裁判字號：臺灣新北地方法院89年簡上字第4號民事判決
裁判日期：民國91年09月17日
裁判案由：給付工程款
臺灣板橋地方法院民事判決八十九年度簡上字第四號
上訴人甲○○被上訴人久沅企業有限公司法定代理人乙○○右當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國八十八年十一月四日臺灣板橋地方法院板橋簡易庭八十七年板簡字第二一七一號第一審判決提起上訴，附帶上訴人並提起附帶上訴，本院判決如左：
主文原判決關於命上訴人給付超過新臺幣貳拾貳萬貳仟元，及自民國八十七年八月七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並命上訴人負擔訴訟費用之裁判廢棄。
其餘上訴駁回。
原判決關於駁回附帶上訴人後開第四項之訴部分，及命負擔訴訟費用之裁判均廢棄。
附帶被上訴人應再給付附帶上訴人新臺幣貳萬肆仟貳佰壹拾元。
第一審訴訟費用關於命上訴人負擔部分，及第二審訴訟費用關於上訴部分，由被上訴人負擔二分之一，餘由上訴人負擔。第一審訴訟費用關於命附帶上訴人負擔部分，及第二審訴訟費用關於附帶上訴部分，由附帶被上訴人負擔。
事實
甲、上訴人即附帶被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：
（一）原判決不利於上訴人部分廢棄。
（二）右開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
（三）駁回附帶上訴人之附帶上訴。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
（一）被上訴人即附帶上訴人（下簡稱被上訴人）於原審所提出寄交上訴人即附帶被上訴人（下簡稱上訴人）之存證信函已載明：「工程款部分依約定及習慣於購買石板時台端僅支出新臺幣（下同）十八萬元，尚不足夠材料費．．．」，該存證信函經原審法院於法院之判斷欄所引述，是此項被上訴人自認之事實，無庸上訴人再為舉證，原判決指上訴人對此部分未舉證以實其說而不予採信，顯有未合。
（二）上訴人於原審辯稱：「原告（即被上訴人）實際鋪設新米黃化石面積僅約八百十三才，原告卻以八百八十才計價，顯有高估」，與被上訴人在原審提出之估價單所載大理石用材、工資利潤、稅金均以八百八十才計算之數額相符，而被上訴人實際施工數額若干，其舉證責任應由主張要證事實存在之被上訴人任之。原判決僅以被上訴人提出之現場照片所示，率認已全部完工，並指上訴人就此未舉證以實其說而不予採信，顯有未合。實則，台北市建築師公會於原審至現場進行初勘時，由建築師 陳正顯 丈量被上訴人施工面積為八一二才，此有陳正顯建築師親筆書寫之計算單所載之大理山地坪為八一二才可證。又訴外人擁宇工程有限公司（下稱雍宇公司）於八十七年十月十七日就上訴人施作之大理石地坪實地丈量，作為拆除重做之工程估價單之依據，其上所載之大理石地坪亦為八一三才。是以，系爭工程被上訴人僅實際施作八百十三才，尚有六十七才未施作，按每才四百元計，其工作報酬應為三十二萬五千二百元，應扣款二萬六千八百元。
（三）兩造間就本件大理石鋪設工程之承攬報酬，係以被上訴人於決定承作之初，以電話通知上訴人包工包料之金額四十萬二千元為據（於八十六年十一月二十日兩造就系爭工程達成意思合致，由被上訴人以四十萬二千元承包，上訴人並因之於同年十二月一日簽發訂金支票十八萬元，交付被上訴人，倘契約未合致，則無交付定金之必要），但事後被上訴人所提估價單所載之工程總價（含稅）為三十九萬八千九百三十五元，計價方式已異，且任意捏造名目要上訴人負擔費用，實無足取。而原判決就被上訴人提出之估價單所載，與上訴人所陳總價不一，未加斟酌，率以上訴人所云金額為系爭承攬報酬總額，亦有未合。
（四）被上訴人未依約作之洗臉檯、門檻、地坪門框下、落地窗外地坪、檯面大理石等工程，經上訴人以存證信函催告，被上訴人竟置之不理，被上訴人既拒不依債之本旨履行，上訴人依民法第五百零五條第一項規定，自無給付承攬報酬之義務，並得扣款五萬元。
（五）被上訴人自認現場瑕疵確有其事，但推諉卸責謂皆由上訴人所造成云云，不合事理。至於已編有舖設順序之部分大理石板破損，而使用其他大理石抵充，致發生未對花、未對紋之情事可以理解，但舖設之大理石凹凸不平，其原因經台北市建築師公會公佈鑑定結果為：「每一石材在砂漿底層初凝前，未能（或確實）以木槌或橡膠槌平均敲打校正石材位置及高度所致」。而財團法人石材工業發展中心就石材接縫落差（即地坪凹凸不平）部分，則謂：「一般有經驗之施工單位，一定會選擇同片大板石材分割後之板材依編號進行安裝，此舉可將安裝誤差調到最少，由現場勘驗結果所見，現場施工地坪接縫高低落差之部分，其安裝之石材並未依編號進行安裝（由石材紋路分佈零亂可知），因此其誤差相對擴大，此係最可能造成本工程品質異常的主因之一」。析言之，兩者均認施工不良為地坪凹凸不平之原因。被上訴人承攬系爭大理石地坪之鋪設工程，其每塊大理石地板厚度相同，安裝時如於沙漿底層初凝前以木槌平均敲打，校正石材位置及高度，無論地板有無編號，不可能發生凹凸不平情事，蓋未按編號安裝，僅生不對花紋之問題與凹凸不平無關，此乃理所當然。又訴外人即上訴人之夫 李玉龍 並非契約當事人，又屬外行人，不可能指示師傅不必對花、對紋。況且，凹凸不平乃施作不良所致，已如前述，與是否按編號排列並無相關。而前開瑕疵，經上訴人催請被上訴人修補，竟置之不理，乃有交由訴外人雍宇公司拆除重作之考量，但經估價所需費用達八十餘萬元而作罷。是定作人此部分自得請求減少報酬十五萬元。
（六）綜上，被上訴人所得請求之工程款四十萬二千元，經扣除訂金十八萬元，未施作工程各五萬元（即浴室門檻、餐廳廚房間之門檻及洗臉檯部分）及二萬六千八百元（即地坪六十七才部分），及工程瑕疵（即地坪石板舖排凹凸不平）之減價十五萬元後，被上訴人尚應找付上訴人四萬八千元，已無任何報酬可資請領。
三、證據：除援用原審之立證方法外，另提出杰合實業有限公司估價單影本一件、擁宇公司估價單影本一件、存證信函影本一件、陳正顯建築師計算已施作面積計算表影本一件、本票影本一件；暨聲請本院囑託台北市建築師公會就系爭工程之大理石地板凹凸不平鑑定是何種原因所造成。
乙、被上訴人即附帶被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：
（一）駁回上訴人之上訴。
（二）原判決關於被上訴人敗訴部分廢棄。
（三）右開廢棄部分，附帶被上訴人應再給付附帶上訴人新台幣貳萬肆仟貳佰壹拾元。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
（一）本件工程實際施工前半年，即八十六年間，上訴人曾提供一份現況施工圖共七張及全部裝潢的估價明細數量表，其中石材部分，上訴人明確填載八百八十才，玄關、客廳、餐廳、走道、琴房地坪。又石材舖貼皆以才為單位，由於石材製品皆為長方型，因此現場舖貼時，遇牆面、柱子、轉角皆需裁減掉，任何一工地備材數目一定高於實際舖貼，而業界計算亦以備材量為計價依據，此乃職業常規。況且，上訴人所提出之實際施作面積計算表及擁宇公司開立之估價單，其中該計算表第八行上竟然記載有六公分寬乘以二八五公分長尺寸之石材，如此細長之尺寸，根本不是現場舖設之尺寸；另該估價單上明顯未將固定傢俱下方已貼好之石材算入。而施工現場另有舖貼磁磚及實木地板，其計價方式皆以十八才（半坪）為單位，無論磁磚或實木地板，皆以開啟多少箱材料，再乘以半坪，計算總舖貼面積（含裁損料），如今被告對於石材工程卻以實際舖貼看得到之面積來計算，卻不願支付損料及事後木工現場施作櫥櫃下方之面積，一昧要求減少價金，明顯違背常理。
（二）上訴人所指系爭工程估價單，確於八十六年間經被上訴人傳真予上訴人，但兩造始終未有包工包料之承諾。事隔半年後，上訴人忽致電被上訴人，系爭工程，除石材工程外，餘均轉包予雍宇公司施作，爾後所有施工細節，皆與該公司聯絡，付款則仍由上訴人支付。斯時，被上訴人所提供前開估價單早過有效期限，且工程內容已經減縮（即先前所傳真估價單，除系爭工程外，尚包含上訴人嗣轉包予雍宇公司之工程）。因此，於八十七年四月初，被上訴人依上訴人之要求，改為僅施作石材，回現場丈量尺寸及水平時，當場重新開列一份僅有石材工程報價的估價單（手寫）予訴外人即擁宇公司派駐現場之監工 鄒榮明 （下稱 小鄒 ），請小鄒轉交上訴人，翌日被上訴人再次以打字估價單傳真予上訴人，並說明施工內容及價格。上訴人雖一再要求被上訴人連同洗臉台、門檻一起施作，實乃上訴人指定之石材有限，僅足施作地坪，因此拒絕依上訴人之要求，施作洗臉台、門檻，被上訴人於獲上訴人及其夫同意後，始展開石材進場前期作業。
（三）被上訴人既於開工備料前，已二次提供估價單傳真予上訴人，估價單內容並無列出洗臉台、門檻估價明細，自無施作之義務。至上訴人所指門框下、落地窗外地坪、檯面大理石等，更不在估價單內容範圍。
（四）至現場地坪沒照編號舖貼，沒對花、沒對色、凹凸不平部分：
１、被上訴人既為施工單位，備料前先將現場尺寸依比例放圖，再依石板尺寸大小，做最適當之分割，再予編號，並標示箭頭方向，以便爾後現場施工時，回復石板原來對花、對色之整體感，而不會產生凹凸不平現象。被上訴人既已大費周章，完成前置作業，豈可能於實際施工時，不按編號排貼，自找麻煩。
２、實則，開工當日，被上訴人之法定代理人乙○○在現場，與上訴人之夫李玉龍及雍宇公司監工小鄒、施工師 傅林 亦潗一起說明施工方式，經李玉龍表示同意後，正式動工。孰料，被上訴人法定代理人乙○○剛離開，李玉龍竟聽從小鄒之建議，當面指示施工師傅 林亦潗 ，將現場所有欲貼石材分為有天然裂紋及無裂紋二種，再依小鄒之意，逐片交由施工師傅林亦潗舖貼。完全不理會被上訴人之主張，因此造成地坪沒對花、沒對紋及凹凸不平。由於欲舖貼之石材經三挑四撿，造成許多有天然裂紋的石材品，全部只能貼在入口處（因地坪由靠鋁窗邊先貼），當時李玉龍害怕遭上訴人指責，故要求師傅暫停施工。
３、於八十七年五月五日下午一時許，李玉龍再找乙○○陪同，至旭昇興利石材廠，購買新米黃光板石材製品，繼續完工，故產生追加項目。且此次需補三排石材時，業經由被上訴人、上訴人之夫李玉龍及石材場老闆三人共同協商，協議結果為石材部分之價錢由上訴人、石材場老闆各出一半，而追加石材所產的重複運費及加工費，全部由上訴人支出，被上訴人則吸收修補石板裂縫（每才二十元）共九千六百七十八元，上情並經證人即石材場老闆 梁美月 到庭證述屬實。
４、觀諸上訴人聲請之鑑定單位台北市建築師公會（下稱建築師公會）鑑定報告書第三點所載及鑑定人 黃進財 到庭所為之證言，均同意財團法人石材工業發展中心（下稱石材中心）鑑定結果認為每片石材大板之厚度及曲翹，均有一定公差之專業主張，是每片石板既皆有公差存在，任何兩片石板，亮面部分平整度不相同，任何人皆無法在舖貼時，校正平整，除非是無公差，才有可能校正平整。且由建築師公會鑑定結果所附照片編號四可明顯看出，照片中兩片相鄰石板，右下方部分為平整狀，中間部分有凹凸落差，另照片編號十亦可明顯看出，照片中兩片相鄰石板，左下方石板交接處之十字線部分，極為平整，僅中間相鄰處有凹凸落差。據此即可證明舖貼於現場相鄰之石板，其亮面平整度並不相同，曲翹度有其一定公差，恰與石材中心之鑑定報告內容認為「其安裝之石材並未依編號進行安裝」相同。是以，建築師公會明知造成凹凸落差之實際原因為未按編號舖貼所致，卻又於鑑定結果主張「大理石地坪凹凸不平的原因為：
未能確實以木槌或橡膠槌平均敲打校正實在位置及高度」。倘依建築師公會所主張之工法即相鄰的兩片石板接縫之中段校正到平整，惟由於相鄰的兩片石板曲翹度不同，其中一片石板的左右兩邊直角接縫（十字線）必定會凸出十字線，既然未按編號舖貼已造成石板間曲翹公差更大，施工人員的技術根本無法克服，當然只能選擇較不傷害上訴人使用性較好之方法施作校正，即因十字線直角部分凸出容易刮傷人，上訴人當然採用現況之工法即十字線直角接縫平整，中段有落差之施工法。另建築師公會之鑑定人 黃志中 於庭訊時陳稱：一般超過百分之一就不在容許誤差範圍內，百分之一是指○．二厘米云云。惟查，○．
二厘米之厚度，比一根頭髮還細，堂堂建築師，竟然出現如此荒謬的規範，如依此規範，日後於進行石材施工或監工時，都要帶顯微鏡，可見該鑑定人之專業性不足，且其鑑定態度極為偏頗，有替上訴人辯駁護航之嫌。
（五）關於估價單請求之說明：
１、新米黃大板售價每才一百九十元，取材率百分之八十，因此光板製品成本為每才二百三十七點七元，共八百八十才，故為二十萬九千元。
２、橋剪工資部分，化石對花剪工，每才二十元，計八百八十才，故為一萬七千六百元。
３、台北運大板至花蓮，運費每才七元，花蓮運送光板製品至台北，運費每才七元，堆高機每次下貨一千元，故每才運費十五元，合計一萬三千二百元。
４、現場人力搬運水泥、河沙及化石製品，由一樓搬至四樓，每才十五元，共一萬三千二百元。
５、石材防護每才四十元，共三萬五千二百元。
６、水泥、河沙成本每才十五元（舖設厚度五公分），共一萬三千二百元。
７、石材舖貼工，每才四十元，共三萬五千二百元。
８、分板工資，現場丈量、繪分割圖，每才十元，共八千八百元。
９、利潤百分之十，共三萬四千五百四十元。
１０、稅金百分之五，共一萬八千九百九十五元。
１１、追加項目共二萬七千二百七十五元。
１２、扣除上訴人已支付之石材款一十八萬元。
１３、總計請求二十四萬六千二百一十元，及遲延利息。
三、證據：除援用原審之立證方法外，另提出八十六年十一月二十日估價單影本一份、八十七年四月估價單二張、八十七年四月二十一日進貨單影本一件；暨聲請本院囑託財團法人石材工業發展中心就系爭工程之大理石地板凹凸不平鑑定是何種原因所造成。
理由
一、本件被上訴人起訴主張：被上訴人公司承攬上訴人定作位於台北市○○○路○段○○號四樓（下稱系爭建物）之新米黃化石地坪工程，含追加工程，總工程款共計四十二萬六千二百十元。被上訴人已於八十七年五月十四日完工，經多次通知上訴人驗收，均未獲置理。上訴人除於施工之初給付十八萬元石材費用外，餘款分文未付，嗣更委請他人入場施工，且未對被上訴人已完成之工事為適當之防護，致地坪受損，再藉此拒付款項，為此本於承攬契約關係提起本訴，請求上訴人應給付被上訴人二十四萬六千二百一十元及遲延利息。上訴人則以：系爭工程之總工程款為四十萬二千元，施工範圍除地坪八百八十才（每才四百元）外，尚包含洗臉檯、門檻、地坪門框下、落地窗外地坪及檯面大理石。然被上訴人就旋關、客廳、餐廳及走道部分僅施作八百十三才，尚有六十七才未施作，該部分之二萬六千八百元應予扣除；又洗臉檯、門檻等部分，被上訴人亦未施作，自應再扣除該部分之五萬元；且已施工完成部分之地坪石板有舖排未對花、未對紋及凹凸不平之瑕疵，此部分應得請求減少報酬一十五萬元。故扣除前開金額後，被上訴人尚應找付上訴人四萬八千元，已無任何報酬可資請領云云為辯。
二、經查：兩造對於被上訴人於八十六年十一月二十日曾按上訴人所提供估單底本（為訴外人杰合實業有限公司所出具），就系爭建物之泥作、地坪、磁磚、水電等工程提出估價單一份（共八紙），惟嗣並未進行工程；至八十七年四月初，上訴人始通知被上訴人進場施做，惟除石材地坪工程外，餘已轉由訴外人擁宇公司承作；被上訴人於進場施作時，曾另提出一份估價單，其工程範圍僅包括地坪石材工程之施作，工程款（含稅）則為三十九萬八千九百三十五元；嗣於八十七年五月五日，因石板數量不足，上訴人之夫李玉龍與被上訴人再共同至旭昇興利石材廠，購買新米黃石板石材製品繼續施工；且系爭工程款其中十八萬元部分已由上訴人給付予被上訴人等事實，並未有所爭執，復有估價單三份及支票影本一件在卷可佐，自應信為真實。
三、然觀諸前揭兩造提出之攻擊防禦方法，本件兩造之爭點在於：（一）於八十七年四月間即被上訴人實際進場施工時，兩造是否曾就工程範圍及承攬報酬有重新為約定（即系爭工程究應以八十六年底或八十七年四月初之估價單為據）？又施工中，因石材不足而追加購買石材所生費用應如何分擔？及系爭工程是否業已完工？（二）上訴人得否以系爭工程有瑕疵而對被上訴人主張減少報酬？茲分述如下：
（一）１、關於系爭工程範圍及工程款部分，經依被上訴人之聲請傳訊證人即被上訴
人所雇之工人 廖煥明 證稱：「先去視察現場，我去視察時，小鄒有在現場，那次有開估價單，時間是實際要施作的時候．．．」等語（見八十九年六月二十三日準備程序筆錄）。證人即上訴人之夫李玉龍則稱：「當時要開始施工時，被上訴人是有傳真估價單給我們，不知道是我或者是我太太（指上訴人）收到的．．．」等情（見八十九年九月二十六日言詞辯論筆錄）。核與被上訴人所主張：伊於八十七年四月初進場施作前，因現場狀況已異（已加設隔間等物），故重新丈量後，另出具一紙手寫估價單予小鄒，隔日再打字傳真予上訴人，經上訴人同意後，始開始施作等語相符。是上訴人所辯：於施工中，被上訴人才巧立名目，另出具估價單予上訴人，上訴人並未同意變更後之估價單內容云云，已有可議。參以，上訴人並未爭執八十六年底所出具估價單，工程範圍達八紙之多，最後僅餘不到一紙內容之工程實際交被上訴人施作等情，按諸一般經驗法則，承包範圍既縮減至此，豈有可能再以同一價額承攬細部工程；且倘上訴人不同意依被上訴人施工前所擬具估價單上所載之工作內容及報酬成立承攬契約，何以竟仍令被上訴人進場施作。綜此，自應認被上訴人主張兩造於實際施工前，已就系爭工程之承攬範圍及報酬重為約定等情，堪予採信。
２、又關於追加工程款部分，上訴人就系爭工程施作中，曾為石材追加一節，依前所述，並未有爭執，僅辯稱：按被上訴人所寄送存證信函已明白顯示系爭工程為包工、包料，伊自無再給付追加款之必要云云。惟經依被上訴人之聲請傳訊證人即石材場老闆梁美月到庭證稱：「．．．後來在一個下午，上訴人夫妻和被上訴人（指被上訴人法定代理人乙○○）有來補貨，因為有價格的問題，我只是在一旁看，等候客人作出決定．．．結果是我們老闆（指石材場）和上訴人、被上訴人三方分擔，各三分之一」等語（見八十九年八月二十九日言詞辯論筆錄）。再參酌證人即上訴人之夫李玉龍則陳稱：「房子的裝潢都是上訴人在處理，只因為貼石頭時，上訴人在生產，所以才由我出面．．．後來，被上訴人告訴我石頭不夠了，我不疑有他，就和他去看石頭，因為他是專業，所以我很相信他，也就買了石頭，當時有提到要增加費用的問題，我雖有懷疑，但因為我也不懂，就無從表示意見，結帳時才知道超支那麼多」等語（見八十九年九月二十六日言詞辯論筆錄）以觀，上訴人既未否認其夫李玉龍經上訴人授權，於其生產時處理系爭房屋相關裝潢事宜，自應認李玉龍為上訴人之代理人，是被上訴人於施工中因石材不夠，須增加費用時，既業經上訴人之代理人即李玉龍同意，並表示願意分擔，顯見兩造對於追加承攬報酬一節意思表示已為合致。上訴人僅空言系爭工程為包工、包料，自無再給付追加款之必要云云，自不足採。
３、至上訴人雖抗辯稱：被上訴人就系爭工程承攬費範圍內未施作部分，即就旋關、客廳、餐廳及走道地坪部分僅施作八百十三才，尚有六十七才未施作，及洗臉檯、門檻均未施作等部分之報酬，均應予扣除云云。惟查：觀諸前開兩造間於八十六年底及八十七年四月初之估價單，其上所載石材之數量，均明載為八百八十才，且上訴人對於被上訴人主張其實際進場施工時，地坪面積雖無增減，但增加隔間一節，並未有所爭執，復有現場照片數張在卷可佐，是按諸一般經驗法則，石材舖貼既皆以才為單位，而石材製品復皆為長方型，因此現場舖貼時，遇牆面、柱子、轉角皆需裁減掉（即有裁損），且隔間之增加，必然同時增加裁損，是被上訴人主張業界均係以備料才數為計價依據，應堪採信。況且，於施工之初，兩造既就系爭工程承攬範圍及報酬已重為約定，即以八十七年四月間之估價單所載內容為準，已如前述，是該估價單上既係明白記載以「八百八十才」為計價單位，而非以「實際施作面積」為計價單位，足見不問實際施作面積是否如上訴人所指僅八百十二才或八百十三才，均與本件無涉。再者，被上訴人主張系爭承攬工程業已完工之事實，業據其提出現場照片數張為憑，雖上訴人抗辯工程並未完工，惟上訴人就被上訴人未完工部分本係謂：「查原告就系爭房屋之洗臉檯、門檻，並未依約施作，且地坪門框下、落地窗外地坪、檯面大理石（含挖孔、加厚、水磨等）收尾工程，亦無施作，顯見原告未完工」云云（見上訴人於原審提出之答辯狀）；嗣又改稱：「就承攬範圍之門檻及洗臉檯大理石工程未施作部分．．．就走道部分未施作部分尚有六十七才．．．」云云（見上訴人於本院提出之八十九年七月一日民事準備書狀）。姑且先不論上訴人對於哪些部分之工程尚未完工之指述已先後不一，依前所述，兩造就工程範圍既已經重新約定，而只包括石材地坪之施作，並未包括洗臉檯、門檻，遑論上訴人所指之門框下、落地窗外地坪、檯面大理石等部分，自始即不在兩造估價單之內容範圍內，且上訴人對於走道地坪何處尚有六十七才未予施作，並未提出說明及舉證。是以，上訴人所辯系爭工程未施作部分應予扣款云云，亦無足採。
４、綜上所述，被上訴人主張系爭工程承攬報酬含追加工程款二萬七千二百七十五元，共計四十二萬六千二百一十元，洵屬有據。
（二）１、按工作之瑕疵，依定作人之指示而生者，定作人無解除契約、減少報酬等
權利，民法四百九十六條前段定有明文。本件被上訴人對於上訴人所指系爭工程大理石石板有不對花、不對紋及凹凸不平等瑕疵乙節固不爭執，惟其主張：該不對花、不對紋及凹凸不平之造成，乃石板未按編號舖排所致，而之所以未按編號舖排乃肇於上訴人之代理人李玉龍擅行變更伊對工人之指示；至石材本身因屬天然石頭，亦會有天然裂紋，此為上訴人所明知，又該裂紋只須經美容即可等語。經查：證人即施工師傅林亦潗於原審審理時所陳：「我確實在系爭房子施工是從頭做到尾，到施工時大理石裁剪好了，施工時被告先生（指李玉龍）、原告（指被上訴人法定代理人陳錦榮）及設計師都在場，當初講好沒問題，原告就先走了，施工時發現有幾塊石頭有裂紋，本可修補，但被告（指李玉龍）說要把有裂紋的石頭挪到旁邊，再拿別的石頭來補，但曾告知花紋會不一樣，但他們說這樣總比裂紋好看，有裂紋的石頭不多，約十分之一，大理石有裂紋一定會有，只須美容就可解決．．．」等語（見原審八十八年十月二十六日言詞辯論筆錄），且證人即系爭工程搬沙工人 古金松 亦到庭證稱：「我當時是運沙以供工人施工，被上訴人法定代理人有在場並說明貼的方式，有一個很高的男生（指李玉龍）也在現場聽，被上訴人離開後，那個很高的男生就和施工的工人說不要照號碼貼，只依石頭上有無裂紋分別來貼，我還有幫他們搬石頭，本來有照編號排好，後來他們說要依石頭有無裂痕重排時，我就沒有幫忙了」等語（見八十九年八月二十九日言詞辯論筆錄）。再參以證人李玉龍亦坦承：「．．．被上訴人（指乙○○）有告訴我怎麼貼，並有給我一個順序施工表，但他事先並沒有和我們商量如何切割，我不是專業的人，我不知道可不可以，我只有說破損的不能貼．．．不過如果把破損的部分拿掉，順序就一定會亂了．．．」等語（見八十九年九月二十六日言詞辯論筆錄）。及證人 梁美月證 稱：「．．．我們帶客人去挑，並有告明天然石材一定會有裂痕，只能以人工方式彌補．．．我們有一再和客人說明天然石頭本來就有裂痕．．．」等語（見八十九年八月二十九日言詞辯論筆錄）。經核該等證人所述，均大致相符，被上訴人前開主張系爭石板之所以未按編號舖排乃肇於上訴人之夫李玉龍擅行變更伊對工人之指示，且石材本身因屬天然石頭，亦會有天然裂紋等情，應信為真實。況且，承前所述，上訴人之夫李玉龍既於上訴人生產時代理上訴人監督系爭工程，自屬上訴人之代理人，則上訴人之代理人於受僱之工人即林亦潗告知其不按編號鋪排之指示會造成未對花、未對紋等情狀前提下，仍執意變動承攬人之指示，因此所造成之瑕疵損害，按諸前開法條規定，自應由定作人即上訴人自行承擔。
２、又本院依被上訴人之聲請囑託財團法人石材工業發展中心就系爭工程之大理石地板凹凸不平鑑定是何種原因所造成，鑑定結果認為就石材接縫落差部分，因天然石材出廠前需經過切割、研磨、拋光等手續，才可達到消費市場所需使用之飾面建材板材條件。然而，原石切割後每片石材大板之厚度及曲翹均有一定公差。因此，一般有經驗之施工單位一定會選擇同片大板石材分割後之板材依編號進行安裝，此舉將可將安裝誤差調到最小，以達到最好之安裝品質。由現場勘驗結果可見，現場施工地坪接縫高低落差之部分，其安裝之石材並未依編號進行安裝（由石材紋路分佈零亂可知），鄰接之石板均分屬不同片大板。因此，其誤差相對擴大，此係最可能造成本工程品質異常的主因之一等情，此有該中心石材鑑定報告附卷可稽。是以，該鑑定結果亦認為系爭工程石材接縫有落差即凹凸不平之現象，最主要係係肇因於石材並未依編號進行安裝。
３、至本院依上訴人之聲請囑託台北市建築師公會就系爭工程之大理石地板凹凸不平鑑定是何種原因所造成，其鑑定結果則認為大理石地坪凹凸不平之原因，係因每一石材在砂漿底層初凝前，未能（或確實）以木槌或橡膠槌平均敲打校正石材位置及高度等情，此亦有該公會鑑定報告書在卷可參。惟查：觀諸該鑑定報告所附地坪凹凸不平之照片，均為相鄰二片石板中間有高低差，而非為石板交接處之十字線部分有落差，再衡諸原石切割後每片石材大板之厚度及曲翹均有一定公差存在之常理，足認被上訴人所稱：由於相鄰的兩片石板曲翹度不同，其中一片石板的左右兩邊直角接縫必定會凸出十字線，既然未按編號舖貼已造成石板間曲翹公差更大，施工人員的技術根本無法克服，當然只能選擇較不傷害上訴人使用性較好之方法施作校正，即因十字線直角部分凸出容易刮傷人，上訴人當然採用現況之工法即十字線直角接縫平整，中段有落差之施工法等情，應堪採信。再者，觀諸前開建築師公會之鑑定內容，顯然未將系爭石材因未依編號進行安裝而造成其接縫落差相對擴大，及被上訴人之施工方式等重要情事納入斟酌考量，是其所為之鑑定意見，自較不可採。況且，建築師公會之鑑定人黃進財雖到庭稱：「如平面示意圖之四號、十號部分，因為超出兩厘米，屬於非常嚴重，其餘未超過一厘米部分有很多處，但未在鑑定報告中表現出來」等語，惟縱先不論系爭接縫落差增大主要係因上訴人之指示所造成，衡諸常情，一厘米厚度內之落差，是否即超過一般人所容許之標準，而得認為有瑕疵存在，亦實有疑問。
４、據上所述，系爭工程之地坪石板雖有舖排未對花、未對紋及凹凸不平等瑕疵，惟該等瑕疵，既係依定作人之指示而生，上訴人自不得對此主張減少報酬。此外，上訴人復未能舉證證明系爭工程尚有何非肇因依定作人之指示所造成之瑕疵存在，故上訴人此部分即關於系爭工程有瑕疵而請求減少報酬一十五萬元之主張，亦屬無據。
四、從而，被上訴人本於承攬契約之法律關係，請求上訴人給付工程款二十四萬六千二百十元（其中十八萬元已經給付，且未據被上訴人起訴請求），為有理由，應予准許。原判決命上訴人給付十八萬元及八十七年八月七日起至清償日止，按年息百分之五計算之部分利息，既屬訴外裁判，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應予准許。至原判決命上訴人給付二十二萬二千元，及自支付命令送達之翌日即八十七年八月七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，核無不當，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。又被上訴人即附帶上訴人請求上訴人應再給付被上訴人二萬四千二百一十元，為有理由，應予准許，已如前述，乃原判決就此部分為附帶上訴人敗訴之判決，自有未洽。附帶上訴人就此部分指摘判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院將原判決此部分予以廢棄改判如主文第四項所示。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提證據，於本判決之結果不生影響，爰不一一贅述。另被上訴人所提出附卷之九十一年九月三日民事辯論意旨二狀（收件戳日期為九十一年九月五日下午），係於言詞辯論終結即九十一年九月三日後始行提出，爰不予斟酌，亦附此敘明。
六、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，附帶上訴為有理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百四十九條第一項、第四百五十條、第七十九條但書，判決如主文。
中華民國九十一年九月十七日
台灣板橋地方法院民事第二庭~B審判長法官陳忠行~B法官陳福來~B法官崔玲琦右正本證明與原本無異不得上訴中華民國九十一年九月十七日~B書記官陳倨篁