裁判字號：臺灣高等法院104年上易字第140號刑事判決
裁判日期：民國104年04月13日
裁判案由：傷害等
臺灣高等法院刑事判決104年度上易字第140號上訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官上訴人即被告梁鳳選任辯護人法律扶助基金會 謝宏明 律師上列上訴人因傷害等案件，不服臺灣臺北地方法院102年度易字第609號，中華民國103年12月11日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署102年度偵字第1897號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、梁鳳與 高英 （所犯傷害罪，經本院以102年度上易字第1891號判決判處拘役45日確定）係鄰居，因相處不睦，素有嫌隙。梁鳳於民國101年5月29日中午近12時許，在臺北市○○區○○街○○○巷○○弄○號住處（下稱上開住處）西側門1、
2樓樓梯間，因故與高英發生口角爭執，過程中，竟基於傷害之犯意，徒手推擠、拉扯高英，使之受有軀幹數處挫傷、肢體數處挫傷、頭部挫傷等傷害，嗣經人報警處理，高英前往醫院驗傷，始知上情。
二、案經高英訴由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
壹、程序部分：
一、審理範圍：本件關於被告梁鳳被訴傷害罪部分，業經原審判處拘役40日，並諭知易科罰金之折算標準，檢察官、被告均就此部分均提起上訴，為本院審理範圍。另被告被訴公然侮辱罪部分，經原審判處罰金新臺幣8000元，並諭知易服勞役之折算標準，檢察官、被告就此部分均未提起上訴而確定，核非本院審理範圍，合先敘明。
二、證據能力：㈠本件認定事實所引用之卷內作為判斷依據之供述證據，被告
、辯護人、檢察官迄至本院言詞辯論終結前均未爭執該等證據之證據能力，本院審酌該等證據核無違法取證或證明力顯然過低之情事，且均與本案有其關聯性，自得作為本案證據。
㈡另本判決引用之其餘非供述證據，並無證據證明係公務員違
背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，亦得為證據。
㈢檢察官及告訴人於原審固提出畫面顯示時間101年5月4日
之錄影光碟（下稱上開錄影光碟）以證明被告梁鳳確有傷害之行為，惟被告於原審主張上開錄影光碟非案發當日所攝，否認上開錄影光碟與起訴書所載犯罪事實同一性，認無證據能力（見原審卷二第65頁）。經查，上開錄影光碟顯示之時間係101年5月4日下午4時56分許至同日下午4時59分許，為當事人所不爭執，且有原審勘驗筆錄在卷可稽（見原審卷二第84頁背面至86頁），上開錄影光碟所顯示之時間確非本案被告被訴犯罪時間（101年5月29日），就此部分疑義，檢察官稱係因告訴人高英於案發當日使用時未調整時間；提出上開錄影光碟之告訴人則稱上開光碟之拍攝時間為案發當日無誤，顯示時間錯誤，係因攝錄上開錄影光碟之錄音筆於設定時間時，遺漏「啟動開機」此動作，因而產生時間上之誤差等語（見原審卷二第112頁背面、54頁），惟經原審於103年2月21日當庭勘驗告訴人 陳報 之錄音筆，結果為：
根據該說明書上之記載，該錄音筆之時間設置，係打開TIME文本文檔在裡面輸入時間設置字符串（年月日時分秒），經依上開說明書記載打開該錄音筆內之TIME.TXT檔後，其內容為「0000-00-00，23：59：59」，有勘驗筆錄可佐（見原審卷二第86頁背面），然依上開勘驗結果，僅能證明該錄音筆初始設定之日期、時間似為101年5月1日晚上11時59分59秒，未能證明檢察官及告訴人所指等節屬實，且檢察官及告訴人均未提出相關證據進一步說明，尚難認告訴人陳稱錄影光碟顯示時間之時間與案發當日不符，係因遺漏啟動開機此動作所造成。依上說明，上開錄影光碟是否確為案發當日所攝，尚屬有疑，檢察官未詳予解釋上開錄影光碟與本案關聯性之疑問，是上開錄影光碟自無法作為本案之證據，則基於上開錄影光碟因而衍生之派生證據，包括上開錄影光碟之勘驗筆錄、擷圖及譯文等證據，自亦難認與本案之犯罪事實有關，均無法於本案作為證據。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告 梁鳳固 坦承有與告訴人高英於上揭時、地因故發生口角爭執，2人並因而有肢體衝突等情，惟矢口否認有何傷害犯行，辯稱：當初是因告訴人高英先挑釁、動手，我為爭奪告訴人手中紅色小雨傘而與高英發生拉扯，不清楚為何告訴人在衝突後會留下診斷證明書所載之傷勢，我或許拉扯中造成高英受傷，也應該屬正當防衛云云。經查：
㈠被告於101年5月29日中午近12時許，在上開住處西側門1
、2樓樓梯間，與告訴人發生口角爭執，被告於爭執過程中，告訴人手持折疊傘，被告與告訴人搶雨傘時，雙方有肢體上拉扯乙節，業據被告供陳明確，核與證人即告訴人高英於原審證述大致相符（見原審卷二第113頁、原審卷四第36頁背面、47至49頁），而告訴人與被告發生上開肢體拉扯後，經人報警處理，且告訴人旋即於同日中午12時47分許，前往臺北醫學大學附設醫院急診室就醫，經醫師檢視，告訴人確實受有軀幹數處挫傷、肢體數處挫傷、頭部挫傷之傷害等情，亦有北醫101年5月31日乙診字第3196號診斷證明書、10
1年5月29日急診病歷及臺北市政府消防局101年5月29日救護紀錄表可憑（見101年度他字第6413號卷〈下稱他字卷〉第13頁、21至22頁、95至102頁），另有臺北市政府警察局信義分局101年5月29日員警工作紀錄簿影本在卷可參（見原審卷一第138頁），是此部份事實，首堪認定。
㈡被告辯稱：案發當時與告訴人間只是單純搶雨傘，不清楚為
何告訴人在衝突後會留下診斷證明書所載之傷勢云云，然查，被告於上揭時、地，確有與手持摺疊傘之告訴人發生拉扯，而告訴人與被告發生上揭衝突後旋即前往北醫驗傷，經醫師診斷認受有上揭傷害乙節，業如前述，自被告與告訴人發生衝突之時間（101年5月29日中午近12時許）及告訴人至臺北醫學大學附設醫院就診（同日中午12時47分許）之時點、順序及相互因果關係以觀，時間甚為密接。再參諸告訴人所受軀幹、肢體、頭部多處挫傷等傷勢，核與一般徒手拉扯、推擠造成多處挫傷等情，亦無明顯不合，足見告訴人係因被告之拉扯、推擠等肢體上衝突與碰撞而受有前述之傷害乙節，合於一般事理，並與常情不悖，應可認定。此外，被告未能指出前揭診斷證明書有何不可信之情形，復查無其他跡象證據可認定告訴人係自行造成上開傷勢或足以排除告訴人所受上述傷害與被告拉扯、推擠行為間之因果關係，堪認上開診斷證明書當係據實記載被告行為後告訴人所受傷勢情形，被告辯稱與之無關云云，洵無足採。況被告於原審亦自承：「搶雨傘的同時，因為我是徒手，手上沒有東西，或許我們就是肢體上有力道的碰撞，因為空間很小，而且旁邊兩邊都是牆壁，所以有可能是在這樣的情況下，有碰到或是徒手打到她，我只能說我當時情緒非常激動。」等語明確（見原審卷四第48頁背面），以被告自陳案發當時負面情緒高漲之情緒狀態，佐以案發地點狹窄、四週為堅硬牆壁，被告與告訴人素有嫌隙又正發生口角爭執之客觀情狀觀之，被告明知其與告訴人於該處發生拉扯、推擠等肢體衝突會造成告訴人受傷，卻仍為之，其主觀上有傷害之犯意灼明。
㈢被告另辯稱：本件是告訴人高英先挑釁、動手，被告在與高
英拉扯過中，或許造成高英受傷，也應是屬正當防衛的結果云云。惟按正當防衛必須對於現在不法之侵害始得為之，侵害業已過去，即無正當防衛可言；至彼此互毆，又必以一方初無傷人之行為，因排除對方不法之侵害而加以還擊，始得以正當防衛論。故侵害已過去後之報復行為，與無從分別何方為不法侵害之互毆行為，均不得主張防衛權（最高法院30年上字第1040號判例要旨參照）。又衡之一般社會經驗法則，互毆係屬多數動作構成單純一罪而互為攻擊之傷害行為，縱令一方先行出手，而還擊之一方在客觀上茍非單純對於現在不法之侵害為必要排除之反擊行為，因其本即有傷害之犯意存在，則對其互為攻擊之還手反擊行為，自無主張正當防衛權之餘地（最高法院84年度台非字第208號判決要旨參照）。被告於案發當日確受有頭之挫傷、右上臂挫傷等傷害，有臺北醫學大學附設醫院101年5月29日乙診字第29102號診斷證明書可參（見102年度偵字第1897號卷〈下稱偵卷〉第36頁），被告於案發當日受有傷害之事實，堪認為真。然依告訴人於原審所提出之本案錄影光碟，於顯示時間2012/05/29，11：54：18至11：56：17間，畫面呈現「NoVideo無動態影像」，聲音呈現大聲爭吵聲，嚴重雜音，僅能片段辨識部分對話內容等情，有原審勘驗筆錄可佐（見原審卷二第38頁），是本案案發當日錄影光碟顯示時間「11：55：46」時，並無畫面可供辨識告訴人確有動手毆打被告。且依原審勘驗錄影光碟內容，被告與告訴人2人情緒均極為激動，雙方大聲爭吵甚而互相謾罵，細究2人當時之對話內容，告訴人口出「爛死哩、潑婦罵人啦」等語，被告亦以「爛貨、你個爛貨、你給我試試看」等語交互回應，有原審上開勘驗筆錄可憑，依一般社會生活經驗觀之，雙方之情緒均極為高漲，言語亦均具挑釁意味，案發當時2人處於劍拔弩張狀態甚明。基上，被告雖於案發當日受有前揭傷害，然被告與告訴人於該日發生拉扯並有肢體推擠等衝突，業認定於前，且於發生肢體衝突前，被告、告訴人互以言語挑釁等節，亦有前揭勘驗筆錄可佐，參以卷內並無證據足證告訴人確有先毆打被告之行為，亦無錄影畫面可真實還原案發當時情形，2人於上開時、地發生拉扯因而均致傷，實屬無從分辨何方先為不法侵害之互毆行為，揆諸上開說明，被告自不得主張正當防衛之適用以解免其傷害之罪責。是被告辯稱：僅為自我防衛之行為，應有正當防衛阻卻違法之適用云云，尚無足採。㈣告訴人雖於104年3月23日本院審理中具狀指訴遭被告持掃
把毆打云云，然此情業據被告否認在卷，且參以告訴人所受傷勢，核與一般徒手拉扯、推擠等行為造成挫傷等情，亦無明顯不合，難認告訴人所受之傷害係遭被告持掃把毆擊所致。況依告訴人上揭陳述狀所附雨傘、掃把照片（見本院卷第
61、62頁），其拍攝日期為「2012/05/04，17：14：44」、「2012/05/04，17：14：52」，有各該照片在卷可按，此與本案發生時間係101年5月29日不同，是該等照片尚難資為被告以該掃把傷害告訴人之依據。此外，現場亦未遺留相關物品可為佐證，自難認被告除徒手毆打外，另有持掃把攻擊告訴人之行為。又告訴人指訴，尤其關於行為動機、手段及結果等之細節方面，告訴人之指陳，難免有故予誇大、渲染之可能；然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，仍非不得予以採信（最高法院74年台上字第1599號判例要旨參照），是以本案雖認證人即告訴人所指被告持掃把毆打其身體各部位並造成多處受傷云云，尚非全然可採，然仍無礙於其另指稱遭被告徒手傷害之證述屬實，均併敘明。
㈤綜上所述，本件事證明確，被告傷害犯行，堪以認定，應依法論科。
二、核被告梁鳳所為，係犯刑法第277條第1項之傷害罪。被告所為各傷害舉動，時間緊接、地點相同，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念難以強行分開，且侵害同一法益，為接續犯，應論以一罪。
三、上訴駁回之理由：㈠原審調查後同此認定，引用刑法第277條第1項、第41條第
1項前段等規定，並審酌被告未能克制情緒、尊重他人，與告訴人因細故發生衝突時，不思以和平、理性之方式尋求解決，竟一時衝動辱罵並傷害告訴人，造成告訴人身心受創，行為應予非難，且犯後僅坦承部分犯行，並未與告訴人達成和解，難認其犯後態度良好，然終能當庭向告訴人道歉，雖未得告訴人之諒解（見原審卷四第51頁），但念及告訴人所受傷害尚非嚴重，復斟酌被告前此並無其他前案紀錄之素行（有本院被告前案記錄表在卷可按）、生活狀況、犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，量處拘役40日，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。經核原審認事用法俱無違誤，量刑亦屬妥適。
㈡檢察官循告訴人請求提起上訴，上訴意旨略以：告訴人於案
發當日前往臺北醫學大學附設醫院驗傷時，即有主訴其受傷後左耳聽力受損、右眼視力模糊及身體多處受傷之傷害，亦有該醫院101年5月31日診斷證明書1紙在卷可佐，是告訴人所受傷害是否已達刑法第10條第4項第1、2款所定「毀敗或嚴重減損一目或二目之視能、毀敗或嚴重減損一耳或二耳之聽能」之重傷害程度，涉及被告所應負之刑責究係刑法第277條第1項之普通傷害罪，抑或同條第2項後段之傷害致重傷害罪，原審未就此詳加調查，率認告訴人因本案僅生普通傷害之結果，難謂已盡調查之能事，認事用法要難謂為無違誤等語。惟按「稱重傷者，謂下列傷害：一、毀敗或嚴重減損一目或二目之視能。二、毀敗或嚴重減損一耳或二耳之聽能。三、毀敗或嚴重減損語能、味能或嗅能。四、毀敗或嚴重減損一肢以上之機能。五、毀敗或嚴重減損生殖之機能。六、其他於身體或健康，有重大不治或難治之傷害。」刑法第10條第4項定有明文，故所謂重傷害之成立，須已達毀敗或嚴重減損程度，即機能完全喪失或嚴重減損其效用，始足當之。告訴人固於101年5月29日前往臺北醫院大學附設醫院急診就醫，由看診醫師 李建興 當場診斷告訴人受有軀幹數處挫傷、肢體數處挫傷、頭部挫傷等傷害，雖高英另向看診醫師李建興主訴其受傷後左耳聽力受損、右眼視力模糊及身體多處受傷之傷害，惟經醫師李建興當場觀察高英頭部外觀並無傷害，且右前胸外觀亦無紅腫瘀青或擦傷等情，亦據證人李建興醫師於檢察官偵訊時證稱：「（〈提示卷內病歷及診斷證明書〉從病歷內能否看出診斷證明書所載軀幹、肢體數處挫傷的具體部位？）軀幹是指右前胸下，肢體是指左邊第2指（食指），按照病歷頭部沒有記載，是病人主訴，內容如診斷證明書記載，頭部挫傷應該是病人頭痛表達而認定，外觀並沒有記載有傷。」、「（右前胸下及手指是甚麼樣的挫傷？是否有明確外傷或者是疼痛？）右前胸是壓痛，外觀沒有描述有紅腫瘀青或擦傷，手指示有擦傷，但大小病歷上沒有記載，右手腕有腫脹。」、「（病歷上有無記載其他傷勢？）病患有說右眼模糊、頭痛，有作斷層，但結果無異常。」、「（主要外觀明確有傷的就是手指擦傷及手腕腫脹？）是。」、「（手指是因為擦傷不大所以沒有記載？）是，不過護理評估紀錄有記載擦傷（AW）是1乘1公分。
」等語綦詳（見他字卷第108至109頁）。並有本院向臺北醫院大學附設醫院調閱告訴人就醫紀錄在卷足佐（見本院卷第31至40頁）。依證人李建興上揭證述及告訴人就醫紀錄，自難據此認告訴人所受傷害已達刑法第10條第4項第1款、第2款所稱「毀敗」或「嚴重減損」視能之程度。是被告前揭傷害行為，未達致告訴人受重傷害之結果，檢察官上訴意旨指訴，為無理由。另被告提起上訴，猶執前詞否認犯行，就原審依職權為證據取捨及心證形成之事項，反覆爭執，亦無理由。綜上，檢察官及被告上訴均無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官慶啟人到庭執行職務。
中華民國104年4月13日
刑事第四庭審判長法官陳筱珮
法官陳德民法官邱滋杉以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官葉金發中華民國104年4月15日