81頁、第99至110頁、第113至120頁、第149至164頁）。此外，本案先後扣得之如附表編號1至3所示之毒品，經鑑定如附表編號1所示之物含有第三級毒品愷他命成分、編號2所示之物含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分、編號3所示之物含有第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品硝甲西泮成分(詳如附表編號1至3之備註欄所載)等情，有臺北榮民總醫院111年3月31日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書㈠㈡、同院111年3月31日北榮毒鑑字第C0000000-Q號毒品純度鑑定書㈠至㈢（見偵卷第167至175頁）在卷可參，是前揭證據均足以作為被告自白之補強，足認被告上開任意性自白與事實相符，堪信屬實。復被告於本院準備程序時供稱：我交付毒品與陳楷喆，可以使自己向「林春生」購入毒品時能便宜一點，大約可獲利有
100、200元等語（見本院卷第46頁），足見被告確係為獲取利益而從事本案毒品交易，具有營利之意圖明確。綜上，本案事證明確，被告上開犯行，均堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑：㈠論罪部分：
1.按毒品危害防制條例增定第9條第3項，謂：「犯前5條之罪（按即毒品危害防制條例第4條至第8條）而混合2種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。」。該條項所稱之「混合」，係指將2種以上之毒品摻雜調合，無從區分而言（如置於同一包裝）。考其立法目的，係因目前毒品查緝實務，施用混合毒品之型態日益繁多，且因混合毒品之成分複雜，施用後所造成之危險性及致死率均高於施用單一種類者，為加強遏止混合毒品之擴散， 爰增定 犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪，而有混合2種以上毒品之情形者，加重其刑至二分之一。此規定係就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，當屬刑法分則加重之性質而成為另一獨立之罪。經查，被告所販賣之如附表編號3所示之毒品咖啡包，經送鑑定結果確含有第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品硝甲西泮成分，此有前揭臺北榮民總醫院毒品成分鑑定書㈠附卷可參，乃係同一包裝內摻雜調合有2種以上之毒品，自屬該條項所稱之混合2種以上之毒品。
2.核被告就事實欄一、㈠所為，係犯違反毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪；就事實欄一、㈡所為，係犯同條例第11條第5項持有第三級毒品純質淨重5公克以上罪；就事實欄一、㈢所為，係犯同條例第9條第3項、第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪及同條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。
3.被告就事實欄一、㈠及㈢意圖販賣而持有毒品之低度行為，均應為販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
4.至起訴意旨就被告所犯事實欄一、㈢所示之部分，雖漏未論及構成毒品危害防制條例第9條第3項之罪，惟因起訴之基本社會事實同一，且經本院當庭告知被告亦可能涉犯上開罪名（本院訴字卷第43頁、第133頁），而無礙被告訴訟防禦權之行使，爰依刑事訴訟法第300條規定變更起訴法條。
5.又被告事實欄一、㈢所為，係以一行為同時觸犯販賣第二級毒品而混合二種以上毒品未遂及販賣第三級毒品未遂等罪，為想像競合犯，應從一重論處毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第6項、第2項販賣第二級毒品而混合二種以上毒品未遂罪。
6.被告就事實欄一、㈠所示之販賣第三級毒品犯行、事實欄一、㈡所示之持有第三級毒品純質淨重5公克以上犯行及事實欄
一、㈢所示之販賣第二級毒品而混合二種以上之毒品未遂犯行，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
7.被告與微信暱稱「公主道速哥」及「林春生」之人間就上述事實欄一、㈠及㈢所示犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應各依刑法第28條規定論以共同正犯。
㈡刑之加重、減輕部分：
1.被告事實欄一、㈢所示之販賣第二級毒品而混合二種以上之毒品，應依毒品危害防制條例第9條第3項規定，適用販賣第二級毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。
2.被告事實欄一、㈢所示犯行，雖已著手實行販賣第二級毒品而混合二種以上之毒品之犯罪行為，惟因陳楷喆已配合員警等待被告至現場交易毒品，因而販賣行為未能完成，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑度減輕其刑，並依法先加後減之。
3.按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」被告就本案之事實欄一、㈠㈢所示分別販賣第三級毒品、第二級毒品混合二種以上之毒品之犯行，均於偵訊及本院審理中自白不諱，爰均依毒品危害防制條第17條第2項規定減輕其刑，並就事實欄一、㈢所犯共同販賣第二級毒品而混合二種以上之毒品部分，依法先加後遞減之。
4.至被告雖於為警查獲時，曾供出其毒品來源為「林春生」，惟未能指認出該人之詳細年籍資料，因而無法確認真實身分，致未能查獲毒品上手等情，有新北市政府警察局蘆洲分局偵查佐 李堃哲 於112年3月27日出具警員之職務報告在卷可參（見本院卷第79頁），並不符合毒品危害防制條例第17條第1項所規定供出毒品來源因而查獲其他正犯或共犯之減免刑期規定，自無從依該規定減刑，併此敘明。
5.另被告之辯護人雖請求依刑法第59條酌減被告於本案所為販賣毒品犯行之刑（見本院卷第139頁），惟被告共同為本案各次販賣毒品犯行，對於社會治安均有相當影響，且其所涉上開各該販賣毒品犯行已得適用上開規定減輕其刑，各犯行應適用之法定最低度刑已較原先之法定最低度刑大幅降低，參以被告當知販賣毒品與他人，對他人之身心健康影響甚大，並使施用毒品者深陷難以斷根之苦痛，其仍犯本案販賣毒品各犯行，依一般國民社會感情，應尚難認被告所涉販賣毒品各犯行另有何特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情而情堪憫恕，如宣告前開法定最低度刑期猶嫌過重之情事，自均無從適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，附此敘明。
㈢量刑：
爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知毒品對個人健康及社會秩序戕害甚鉅，法律明文禁止販賣及持有，竟仍無視國家法令，執意犯本案犯行，破壞社會治安，所為誠屬不該，惟考量被告於犯罪後始終坦承販賣及持有第三級毒品純質淨重5公克以上之犯行，態度良好，且其販賣毒品所獲利益非鉅，兼衡酌其自陳國中肄業、經濟勉持之智識程度、家庭狀況（見偵卷第19頁蘆洲分局調查筆錄之受訊問人欄位）暨其犯罪動機、目的、手段、持有以及販賣毒品之數量非鉅等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就所犯持有第三級毒品純質淨重5公克以上之罪，諭知易科罰金之折算標準。另就被告所犯不得易科罰金之刑部分，衡酌被告整體犯罪過程之各罪關係、各該犯行之行為方式、販賣毒品對象單一，侵害法益之同質性高，爰定其應執行之刑如主文第一項後段所示。
三、沒收㈠查獲第二級毒品部分：
扣案如附表編號3所示含有第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品硝甲西泮成分之毒品咖啡包2包(驗餘共淨重3.1421公克)，其所含第二、三級毒品成分無法區分，應整體視為第二級毒品，且既係被告因犯事實欄一、㈢所示之罪而查獲之毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，均併予宣告沒收銷燬。
㈡查獲第三級毒品部分：
扣案如附表編號1所示含有第三級毒品愷他命成分之毒品咖啡包8包（驗餘共淨重：8.6109公克）、編號2所示含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之毒品咖啡包3包(驗餘共淨重：7.6128公克)，均係本案所查獲之違禁物，且與被告所為事實欄一、㈡㈢之犯罪相關聯，不問屬於被告與否，應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。
㈢另盛裝上開毒品咖啡包之包裝，因其上所殘留之毒品難以析
離，且無析離之實益與必要，應視同毒品，均應併予宣告沒收銷毀及沒收之。
㈣犯罪工具部分：
扣案如附表編號4之手機1支，為供被告販賣毒品時供其聯繫共犯「林春生」所用之物，且為被告所有，業據被告於本院準備程序時 陳明 在卷（見本院卷第49頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收之。
㈤未扣案犯罪所得部分：
被告如事實欄一、㈠所示時、地取得陳楷喆交與之毒品價款2,000元後即回款與「林春生」，並因此已獲取減免其向「林春生」購入毒品價款約100、200元乙情，為被告於本院準備程序時供承在卷(見本院卷第46頁)，是以，依罪疑唯有利於被告之原則，應認被告之犯罪所得為100元之財產利益，應依刑法第38條之1第1項規定宣告沒收，並依同條第3項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，判決如主文。
本案經檢察官乙○○提起公訴，檢察官張啟聰到庭執行職務。
中華民國112年5月17日
刑事第八庭審判長法官楊仲農
法官謝茵絜
法官黃秀敏上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官林有象中華民國112年5月17日附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第9條成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。
明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。
犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。
毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣30萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣20萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重10公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重20公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重5公克以上者，處2年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重5公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣10萬元以下罰金。附表編號名稱數量備註1第三級毒品愷他命8包(驗前總毛重10.8787公克）臺北榮民總醫院111年3月31日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書㈡、同院111年3月31日北榮毒鑑字第C0000000-Q號毒品純度鑑定書㈢之鑑定結果（偵卷第169頁、第175頁）：⑴檢體編號：C0000000-0，檢體外觀：白色或透明晶體8包，毛重：10.8787公克（含8個塑膠袋及16張標籤重）⑵淨重：8.6393公克、取樣量：0.0284公克⑶驗餘量：8.6109公克結果判定：檢出成分愷他命(Ketamine)純度：75.8%純質淨重：6.5486公克2第三級毒品4-甲基甲基卡西酮3包(驗前總毛重11.0343公克）臺北榮民總醫院111年3月31日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書㈠、同院111年3月31日北榮毒鑑字第C0000000-Q號毒品純度鑑定書㈠之鑑定結果（偵卷第167頁、第171頁）：⑴檢體編號:C0000000-0⑵檢體外觀:YouTube商標圖案黒色包裝袋內含米黃色粉末3包⑶毛重:11.0343公克(含3個包裝袋及6張標錢重)、淨重:8.0825公克、取樣量:0.4697公克、驗餘量:7.6128公克、純度：5.63%、純質淨重：0.4550公克⑷結果判定:檢出成分4-甲基甲基卡西酮(4-methylmethcathinone、Mephedrone、4MMC)3第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品硝甲西泮2包(驗前總毛重5.2287公克）臺北榮民總醫院111年3月31日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書㈠、同院111年3月31日北榮毒鑑字第C0000000-Q號毒品純度鑑定書㈡之鑑定結果（偵卷第167頁、第173頁）：⑴檢體編號:C0000000-0⑵檢體外觀:ITISAGIFTFORYOU字樣黑色包裝袋內含紫色粉末2包⑶毛重:5.2287公克(含2個包裝袋及4張標籤重)、淨重:4.0711公克、取様量:0.9290公克、驗餘量:3.1421公克⑷結果判定:檢出成分甲基安非他命(Methamphetamine)、硝甲西泮(Nimetazepam)⑸第二級毒品鑑驗成分:甲基安非他命（Methamphetamine)、純度：0.097%、純質淨重：0.0039公克第三級毒品鑑驗成分:硝甲西泮（Nimetazepam)、純度：0.33%、純質淨重：0.0134公克4智慧型手機廠牌:APPLE，型號IPHONE12PRO1支IMEI碼：000000000000000、000000000000000