裁判字號：臺灣臺中地方法院104年易字第590號刑事判決
裁判日期：民國105年08月25日
裁判案由：詐欺
臺灣臺中地方法院刑事判決104年度易字第590號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告魏仁朗上列被告因詐欺案件，經檢察官提起公訴（103年度偵字第00000號），本院判決如下：
主文魏仁朗犯詐欺取財罪，處有期徒刑柒月。緩刑肆年，緩刑期內應履行附件即本院一○五年度中司附民移調字第七四號調解程序筆錄所載之調解條件。未扣案如附表二編號1至4所示之犯罪所得沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
犯罪事實
一、魏仁朗於民國101年間，透過其女友 陳錦美 認識 吳文芳 ，得知吳文芳亟欲推銷 聖恩 全生涯事業股份有限公司（下稱 聖恩全 生涯公司）所發行，但由聖恩開發股份有限公司（下稱聖恩開發公司）負責居間銷售之聖恩生活護照契約書（下稱生活護照）以賺取紅利。而魏仁朗明知自己無支付能力，且以不詳方式取得如附表一編號1、2所示之支票，均為無法兌現之支票（俗稱芭樂票），竟意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財及詐欺得利之犯意，於101年8月25日前之某日，前往吳文芳所服務之臺中市○○路某處卡拉OK店，先向吳文芳出示如附表一編號1所示之支票，又於101年8月31日，前往位於臺中市○○○路○段○○○號8樓之1之聖恩開發公司，向吳文芳表示要購買生活護照M件云云，嗣於101年9月至10月間，再向吳文芳表示要以其子 魏凡竣 、其媳婦 呂宜橙 、其子 魏禹丞 、其前妻 尤素美 名義購買生活護照各4件，自己亦要再購買生活護照M件云云，且於101年9月13日、9月28日之不久前，分別交付附表一編號1、2所示之支票予吳文芳，使吳文芳陷於錯誤，誤認魏仁朗具有相當資力及投資意願，對魏仁朗產生信任感，因而同意魏仁朗於101年8月25日、9月3日、9月4日、9月6日、9月7日、9月11日、9月17日，在卡拉OK店以賒帳方式消費酒類等財物（價值共新臺幣【下同】3萬4000元），並於101年9月5日至10月29日間，陸續依魏仁朗之要求，將其交付支票2張之面額與上開購買生活護照所需金額間之差額，陸續以匯款或現金方式，交付共61萬6000元之款項予魏仁朗，復依魏仁朗之委託，於101年10月8日，以自己名義向威寶電信股份有限公司（下稱威寶公司）申辦0000000000號（起訴書誤載為0000000000號）行動電話，隨即將門號0000000000號SIM卡交由魏仁朗使用（於101年10月12日開通），魏仁朗即以上開方式詐得酒類、61萬6000元款項、門號0000000000號SIM卡等財物及無償使用0000000000號行動電話（101年10月12日起至102年1月27日止）之財產上利益。嗣附表一編號1、2所示之支票接連因發票人存款不足且為拒絕往來戶而退票，吳文芳始知受騙，並於102年1月28日將0000000000號行動電話辦理掛失停話。
二、案經吳文芳訴由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、證據能力之說明：
（一）按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。而被告於法院外之機關所為之自白，即審判外之自白，苟非出於不正之方法，且與事實相符者，亦得為證據。且就我國刑事證據法而言，被告犯罪後書立之和解書，不失為審判外之自白，祇要出於任意性，且與事實相符者，即非不得採為證據（最高法院31年上字第1515號判例、101年度台上字第6224號判決參照)。查被告魏仁朗與告訴人吳文芳於105年7月7日在本院臺中簡易庭調解室調解成立，因而做成本院105年度中司附民移調字第74號調解程序筆錄（見本院卷第22
2頁），被告坦認係出於自由意志與告訴人達成調解（見本院卷第232頁反面），不失為被告於審判外具有任意性之自白，且本院審酌全案事證後，認該調解程序筆錄所載內容與事實相符，揆諸前揭最高法院判例、判決意旨，自得採為本案證據使用。
（二）按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。該條規定之立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。本判決認定事實所引用之供述證據（含文書證據），業據被告於本院準備程序同意作為證據（見本院卷第25頁反面），且未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌各該證據作成時之情況，並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，亦認以之作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。
二、訊據被告固不否認曾交付如附表一編號1所示之支票予告訴人購買生活護照、前往告訴人打工之卡拉OK店賒帳消費酒類等財物、請告訴人辦理手機供其使用，且告訴人曾匯款約10萬元至其子 魏凡峻 之郵局帳戶等情，惟矢口否認有何詐欺犯行，辯稱：我不知道附表一編號1所示之支票是芭樂票，我沒有交付附表一編號2所示之支票給告訴人，除了告訴人匯到魏凡峻郵局帳戶的錢外，告訴人沒有給我現金，只有大家出去玩時，互相出的1、2000元云云。經查：
（一）生活護照係由聖恩全生涯公司發行，但由聖恩開發公司負責居間銷售，被告於101年8月31日透過告訴人，以自己名義向聖恩全生涯公司購買生活護照M件，金額4萬5000元，復於101年10月22日以自己名義購買生活護照M件，金額13萬5000元，另於101年9月12日、10月8日、10月10日、10月18日分別以其子魏凡竣、其媳婦呂宜橙、其子魏禹丞、其前妻尤素美之名義購買生活護照各4件，金額各為15萬元，購買金額均由告訴人開立支票向聖恩全生涯公司代墊，而被告於上開購買生活護照過程中，曾交付附表一編號
1所示之支票予告訴人等情，業據告訴人於偵查及本院審理時證述明確，並為被告所是認（見偵卷第121頁正反面，本院卷第23頁正反面），復有聖恩生活護照訂購同意書6份、附表一編號1所示之支票影本、聖恩全生涯公司開立之統一發票20張、聖恩全生涯公司104年8月21日聖全字第104002號函附卷可稽（見偵卷第7至9頁、第11至14頁、第81至100頁，本院卷第38頁），堪以認定。
（二）又①告訴人於101年9月5日、9月22日及10月8日先後匯款6000元、3萬元及10萬元至被告之子魏凡竣郵局帳戶，由不知情之魏凡竣提領予被告；②被告於101年8月25日、9月3日、9月4日、9月6日、9月7日、9月11日、9月17日在告訴人服務之臺中市○○路某處之卡拉OK店內賒帳消費酒類等財物，價值合計3萬4000元，③告訴人於101年10月8日向威寶公司申請門號0000000000號行動電話，月租費493元，嗣將門號交予被告使用（於101年10月12日開通），但於102年1月28日掛失停話等事實，亦據告訴人指訴明確，且為被告供承在卷或不爭執（見偵卷第120頁正反面，本院卷第98頁反面至第99頁、第208頁），復有臺中東興路郵局存款人收執聯、卡拉OK簽帳單9張、魏凡竣所申設豐原水源郵局帳號00000000000000號帳戶客戶歷史交易清單、臺灣之星股份有限公司（下稱臺灣之星公司）104年9月14日函、威寶電信行動服務申請書、告訴人申設之合作金庫商業銀行（下稱合作金庫）南豐原分行帳號0000000000
000號帳戶歷史交易明細查詢結果、合作金庫南豐原分行105年5月23日合金南豐原字第1050001422號函及臺灣之星公司105年5月27日函在卷可憑（見偵卷第69至72頁，本院卷第49、58、60、116至117、193、198頁），亦堪認定。
（三）關於被告如何對其行騙之經過，證人即告訴人歷來證述如下：
1、於103年8月19日偵查中證稱：被告是我朋友的朋友，經我朋友的引見來找我，我是在聖恩（開發）公司做民生消費通路，一開始沒有投資，後來被告於101年8月31日來五權西路2段的公司來找我，說要投資生活護照M件4萬5000元，當時只有簽約沒有給錢；101年10月22日，他拿1張34萬6000元的支票給我，說要變大股東，所以又購買3件生活護照，共18萬元，他說急著要用錢，所以剩下來的16萬6000元要找給他，我就陸續拿16萬6000元現金給他；後來他又拿1張440萬支票來給我，說全家都要加入變成大股東，協助他兒子升經理，原來一共是72萬，但因可以預支3萬元紅利，所以一共是60萬元，他又說要把支票的多餘的錢拿回去，所以偶爾會來找我拿10萬、20萬，我多半都是拿現金給他，只有少數匯到他兒子郵局帳戶；後來2張支票都跳票，我也找不到他，電話有通也不接，他來跟我拿錢52萬元，我在聖恩是股東身分，找人來投資，可以分紅等語（見偵卷第6頁正反面）。
2、於103年9月3日偵查中證稱：我透過朋友認識被告，算是不熟的朋友，被告於101年8月到我五權西路2段公司找我，說要投資生活護照，投資1個4萬5000元，錢還沒有給我，後來他回去拿1張30幾萬元支票到公司給我，時間是101年8月底，說是他做生意的客票，尚未到期，是11月2日到期的票，他總共要買18萬元生活護照，等於4件，所以要我找錢給他，當場我沒有給他錢，後來他一直跟我講他要用錢，叫我趕快把剩下的錢找給他，我是陸陸續續拿現金給他，後來10月，確切日期我忘記了，他又拿一張12月25日到期支票給我，面額有400多萬元，說要幫助他兒子也做這個事業，共買60萬元生活護照，等於20件生活護照，又叫我找錢，說支票來源他說是他做生意的客票，我記得兩張支票都尚未跳票前，大約10月底事情，跳票3天前，他說很急，談生意沒有這筆錢就會泡湯，我在豐原區的85度C拿20萬元給他，101年10月29日我名下的合作金庫南豐原分行領20萬1000元，其中20萬元給他，還有101年9月28日我在我名下華南銀行五權分行領9萬5000元及湊身邊錢，湊10萬元給被告，我在9月5日也匯6000元到他兒子魏凡竣郵局帳號內，而且我常拿手邊現金給他，因為做生意手邊有現金，也沒有請他寫收據，34萬元的支票有請他背書，大張的支票沒有請他背書，我給被告現金約60萬元，包含我還幫他辦手機門號費用約1萬多元，還有他在我們店內消費抵帳的費用約3萬5000多元，我到處打聽找他，都找不到人，而且搬走了等語（見偵卷第53至54頁）。
3、於本院審理時證稱：我和被告幾年前有一面之緣，是因被告的女友陳錦美帶來介紹認識的，後來被告找其他朋友來跟我接近來比較熟悉，被告是在101年8月間購買自己名字的生活護照，後來9月間才拿了第1張34萬6000元的支票來，說那是貨款，叫我去跟人家換，我問同事都沒有要，問銀行往來是否正常，當時沒退票紀錄，就自己先軋出去，被告又繼續來卡拉OK店喝酒簽帳，說有意叫他兒子魏凡竣來做生活護照，我說魏凡竣真的要經營的話，就要成為4件的大股東，並鼓勵被告也成為大股東，所以被告後面3件生活護照購買的日期才會在魏凡竣之後；拿到第2張440萬的支票後，我跟被告約好，第1張支票只能抵被告個人生活護照的錢、簽帳和我找給被告的錢，算清楚之後，魏凡竣後面全部股東的費用就算在第2張支票上，被告說第2張支票是做生意的貨款，被告給我第2張支票時，可能漸漸在簽魏凡竣和被告其他家人的生活護照了，第1張和第2張票間有差一小段時間，2張票都是請合作金庫代收，我收到支票沒幾天就拿去代收，因為怕不見了；我總共找給被告現金有58萬元左右，包括現金及匯款，偵卷第57頁的手寫單據中間就是我說找錢的部分，拿現金加上匯到魏凡竣郵局帳戶全部加起來是58萬元，只要是從我這邊支付給被告的錢，就是找錢的款項，101年9月5日我有匯款6000元到魏凡竣郵局帳戶，101年9月22日我也有匯款3萬元到魏凡竣郵局帳戶，他都是說他有急用，我漏掉沒寫在手寫單據上；0000000000號行動電話原本是我同事的，他不用要退掉，剛好被告說他需要一支別人不知道的手機號碼來跟我聯絡，我就幫被告申辦，時間是在101年10月間，錢等到支票兌現再來算，後來第2張支票跳票，我嚇到就去辦停話；卷附時間最早的卡拉OK簽帳單，日期為101年8月25日，但被告在這之前就有拿過支票給我看，他說拿這張票去周轉去可以還我錢，我同意被告陸續賒帳，可以說是因為看過被告有這張票；整個案件是因為被告表示有意願投資，又找家人來投資，並出示及交付支票，我才信任他，匯錢給他、幫他申辦手機，並同意他以賒帳方式消費等語明確（見本院卷第125至141頁、第202頁反面至第205頁）。
（四）綜觀告訴人偵查及審理中之證述，對於其如何因被告出示、交付支票及購買生活護照，因而匯款、交付現金、同意被告在卡拉OK賒帳消費及辦理手機門號供被告使用等情，始終指證不移。至告訴人就被告何時購買本案之20件生活護照，及何時交付支票，前後所述固未盡一致，而起訴書係依憑告訴人於偵查中之證述，認定被告係於101年8月31日，前往臺中市○○○路○段聖恩公司臺中分公司向告訴人購買生活護照M件，並交付附表一編號1所示之支票，嗣於同年10月間向告訴人購買其家人之生活護照M0件，並交付附表一編號2所示之支票等情。然觀諸檢察官訊問筆錄，聖恩開發公司行政總監林炳泉現居地係記載「臺中市○○○路○段○○○號8樓之1（聖恩開發有限公司）」，證人林炳泉並證稱：我和吳文芳是「聖恩開發同事」等語（見偵卷第132、133頁），足認被告於101年8月31日，係前往位於臺中市○○○路○段○○○號8樓之1之聖恩開發公司，向告訴人購買生活護照，是起訴書此部分之認定實有違誤，應予更正。又證人即告訴人於本院審理時，就被告購買生活護照、交付支票之過程，係經公訴檢察官依據聖恩全生涯公司函覆資料所示被告及魏凡竣等人生活護照購買之先後順序詳加詰問，並釐清與2張支票間之對應關係後而為證述，內容應較正確可採，故其於偵審中所述如有不同，應以本院審理時證述者為準。另告訴人係於101年9月13日託收附表一編號1所示之支票，於101年9月28日託收附表一編號2所示之支票之事實，有合作金庫南豐原分行105年5月23日合金南豐原字第1050001422號函在卷可憑（見本院卷第193頁），佐以證人即告訴人於本院審理時證稱，其取得上開支票不久後，因怕會不見，即委託銀行代收乙情，堪認告訴人係於101年9月13日、9月28日之不久前，分別取得附表一編號1、2所示之支票。
（五）是以，依據上開告訴人之證述情節及書證資料，被告於101年8月25日首次在告訴人服務之卡拉OK店賒帳消費前，業已向告訴人出示附表一編號1所示之支票，嗣於101年8月31日以自己名義購買生活護照後，始於101年9月13日之不久前交付附表一編號1所示之支票予告訴人，並於101年9月28日之不久前，交付附表一編號2所示之支票予告訴人在101年9月至10月間，又陸續以自己及家人名義投資生活護照M0件；此外，被告尚於101年8月25日、9月3日、9月4日、9月6日、9月7日、9月11日、9月17日前往卡拉OK店賒帳消費，於101年10月間委託告訴人辦理手機門號，告訴人就被告購買生活護照所需金額及被告交付之2張支票金額間之差額，則應被告之要求，於101年9月5日至101年10月29日間，以匯款或現金方式，陸續退還50至60餘萬元之金額予被告。而告訴人之所以同意被告在卡拉OK店賒帳消費、為被告辦理手機門號、匯款或給付現金予被告，實係因被告出示並交付支票，表示欲投資生活護照，認為被告確有相當資力及投資真意，對其產生信任感所致。
（六）被告雖以前詞置辯，惟查：
1、告訴人於103年9月3日偵查中提出其手寫單據，其上記載101年9月16日找錢2萬元，9月28日找錢10萬元，10月1日找錢6萬元，10月8日找錢10萬元，10月29日找錢20萬元，匯款至魏凡竣郵局帳戶10萬元，拿現金部分共58萬元等內容（見偵卷第57頁），而依告訴人提出之華南商業銀行五權分行000000000000號帳戶之存摺影本顯示，其於101年9月28日曾提領現金9萬5000元（見偵卷第67頁），另合作金庫南豐原分行0000000000000號帳戶之存摺影本亦顯示，告訴人曾於101年10月29日提領現金20萬1000元（見偵卷第66頁），是告訴人上開手寫單據所載內容已非無據。且告訴人於104年4月29日具狀對被告提起刑事附帶民事訴訟，請求被告給付139萬4000元，其中包含：①以被告名義購買之4件生活護照共18萬元，②以魏凡竣、尤素美、魏禹丞、呂宜橙名義購買之16件生活護照共60萬元，③因被告交付2張支票而找錢之58萬元，④被告至告訴人服務之卡拉OK店賒帳消費之3萬4000元，有刑事附帶民事訴訟起訴狀在卷可憑（見本院卷第216至218頁）。而依本院105年度司中附民移調字第74號調解程序筆錄所載，被告與告訴人於105年7月7日係以126萬2500元之金額調解成立，被告須於105年9月10日先給付30萬元予告訴人（見本院卷第222頁）。再觀諸被告於本院審理時所提出，告訴人於調解當時交付予己之手寫資料，其上記載「生活護照解約金」共30萬元，「已領取獎金還給我的部分」共13萬1500元等內容（見本院卷第238頁），而原起訴請求給付之金額139萬4000元減去13萬1500元，即為調解成立之金額126萬2500元，足認調解成立之金額係包含告訴人主張找零之58萬元。換言之，被告確有取得告訴人手寫單據上記載現金及匯款合計58萬元之款項，要無疑義。此外，告訴人所主張上開58萬元金額，尚不含101年9月5日匯至魏凡竣郵局帳戶之6000元，及101年9月22日匯至魏凡竣郵局帳戶之3萬元，是被告自告訴人處取得之款項實為61萬6000元，其辯稱僅自告訴人處拿得約10萬元之款項云云，要無可採。
2、附表一編號1、2所示之支票，發票人分別為詺楨有限公司（下稱詺楨公司）及幾度規劃設計有限公司（下稱幾度公司），經告訴人委託合作金庫於101年11月2日及101年12月25日屆期提示後，均因發票人存款不足且為拒絕往來戶遭退票，有支票影本及退票理由單附卷可稽（見偵卷第73至75頁）。而詺楨公司開立之支票449張，自101年9月18日起至102年3月4日止接連退票，金額合計高達1億5216萬
3400元，另幾度公司開立之支票461張，自101年9月25日起至102年9月17日止接連退票，金額合計高達2億0387萬7940元，有法務部票據信用資訊連結作業查詢結果可查（見偵卷第15至32頁）。足認詺楨公司及幾度公司之支票帳戶，均遭人計劃性大量簽發支票，並故意退票，使執票人蒙受損失，是附表一編號1、2所示之支票，均屬無法兌現之芭樂票，應可認定。
3、被告雖辯稱不知其交付附表一編號1所示之支票為無法兌現之芭樂票，且未交付附表一編號2所示之支票予告訴人云云。然證人林炳泉於偵查中證稱：我看過440萬元的支票，那時候我去瞭解魏仁朗的付款情形，吳文芳拿2張支票給我看，說是客票，事後我再看到這2張支票，是吳文芳提示後遭退票，吳文芳請我幫忙拿到臺北去瞭解這兩家公司狀況等語明確（見偵卷第133頁反面），衡以被告以自己及家人名義購買生活護照，由告訴人向聖恩全生涯公司代墊之金額高達78萬元，被告更從告訴人處取得合計61萬6000元之現金及匯款，而被告與告訴人間並無極深之交情或信任關係，若被告僅有交付附表一編號1所示面額為34萬6000元之支票，告訴人當無可能欣然代墊及給付被告合計高達130餘萬之金額，堪認附表一編號2所示之支票確係被告交予告訴人無訛。又關於附表一編號1所示支票之取得來源、過程，被告於103年9月24日偵查中供稱：告訴人在文心路卡拉OK店上班，我去捧場，因為要去開酒，我跟她說身上不方便，拿支票跟她換現金，等於跟她周轉，如果可以換成，就給她4萬元當作酬謝，當時我信用不好，支票還沒有到期，無法提示，支票是我跟朋友「 江明義 」拿的，因為我很多個月無法付房租，跟他說，他知道我的困境就拿支票給我，沒有任何代價，現在沒有辦法聯絡到他，好幾年沒看到他，「江明義」有時看他吃飽閒閒，不知道他在做什麼，他大約與我同年，原本住豐原鄉下，現在找不到他等語（見偵卷第120至121頁）；於本院審理時供稱：支票是「江明義」給我，我跟「江明義」提及吳文芳在做社長，剛開始要找人買，「江明義」就拿支票給我，並未表示要如何還他，「江明義」是我的好朋友，把票借給我使用，「江明義」後來沒有問票的下落，就失蹤了，我找不到「江明義」等語（見本院卷第210頁、第212頁）。是被告就「江明義」交付支票予己之原因，究係要繳房租，或係要贊助投資生活護照，前後所述不一，已難置信。而被告當時資力既然不佳，「江明義」若真要幫助被告，理應給予被告使用上最為方便之現金，豈有給予數個月後才能兌現之支票之理？又「江明義」無論係因何等緣故將支票暫借予被告，被告與「江明義」究非至親，「江明義」豈有可能事後不向被告索回任何票款，或對支票之後續兌現情形全然不加聞問？遑論被告既謂江明義係其好友，甚且無償出借支票予己，應與江明義交情匪淺，對其身分背景具有相當程度之認識才是，卻始終無法提出「江明義」之確切聯絡地址、電話或其他可資辨識之資料供檢察官或本院調查，則其所稱取得支票之原因、來源，顯不可信。此外，被告並未提出任何與發票人詺楨公司、幾度公司相關人士間任何交易資料，而可證明其係自正當管道取得支票，證人即被告之前女友陳錦美於偵查中亦證稱：被告在工作時，有時會拿到支票，面額不清楚，應該10萬左右有，他工程都不大，應該沒有百萬支票等語（見偵卷第133頁），被告於偵查中更坦認其案發時係打零工，很多個月沒有繳房租乙情不諱（見偵卷第120頁反面），可見附表一編號1、2所示之支票，均非被告透過正常管道所取得。再參諸告訴人指稱：第1張支票跳票後，我有打電話給被告，被告說要找對方談，然後就不見了，我就聯絡不到等語（見本院卷第204頁反面），被告亦自承並未積極處理跳票事宜（見本院卷第210頁反面），更不否認積欠告訴人之卡拉OK賒帳消費金額、手機月租費等款項迄今未還，由其事後躲避債務之態度以觀，在在可證被告係以不詳方法取得附表一編號1、2所示之支票，並明知為無法兌現之芭樂票，卻故意持向告訴人訛詐無疑。
（七）綜觀上情，被告於案發時並無資力，且明知其取得如附表一編號1、2所示之支票係無法兌現之芭樂票，因用錢孔急，先於101年8月25日前之某日，出示附表編號1之支票供告訴人觀看，又利用告訴人欲推銷生活護照賺取紅利之心理，向告訴人購買生活護照，並交付附表一編號1、2所示之支票予告訴人，使告訴人誤信被告具有相當資力及投資真意，對被告產生信任感，同意被告在卡拉OK賒帳消費酒類等財物、申辦0000000000號行動電話供被告使用，並以現金或匯款方式退還支票金額與購買生活護照金額間之差額共61萬6000元予被告，是被告之詐欺犯行甚為明確。
（八）至起訴書犯罪事實欄記載「交付附表編號2所示之支票1張……，並用以抵銷魏仁朗在吳文芳所服務之卡拉OK店消費簽帳款共3萬4000元」等語，似認被告取得以支票抵銷債務之財產上利益。然證人即告訴人於本院審理時證稱：「（妳與被告何時約定34萬6000元的支票，要支付4件生活護照費用及剩下的錢要找給被告？）就是寫了一個4萬5000元之後，我軋支票進去至少就會扣掉4萬5000元，但是這樣當中還沒有，被告就繼續來卡拉OK喝酒簽帳，我當然就會記下來到時候一併計算，後來講一講被告就有意思說也要叫他的兒子來做，我說如果真的要你兒子經營的話，就要成為四件的大股東，所以那時候才又補簽三件，因為那時候的錢還夠找，所以我才會又付出13萬5000元。」、「（妳的意思是魏仁朗交付給妳34萬6000元支票時，並沒有明確約定要支付哪份生活護照，反正就是當時有的費用可以扣除的部分妳就先記載後扣除，之後魏仁朗又跟妳說要買另外三件生活護照時，妳覺得金額還夠，所以妳就繼續從34萬6000元的票裡面扣？）是。」、「（妳所謂幫被告辦手機是指門號借給他免費使用還是其他意思？）沒有，因為被告說需要一支人家不知道的號碼來跟我聯絡，當然這個錢還是要等票兌現之後才來算，他又不是我的誰，我不可能辦免費的手機給他使用。他有困難時就先找我辦理，我就先辦理，我想等支票兌現再算，我當時的想法是這樣。」、「（妳當時的想法就是被告請妳幫忙，妳覺得支票可以用來抵帳單？）那時候不管我拿什麼錢給被告，被告跟我拿了什麼錢，都是等支票兌現之後大家再一一算清楚。」等語明確（見本院卷第128頁正反面、第139頁反面），足認告訴人收受被告交付之支票，係待將來支票兌現，可受償被告在卡拉OK賒帳消費之款項及行動電話月租費而已，其並無即便支票無法兌現，亦不會向被告索討上開款項之意，故被告未受有債務抵銷之財產上利益甚明。惟被告陸續在告訴人服務之卡拉OK店賒帳消費酒類等財物時，已使告訴人現實上交付財物而詐欺取財既遂。另告訴人因受被告詐騙，以自己名義向威寶公司申辦門號0000000000號行動電話，並交予被告使用，被告除現實上詐得門號0000000000號SIM卡之財物外，並詐得自101年10月12日（開通日）至102年1月27日（掛失停話前1日）無償使用該門號行動電話之財產上利益。起訴書犯罪事實欄所載內容雖未臻精確，仍無礙被告此部分詐欺取財及詐欺得利犯行之認定。
（九）綜上所述，被告所辯不足採信，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
三、論罪部分：
（一）按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告行為後，刑法第339條業於
103年6月18日修正公布施行，並自同年6月20日起生效。修正前刑法第339條規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1000元以下罰金。以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前2項之未遂犯罰之（依刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段規定，上開罰金刑之貨幣單位為新臺幣，且就所定數額提高為30倍）。」修正後則規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前
2項之未遂犯罰之。」比較新舊法結果，修正後規定係將罰金刑之額度提高，並未較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，本件自應適用行為時法即修正前刑法第339條規定。
（二）核被告所為，係犯修正前刑法第339條第1項之詐欺取財罪及同條第2項之詐欺得利罪。
（三）被告於密接之時間內，對告訴人多次施以詐術，使告訴人先後匯款、交付現金、酒類及門號SIM卡等財物予己，係基於單一詐欺取財犯意而於密切接近之時間接續為之，侵害同一個人法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，論以接續犯。
（四）被告以一行為同時觸犯詐欺取財罪及詐欺得利罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從情節較重之詐欺取財罪處斷。
（五）起訴書雖未敘及被告於101年9月5日詐得6000元款項，及101年9月22日詐得3萬元款項之行為，惟此與已起訴之詐欺取財犯行間，有接續犯之實質上一罪關係，又起訴書雖未論及被告涉犯詐欺得利罪，惟此與已起訴之詐欺取財犯行間，有想像競合犯之裁判上一罪關係，本院均得併予審究。
四、爰以行為人之責任為基礎，審酌：（一）被告不思以正當途徑獲取所需，明知其本身無相當資力，竟利用無法兌現之支票，及要投資生活護照之說詞，多次對告訴人實施詐術，詐取金錢、酒類及門號SIM卡等財物，另詐得無償使用行動電話門號之利益，破壞人與人間之信賴關係，行為殊值非難；
（二）被告為國中畢業，從事油漆工作，家中有2子、媳婦及2名孫子（見本院卷第211頁反面）之智識程度及生活狀況；（三）被告犯後未坦承犯行，但業與告訴人調解成立，允諾賠償告訴人損失之犯後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。
五、按「受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有下列情形之一，認以暫不執行為適當者，得宣告2年以上5年以下之緩刑，其期間自裁判確定之日起算：一、未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。二、前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。」刑法第74條第1項定有明文。查被告前因竊盜案件，經法院判處有期徒刑1年確定，於77年2月14日執行完畢後，未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可憑。而被告犯後雖未坦承犯行，但仍與告訴人調解成立，願賠償告訴人損失，堪認尚非全無悔意，經此偵審教訓，應知所戒慎，信無再犯之虞。本院綜核上情，認所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第2款規定，併予宣告緩刑4年，以啟自新。又按緩刑宣告，得斟酌情形，命犯罪行為人向被害人支付相當數額之財產或非財產上之損害賠償，刑法第74條第2項第3款亦有明定。為保障告訴人權益，促使被告確實履行調解條件，不致因受緩刑宣告而心存僥倖，爰依刑法第74條第2項第3款規定，命被告於緩刑期間應依本院105年度中司附民移調字第74號調解程序筆錄內容履行調解條件。被告如未按期履行而情節重大時，告訴人得請求執行檢察官依法撤銷緩刑宣告，附此敘明。
六、沒收部分：
（一）查被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104年12月30日修正公布，並自105年7月1日起施行，其中第2條第2項修正為：「『沒收』、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」考其立法理由略謂：「本次沒收修正經參考外國立法例，以切合沒收之法律本質，認沒收為本法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑），為明確規範修法後有關沒收之法律適用，爰明定適用裁判時法……」等旨，故關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定，先予敘明。
（二）按「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。」、「前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」、「第1項及第2項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。」、「犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。」刑法第38條之1第1項前段、第3至5項分別定有明文。查被告與告訴人調解成立之126萬2500元，被告於本院辯論終結前，已返還告訴人1萬元，但未區分係用以償還其代墊生活護照款項，或遭被告詐騙之61萬6000元款項，此據告訴人 陳明 在卷（見本院卷第233頁），爰為有利於被告之認定，認被告係用以返還其詐騙之61萬6000元款項，該部分參酌刑法第38條之1第5項規定，毋庸宣告沒收或追徵。
至於附表二編號1至4所示之犯罪所得，雖未扣案，但既未發還告訴人，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，修正前刑法第339條第1項、第2項，刑法第2條第1項前段、第2條第2項、第55條、第74條第1項第2款、第2項第3款、第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官蔡孟君到庭執行職務。
中華民國105年8月25日
刑事第二庭審判長法官簡源希
法官林慧欣法官洪瑞隆以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官王麗麗中華民國5年8月25日附錄論罪科刑法條修正前刑法第339條（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
附表一┌──┬───────┬─────┬─────┬────┬─────┐│編號│發票日│支票號碼│面額│付款銀行│發票人│├──┼───────┼─────┼─────┼────┼─────┤│1│101年11月2日│DA0000000│34萬6000元│第一銀行│詺楨有限公││││││丹鳳分行│司│├──┼───────┼─────┼─────┼────┼─────┤│2│101年12月25日│BA0000000│440萬元│玉山銀行│幾度規畫設││││││民權分行│計有限公司│└──┴───────┴─────┴─────┴────┴─────┘附表二┌──┬───────────────────┐│編號│犯罪所得│├──┼───────────────────┤│1│新臺幣60萬6000元│├──┼───────────────────┤│2│於101年8月25日、101年9月3日、101年9月4│││日、101年9月6日、101年9月7日、101年9月│││11日、101年9月17日在吳文芳服務之臺中市○○○○○路某處卡拉OK店內消費之酒類等財物（│││價值合計新臺幣3萬4000元）│├──┼───────────────────┤│3│門號0000000000號SIM卡│├──┼───────────────────┤│4│自101年10月12日至102年1月27日無償使用│││0000000000號行動電話之利益│└──┴───────────────────┘