裁判字號：臺灣士林地方法院95年訴字第1000號刑事判決
裁判日期：民國97年01月31日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣士林地方法院刑事判決95年度訴字第1000號公訴人臺灣士林地方法院檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人黃文祥律師上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（
95年度偵字第9051、9201、9890號），本院判決如下：
主文甲○○未經許可，持有子彈，處有期徒刑柒月，併科罰金新臺幣貳萬元，罰金如易服勞役，以新台幣壹仟元折算壹日，減為有期徒刑參月又壹拾伍日，併科罰金新台幣壹萬元，罰金如易服勞役，以新台幣壹仟元折算壹日；又未經許可，持有子彈，處有期徒刑壹年陸月，併科罰金新臺幣拾萬元，罰金如易服勞役，以新台幣壹仟元折算壹日，減為有期徒刑玖月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新台幣壹仟元折算壹日，扣案如附表一編號三、編號四、編號五、編號九、編號十、編號十一、編號十二之子彈柒顆均沒收。應執行有期徒刑壹年，併科罰金新臺幣陸萬元，罰金如易服勞役，以新台幣壹仟元折算壹日，扣案如附表一編號三、編號四、編號五、編號九、編號十、編號十一、編號十二之子彈柒顆均沒收。被訴意圖販賣而持有第二級毒品部分，公訴不受理。
事實
一、甲○○明知具殺傷力之土造子彈係槍砲彈藥刀械管制條例列管之彈藥，非經中央主管機關許可，不得持有，竟於民國95年7月20日上午10時許，在臺北市○○區○○路○○○號3樓住處，由姓名年籍不詳綽號「蜘蛛」之成年男子，交付具有殺傷力之土造子彈1顆（如附表一編號1所示），竟未經許可而持有之，嗣於同日下午1時30分許，為警在上址搜索查獲，並扣得上開改造子彈1顆（業經鑑驗擊發而耗損，失其違禁物之性質）。復另基於持有改造子彈之犯意，於95年7月25日凌晨1時許，某姓名年籍不詳綽號「 阿壯 」之成年男子至其上開住處，留下土造子彈12顆（如附表一編號2至編號13所示），其中10顆具有殺傷力（如附表一編號2至編號
7，編號9至編號12所示；附表一編號2、編號6、編號7計3顆子彈均因鑑驗擊發而耗損，失其違禁物之性質），甲○○竟又另行起意，未經許可而持有之，嗣於同日晚上6時
30分許，為警在上址搜索查獲，並再扣得附表一編號2至編號13之土造子彈12顆。
二、案經基隆市警察局第二分局、臺北市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、有罪部分：
一、證據能力部分：㈠搜索應用搜索票，刑事訴訟法第128條第1項定有明文。本
案警員執行搜索，係依本院所核發之95年度聲搜字第814號、第840號搜索票為之，有上開案卷可稽，是本案搜索扣案，為本院引用之下述扣案第2級毒品安非他命、子彈等證物，均非違法取得，自有證據能力。
㈡又「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規
定者外，不得作為證據」，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文，然「鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告」，同法第206條第1項亦規定甚明。是鑑定人以「書面」為鑑定報告提出於法院，依刑事訴訟法第159條第1項立法理由及同法第206條第1項規定，即具有證據能力。
又法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之
1之規定，刑事訴訟法第208條第1項亦定有明文。依此，檢察官對於偵查中之案件，認須實施鑑定者，固應就具體個案，選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）為之；但對於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，如檢察官針對該類案件之性質（例如：查扣之毒品必須檢驗其成份、對於施用毒品之犯罪嫌疑人必須檢驗其體內有無毒品代謝反應、對於查扣之槍砲彈藥必須檢驗有無殺傷力、對違反野生動物保育法案件必須鑑定是否屬於保育類動物案件等），認為當然有鑑定之必要者，經參考法務部92年5月20日法檢字第092080203號函送之法務部「因應刑事訴訟法修正工作小組」研討之刑事訴訟法修正相關議題第21則之共識結論，以及臺灣高等法院於92年8月1日舉行之刑事訴訟法新制法律問題研討會第3則法律問題研討結果之多數說（載於司法院92年8月印行「刑事訴訟法新制法律問題彙編」第15頁至第18頁），基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定，該鑑定人或鑑定機關（團體）亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其等出具之書面鑑定報告應屬刑事訴訟法第206條所定之傳聞例外，當具有證據能力（法務部92年9月1日法檢字第0920035083號函可供參照）。從而，本件扣案之子彈，經由查獲之警察單位依先前轄區檢察署檢察長事前概括選任鑑定機關即內政部警政署刑事警察局實施鑑定，該鑑定機關所出具之95年8月30日刑鑑字第0950107984號、95年8月25日刑鑑字第0950118503號槍彈鑑定書各1份，即均具有證據能力。
㈢按通訊監察錄音之譯文，僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯之
文字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之錄音帶或光碟，始屬調查犯罪所得之證物。刑事訴訟法第165條之1第2項所稱之證物，如其蒐證程序合法，並經合法調查，自具證據能力。因此檢察官如提出通訊監察錄音之譯文為其證據方法，實乃以其監聽所得之錄音帶或光碟，為調查犯罪所得之證物，法院本應依刑事訴訟法第165條之1所列之方法調查，以判斷該錄音帶或光碟是否與通訊監察錄音之譯文相符。而監聽錄音製作之譯文，雖通常為偵查犯罪機關單方面製作，然若被告或訴訟關係人對其真實性並無爭執，經法院於審判期日提示譯文供當事人辨認、表示意見並為辯論者，程序自屬適法（最高法院95年度臺上字第295號、94年度臺上字第4665號判決意旨參照）。查本判決下述所引用之公訴人提出通訊監察譯文，乃經臺灣士林地方法院檢察署檢察官依法核發之95年士檢正聲監字第81號通訊監察書、95年士檢道聲監續字第111號，以被告甲○○持用之0000000000號行動電話門號及鄭 文哲 持用之0000000000號行動電話門號、 王文勤 持用之0000000000號行動電話門號為監聽對象，實施通訊監察，並由警員依監聽之內容製成通訊監察譯文，及經臺灣基隆地方法院檢察署檢察官依法核發之95年基檢玲勤聲監續字第106號、第150號通訊監察書，以 魏秋鑾 持用之0000000000號行動電話門號為監聽對象，實施通訊監察，並由警員依監聽之內容製成通訊監察譯文，此有臺灣士林地方法院檢察署通訊監察書及電話附表（附於本院95年度聲搜字第840號卷第3頁至第6頁）及臺灣基隆地方法院檢察署通訊監察書及電話附表（附於本院95年度聲搜字第814號卷第25頁至第27頁）在卷可稽，取證程序未見違法情事；而警方依監聽錄音所製作之監聽譯文，本院調得其中編號9-1-A錄音帶部分，且經本院實施勘驗，製有勘驗筆錄在卷可憑，相關譯文復已均經本院提示予檢察官、被告及辯護人表示意見，迄言詞辯論終結前均無異議，且同意採為證據，依上開說明，本案卷內相關通訊監察譯文即具證據能力。
㈣按被告之自白非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、
違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。本案被告甲○○警詢、偵訊時就犯罪事實欄一事實所為之自白未經不法取供，復有扣案子彈1顆可佐，其就該部分事實之自白自得採為證據。
㈤此外，本件當事人及辯護人對於以下本判決引述之證據資料
，除上列舉部分併有上開得為證據之事由外，且亦均不爭執證據能力，本院審酌該等言詞供述及書面作成時之狀況，並無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第159條之5第2項，均得作為證據。
二、認定事實所憑證據及理由：㈠訊據被告坦承未經許可，持有綽號「蜘蛛」交付予伊之具有
殺傷力土造子彈1顆之事實，惟就其為警於95年7月25日晚上6時30分許，在臺北市○○區○○路○○○號3樓住處扣案之土造子彈12顆（其中10顆具有殺傷力），否認有何未經許可而持有之犯行，辯稱：為警於95年7月25日在其上址住處扣案之具殺傷力子彈10顆，係當日上午綽號「阿壯」之成年男子至伊上址住處後所遺，伊根本不知有該部分扣案子彈存在，自無公訴人所指未經許可而持有該部分扣案子彈中具殺傷力10顆子彈之犯行云云。經查：
1.被告自白其未經許可，持有綽號「蜘蛛」交付予伊之具有殺傷力土造子彈1顆之事實，有土造子彈1顆扣案可佐。該扣案子彈經內政部警政署刑事警察局鑑識科物理組以性能檢驗法、試射法鑑驗後，結論略以：送鑑改造子彈一顆，認係直徑約8.0MM金屬彈頭之土造子彈，經實際試射，可擊發，認具殺傷力，有內政部警政署刑事警察局95年8月30日槍彈鑑定書1份在卷可稽（參見臺灣士林地方法院檢察署95年度偵字第9201號卷第32頁以下），堪認被告自白與事實相符，可以採信。此部分事實至堪認定。
2.被告固就其為警於95年7月25日晚上6時30分許，在臺北市○○區○○路○○○號3樓住處扣案之土造子彈12顆（其中10顆具有殺傷力），否認有何未經許可而持有之犯行，並以前揭情詞置辯。惟查：
⑴上開土造子彈12顆，係警於95年7月25日晚上6時30分許，
為警持搜索票在被告具有實質管領力之臺北市○○區○○路○○○號3樓住處扣案，有本院95年度聲搜字第840號搜索票、搜索扣押筆錄在卷可稽，被告客觀上對於上開扣案子彈12顆確具實質管領力無訛。
⑵又上開扣案子彈為警查獲之情狀，係放置於透明夾鍊袋中，
再放置於上址客廳桌上之餅乾盒內，該餅乾盒又未加蓋，已據被告供承明確，客觀上未經刻意藏匿；況該餅乾盒又係被告平日用以放置隨身鑰匙、雜物之用（參見本院97年1月7日審判筆錄第14頁），出入必常檢視；被告又供承「阿壯」來伊住處係與伊一同施用第2級毒品安非他命，伊且將吸食器放置該處（95年9月4日偵訊筆錄，第9051號卷第83頁），顯見被告辯稱不知上開扣案子彈存在云云，不能採信。
⑶況質以被告該綽號「阿壯」之成年男子真實姓名、年籍，被
告均無從指明，顯見被告與「阿壯」雖非毫無交情，然尚不至於允阿壯擅取住處鑰匙，任意進出，而需被告開、應門後，始能進入屋內，亦據被告 陳明 在卷。審酌扣案土造子彈12顆子彈，其數量、體積非小，性質上又屬違禁物，取得不易，「阿壯」當不致於任意棄置被告住所。反以「阿壯」將扣案12顆子彈均交被告持有、管領，始與經驗法則相符。
⑷又被告友人 鄭文哲 持用0000000000號行動電話門號，以及魏
秋鑾持用之0000000000號行動電話門號，經實施通訊監察結果，監察得如附表二所示對話內容，均可見被告係慣常以使用子彈之目的持有子彈，甚至友人亦知此情而向其調借，顯見被告所辯伊係基於好奇，始僅未經許可，持有綽號蜘蛛交付之子彈1顆，就其餘為警於95年7月25日扣案之子彈均無非法持有意思云云，並不實在。
⑸此外，被告為警於95年7月25日扣案之子彈12顆（詳如附表
一編號2至編號13所示），經內政部警政署刑事警察局鑑識科物理組以性能檢驗法、試射法鑑驗後，結論略以：送鑑子彈12顆中，其中四顆（詳如附表一編號2至編號5所示）認均係具直徑約8.51MM金屬彈頭之土造子彈，經採樣1顆試射（詳如附表一編號2所示），可擊發，認具殺傷力；其中一顆，認係具直徑約8.93MM金屬彈頭之土造子彈（詳如附表一編號6所示），經實際試射，可擊發，認具殺傷力；其中六顆（詳如附表一編號7至編號12所示），認均係直徑約7.99MM金屬彈頭之土造子彈，經採樣2顆試射，1顆可擊發（詳如附表一編號7所示），認具殺傷力，另一顆雖可擊發（詳如附表一編號8所示），惟其發射動能甚微，認不具殺傷力；另一顆認係具直徑約7.94MM金屬彈頭之土造子彈（詳如附表編號13所示），經實際試射，無法擊發，認不具殺傷力，有內政部警政署刑事警察局95年8月25日刑鑑字第0950118503號槍彈鑑定書1份在卷可稽（參見臺灣士林地方法院檢察署95年度偵字第9319號卷第50頁以下）。被告於95年7月25日為警扣案之子彈既經以性能檢驗法鑑驗（附表一編號1至編號13），復經隨機採樣試射（附表編號1、編號2、編號
6、編號7、編號8、編號13），其中僅附表一編號8、編號13不具殺傷力，附一編號8子彈且仍可擊發，僅動能不足，堪認除附表一編號8、編號13土造子彈外，均具殺傷力。
3.綜上，被告此部分未經許可持有子彈之犯行亦堪認定。
三、論罪科刑：核被告甲○○所為，均係犯槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪。又被告先於95年7月20日為警查獲持有具殺傷力之土造子彈1顆後，又於同年月25日為警查獲持有具殺傷力之土造子彈10顆，其2次持有犯行顯係分別起意，應分論併罰。爰審酌被告非法持有子彈，對社會治安潛藏高度危險，惟尚未有其他實害行為，及其犯罪之動機、目的、手段、持有子彈之種類及數量、持有時間長短，及犯後仍否認部分犯行，未有悔意等一切情狀，分別就其2次持有子彈犯行，分別量處如主文所示之刑，並就併科罰金部分諭知易服勞役之折算標準。又被告上開持有子彈之犯行，犯罪時間均在96年4月24日以前，合於中華民國九十六年罪犯減刑條例之規定，爰各依同條例第2條第1項第3款規定，減其宣告刑2分之1，並就減得之刑定應執行之刑，再就併科罰金部分諭知易服勞役之折算標準。又被告為警於95年7月20日扣案具殺傷力之子彈1顆（詳如附表一編號1所示），業經實際試射而失其違禁物之性質；被告為警於95年7月25日扣案之具殺傷力子彈10顆（詳如附表一，除編號8、編號13外各編號所示），其中如附表一編號1、
2、6、7所示具殺傷力子彈亦經實際試射而失其違禁物之性質，均無從宣告沒收。至其餘如附表編號3、4、5、9、10、11、12之7顆子彈，既均具殺傷力，係違禁物，應依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收。
貳、公訴不受理部分：
一、公訴意旨另以：被告甲○○明知安非他命係毒品危害防制條例列管之毒品，不得持有或販賣，於不詳時間，向「阿壯」購買第2級毒品安非他命，其後於95年6月間多次與不詳者電話聯絡毒品買賣事宜，遂基於販賣意圖而在上址住處持有上開毒品，嗣於95年7月25日晚上6時30分許，為警在上址搜索查獲，並扣得第2級毒品安非他命2包（總淨重14.2公克）、吸食器1組、分裝袋78個、電子磅秤1臺、MOTOROLL
A行動電話1支及門號0000000000號行動電話SIM卡1張，因認被告甲○○涉犯毒品危害防制條例第5條第2項之意圖販賣而持有第2級毒品罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15
4條第2項、第301第1項分別定有明文。再按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院30年上字第816號判例參照）；又事實之認定應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院40年臺上字第86號判例參照）；又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院諭知被告無罪之判決（最高法院76年度台上字第4986號判例參照）。
三、公訴意旨認被告涉有上揭犯行，無非係以被告坦承扣案之第
2級毒品安非他命14.2公克為其所有，及由監聽資料及譯文發現被告曾以0000000000行動電話門號與不詳之人有下列對話內容：㈠於95年6月6日凌晨0時59分向姓名年籍不詳綽號「 阿興 」之成年男子調取安非他命販賣牟利；㈡又於95年
6月10日上午6時6分請姓名年籍不詳之成年男子調取毒品；㈢又於95年6月10日下午3時15分，有姓名年籍不詳之成年女子欲向被告購買毒品；㈣於95年6月11日晚上8時25分與不詳姓名年籍成年人間之對話內容，可見被告隨身攜帶槍械購買毒品之事實；㈤95年6月11日晚上8時25分對話內容，可見被告籌措資金，欲與姓名年籍不詳之成年男子購買毒品之事實，以及扣案吸食器、分裝袋78個，電子磅秤1台，資為其主要論據。訊據被告固坦承持有並施用第二級毒品安非他命，惟堅決否認係意圖販賣及販賣而持有扣案毒品，辯稱：95年7月25日為警在其上址住處查獲扣案之第2級毒品安非他命係伊向「阿壯」購入，係當日上午由阿壯帶至伊住處。伊購入扣案第2級毒品安非他命係為供己施用，並無販賣之意圖；至同為警扣案之分裝袋78個、電子磅秤1台、吸食器1個，除吸食器係伊所有供己施用第2級毒品安非他命所用外，其餘物品亦係阿壯留在伊住處等語。按販賣毒品罪，係行為人明知其為毒品，意圖營利，而將毒品購入或賣出，有一於此，其犯罪即屬完成，不必二者兼備；此與意圖販賣而持有毒品罪，係指行為人以意圖販賣營利以外之原因而持有毒品，其後始起意營利販賣者（例如因為他人之贈與或寄藏而持有，嗣後始起意為販賣者而言），並不相同，最高法院92年臺上字第67號判決採同一見解。由此可知，持有第二級毒品安非他命之原因不一，或基於大量採購比較便宜，或係分批購買累積而成，或係受託保管而持有之，是以公訴人認被告成立意圖販賣而持有毒品罪，除證明行為人持有扣案毒品外，並以證明行為人係基於販賣營利以外之原因而持有扣案毒品，且持有始起意營利販賣，始屬相當。經查：
㈠被告為警持搜索票在其上址住處查獲扣案之疑似第2級毒品
安非他命2包（總淨重14.2公克），均經驗出安非他命成分，有毒品初步檢驗報告單1紙可以證明，復據被告坦承確係第2級毒品安非他命無訛，此部分事實固堪認定。然扣案第
2級毒品安非他命係95年7月25日晚上6時30分許為警在被告上址住處查獲，則扣案第2級毒品安非他命與公訴人所指被告為警於95年6月上旬依法執行通訊監察所得，疑似被告向綽號「阿興」調取安非他命、集資南下購買毒品，或不詳成年女子向其詢問有無毒品及價格等通話內容因時序差距逾月，即難認相關。況附表三所示通訊監察譯文中，僅編號1、編號3可見被告欲取得毒品轉供他人施用，而與公訴人所指被告意圖販賣而持有第2級毒品犯行較具關聯性。至編號
4、5可見被告欲集資購毒，惟卻因誤認毒品價格，致未成交；編號2部分則係為他人詢問、傳話，均與公訴人所指被告意圖販賣而持有第2級毒品之犯行不具關聯性；編號6部分則據被告陳明係有關第1級毒品海洛因之對話（本院97年
1月7日審判筆錄第11頁），與被訴意圖販賣持有第2級毒品犯行亦無關聯性。然質以被告附表三編號1、編號3對話意旨，被告就附表三編號1與「阿興」之對話內容辯稱：「（問：你在這通電話中，有跟「阿興」提到要給人家，有人要，是何意思？）那是我自己要的。「阿興」是跟我不錯的朋友，他不太讓我用，所以我才騙他有人要」、「（問：你跟他通完電話，有無跟他拿到安非他命？）沒有，他沒有給我」等語（參見本院97年1月7日審判筆錄第16頁）；至附表三編號3被告與姓名年籍不詳成年女子對話內容，被告則辯稱係該成年女子與伊約好合資購買等語（參見本院97年1月7日審判筆錄第13頁）等語，則單以上開附表三編號1、編號3之通訊監察譯文內容，實不足以積極證明被告於上開對話完結後，確即「持有」第2級毒品安非他命，嗣又起意販賣之待證事實。公訴人既不能舉證證明扣案被告持有第2級毒品確與附表三所示通訊監察譯文相關，是依卷存證據，扣案第2級毒品安非他命僅能證明被告於警查獲時，持有第
2級毒品安非他命之犯行，尚難逕認被告尚有公訴意旨所稱之販賣意圖。
㈡又被告辯稱扣案第2級毒品安非他命2包係供己施用等語。
對照其於95年7月25日為警查獲後，在警詢結束前所採尿液檢體（尿液檢體編號：013128號）送驗結果，呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，有卷附臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告在卷可稽（第9051號卷第68頁），則其所辯並非無憑。
㈢公訴人又以扣案第2級毒品安非他命淨重達14.2公克，顯非
供被告1人施用云云，認被告所辯伊一天施用約2、3次，每日施用量約1克等語不實（本院97年1月7日審判筆錄第12頁）。然查，臺灣地區臨床研究報告發現，長期濫用安非他命者每日吸用量約3公克，仍無明顯的中毒症狀出現；外國亦曾有文獻報告，以60公斤體重成人為例，每次口服安非他命1.68公克，仍可存活。亦有文獻顯示，長期使用以產生耐藥性者，使用安非他命每次超過0.5公克，仍無中毒症狀，有卷附法務部法醫研究所90年1月20日法醫所90清字第0117號函可參。則有關毒品成癮者施用安非他命之安全劑量，每每隨個人體質、毒品純度保存狀況及施用方式而有不同程度之影響，差異甚鉅。然依上開文獻資料觀之，扣案第2級毒品14.2公克依一般人體施用情形而言，尚非鉅量毒品，不能執此即認被告所辯不能採信。況扣案毒品縱然數量較多，惟持有第2級毒品安非他命之原因不一，除公訴人推認，係供嗣後起意營利販賣之用外，亦不無可能係基於大量採購較為便宜，或分批購買累積而成之因素所致，仍不能遽為不利被告之認定。
㈣另扣案分裝袋78個、電子磅秤1台均據被告否認係其所有，
辯稱係「阿壯」所遺，縱經公訴人舉證證明該等扣案物確係被告所有之物，亦難遽採為被告意圖販賣而持有第2級毒品罪之不利事證。
㈤公訴案件犯罪證據之蒐集，及提起公訴後，對犯罪事實之舉
證責任及指出證明之方法，均屬公訴人之職責，原則上法院僅於當事人之主張及舉證範圍內進行調查證據，其經法定程序調查證據之結果，認已足以證明犯罪事實時，始得為犯罪事實之認定。若其為訴訟上之證明，於通常一般人仍有合理之懷疑存在，尚未達於可確信其真實之程度者，在該合理懷疑尚未剔除前，自不能為有罪之認定。法院不得以偵查機關關於某種犯罪之調查不易，即放棄上開原則之堅持，致有違背刑事訴訟無罪推定及嚴格證明之原則，其理甚明（最高法院94年度臺上字第2033號判決意旨參照）。查意圖販賣而持有毒品罪或販賣毒品罪，其查獲不易，且蒐證困難，惟法院不得因此放棄或減低對於犯罪構成要件應予嚴格證明之堅持。綜據上述，本件公訴人並未提出足以證明被告意圖販賣而持有第2級毒品安非他命之積極證據，至多僅能證明被告確有非法持有扣案之第2級毒品安非他命之行為，此外，本院復查無被告有何意圖販賣而持有（或販賣）第2級毒品之事證，自難僅憑擬制之方法，遽論被告有此部分之犯罪。而其持有扣案第2級毒品安非他命2包，應僅係犯毒品危害防制條例第11條第2項之罪，其社會基本事實相同，本院自得援引刑事訴訟法第300條變更法條而為審理。然查被告於95年
7月25日為警查獲施用第2級毒品安非他命之事實，經本院於95年10月17日以95年度毒聲字第467號裁定送觀察、勒戒後，認被告有繼續施用毒品之傾向，依本院96年度毒聲字第74號裁定另入戒治處所施以強制戒治1年，並自96年2月27日起送入臺灣臺北戒治所執行，嗣戒治達6個月以上，經該所評定戒治處遇成效合格，已無繼續戒治之必要，於96年11月27日經臺灣士林地方法院檢察署檢察官同意後釋放，嗣經臺灣士林地方法院檢察署檢察官於96年12月10日以96年度戒毒偵字第89號處分不起訴，嗣已確定，有不起訴處分書1紙在卷可憑。被告持有扣案之第2級毒品安非他命進而施用，其持有安非他命係施用之低度行為，應為高度之施用行為吸收，即不另論罪；其施用第2級毒品安非他命之犯行又經聲請觀察勒戒，亦不得就低度之持有行為再行起訴。公訴人另就被告持有供施用所用之第2級毒品安非他命2包部分，予以起訴，認係犯意圖販賣而持有第2級毒品罪，自有未合，就此部分即應依刑事訴訟法第303條第1款諭知不受理之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第303條第1款，槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項，刑法第11條前段、第42條第3項前段、第38條第1項第1款、第51條第5款、第7款，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條，判決如主文。
本案經檢察官鄭富城到庭執行職務中華民國97年1月31日
刑事第五庭審判長法官李育仁
法官黃雅君法官許辰舟以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀。
書記官李典育中華民國97年1月31日附錄法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
附表一：紀元均為【民國】┌─┬─────┬───────┬──────────────┐│編│子彈規格│鑑驗方法及結果│扣案日期及鑑驗報告││號││││├─┼─────┼───────┼──────────────┤│1│直徑8.0MM│經實際試射，可│95年7月20日扣案，鑑驗報告參│││金屬彈頭之│擊發，認具殺傷│見卷附內政部警政署刑事警察局│││土造子彈│力。│95年8月30日刑鑑字第00000000│││││84號槍彈鑑定書（第9201號卷第│││││32頁以下）│├─┼─────┼───────┼──────────────┤│2│直徑8.51MM│經實際試射，可│95年7月25日扣案，鑑驗報告參│││金屬彈頭之│擊發，認具殺傷│見內政部警政署刑事警察局95年│││土造子彈│力│8月25日刑鑑字第0950118503號│││││槍彈鑑定書1份在卷可稽（參見│││││第9319號卷第50頁以下）。│├─┼─────┼───────┼──────────────┤│3│直徑8.51MM│性能檢驗法，認│同上│││金屬彈頭之│具殺傷力││││土造子彈│││├─┼─────┼───────┼──────────────┤│4│直徑8.51MM│性能檢驗法，認│同上│││金屬彈頭之│具殺傷力││││土造子彈│││├─┼─────┼───────┼──────────────┤│5│直徑8.51MM│性能檢驗法，認│同上│││金屬彈頭之│具殺傷力││││土造子彈│││├─┼─────┼───────┼──────────────┤│6│直徑約8.93│經實際試射，可│同上│││MM金屬彈頭│擊發，認具殺傷││││之土造子彈│力。││├─┼─────┼───────┼──────────────┤│7│直徑約7.99│經實際試射，可│同上│││MM金屬彈頭│擊發，認具殺傷││││之土造子彈│力││├─┼─────┼───────┼──────────────┤│8│直徑約7.99│經實際試射，可│同上│││MM金屬彈頭│擊發，然發射動││││之土造子彈│能甚微，認不具│││││殺傷力。││├─┼─────┼───────┼──────────────┤│9│直徑約7.99│性能檢驗法，認│同上│││MM金屬彈頭│具殺傷力││││之土造子彈│││├─┼─────┼───────┼──────────────┤│10│直徑約7.99│性能檢驗法，認│同上│││MM金屬彈頭│具殺傷力││││之土造子彈│││├─┼─────┼───────┼──────────────┤│11│直徑約7.99│性能檢驗法，認│同上│││MM金屬彈頭│具殺傷力││││之土造子彈│││├─┼─────┼───────┼──────────────┤│12│直徑約7.99│性能檢驗法，認│同上│││MM金屬彈頭│具殺傷力││││之土造子彈│││├─┼─────┼───────┼──────────────┤│13│直徑約7.94│經實際試射，無│同上│││MM金屬彈頭│法擊發，認不具││││之土造子彈│殺傷力││└─┴─────┴───────┴──────────────┘附表二：紀元均為【民國】┌─┬────┬──────┬────────────────┐│編│通話時間│通聯手機門號│通話內容││號││││├─┼────┼──────┼────────────────┤││95年5月│發話：│A：嗯， 阿如 喔！││1│31日晚間│0000000000（│B：嗯。│││10時54分│A）即鄭文哲│A：講真的，猴子那個是不是都被你│││││藏起來了？│││├──────┤B：什麼東西？││││受話：092655│A：就油啊││││7400（B）即│B：油是什麼意思啊？││││被告女友 林惠 │A：子啊！││││如│B：是什麼東西？│││││A：子彈啊！│││││B：沒有啊！我很久沒碰他的東西了│││││！他現在東西自己亂丟還來問我│││││，我說你東西丟哪裡你有交給我│││││嗎│││││A：他今天有在家裡嗎？│││││B：我不知道耶！│││││A：那我打給他好了│││││B：你怎麼這樣問？他說都我收起來│││││的是不是？│││││A：對啊！│││││B：我收他那個東西幹什麼？│││││A：他說的啊！│││││B：那是誰的啊│││││A：他的啊！│││││B：那你要幹嘛？│││││A：跟他借啊。│││││B：你又要幹嘛了？│││││A：我被逼到了。│├─┼────┼──────┼────────────────┤││95年6月│發簡訊：0926│簡訊內容：嫂子我身上也很緊，你問││2│22日晚間│100267（A）│兄仔那隻小仔放在哪裡，因為那是改│││9時56分│即被告│的一定不會出事，我的都是原的，沒│││44秒││辦法動。嫂ㄚ你看放在哪先拿給我我│││├──────┤就能先處理那條12萬，怎樣我們才會││││受簡訊：0938│。嫂ㄚ，你要是怕會出事才不敢拿，││││415362（B）│你不用擔心一定不會有事，那是改的││││即魏秋鑾│不會怎樣，有事我會處理，你不會有│││││麻煩│└─┴────┴──────┴────────────────┘附表三：紀元均為【民國】┌─┬────┬──────┬────────────────┐│編│通話時間│通聯手機門號│通話內容││號││││├─┼────┼──────┼────────────────┤││95年6月│發話：092610│A：在哪裡？││1│6日凌晨│0267（A）即│B：在我朋友這！│││0時59分│被告│A：你有拿到男的嗎？│││├──────┤B：有啦！││││受話：093857│A：多還是少？││││4357（B）即│B：多啊，差不多，你要幹嘛就說嘛││││綽號「阿興」│！││││成年男子│A：要給人家啊，有人要啊！│││││B：多少？要拿多少？│││││A：3-4個吧│││││B：有啦！│││││A：多少錢？│││││B：來再說嘛！│││││A：你在哪？│││││B：我在那個我以前住的中山南路那│││││，一直走到重新路加油站，到那│││││再打給我！那個一萬六順便拿給│││││我！│││││A：不到一萬六啦！│││││B：不然多少？│││││A：我今天東西也是沒賺錢出的啊！│││││你的東西啊！│││││B：不跟你說了啦！│├─┼────┼──────┼────────────────┤││95年6月│發話：091329│A：你在哪？││2│10日上午│1298（A）即│B：家裡。│││6時6分│不詳成年男子│A：你如果方便幫我問一下你大哥，│││├──────┤看他什麼時候拿得到。││││受話：092610│B：我等下會去找他。││││0267（B）即│A：看他何時拿得到跟我說一下。││││被告│B：好。│├─┼────┼──────┼────────────────┤││95年6月│發話：098202│A：喂，哥哥你那邊有嗎？││3│10日下午│2083（A）即│B：沒有│││3時15分│不詳成年女子│A：你最近怎麼都那麼慢？│││├──────┤B：什麼？││││受話：092610│A：你快去接回來啦！我在││││0267（B）即│等你拿回來啊！││││被告│B：就沒有啊，現在很貴，都要7000│││││到8000啦！│││││A：貴就沒關係！要有效的啊！│││││B：一克都要7000到8000│││││A：真的喔？我有拿過7500啊！│││││B：對啊，差不多是這樣啊！│││││A：那你不拿嗎？│││││B：那麼貴！│││││A：好啦！我等你！要有好的喔。│├─┼────┼──────┼────────────────┤│4│95年6月│發話：092610│A：喂！│││11日晚上│0267（A）即│B：ㄟ！│││8時25分│被告│A：你跟對方有熟嗎？│││││B：啊？│││├──────┤A：對方有熟嗎？││││受話：092575│B：很熟。││││0751（B）即│A：是喔。││││綽號 阿哲之 鄭│A：聽說，幹，我聽說這次外面真的││││文哲│在『縮』耶！│││││B：啊？│││││A：這次外面真的在『縮』耶！│││││B：我知道啊。│││││A：我現在在跟人家『拖』，人家都│││││有點怕怕的，幹，結果又拖不出│││││來，你娘的。│││││B：我跟你講啦。│││││A：我知道啦。│││││B：我跟你講，我東西都『插著』。│││││A：我知道啦！我不是說我不相信我│││││們的實力，我只是現在拖不出來│││││。│││││B：頂多白跑一趟而已。│││││A：是啊，我知道，頂多白跑一趟而│││││已。大不了如此而已，你娘機掰.│││││.只是『趴』而已，幹！│││││B：對啊！│││││A：對啊！要『趴』，拿命來『趴』│││││，你娘的！│││││B：頂多幹你娘白跑一趟而已！有，│││││他才敢跟這樣我講而已，只是不│││││知道他的東西是怎樣東西而已。│││││你懂我意思？沒關係啦，幹你娘│││││，有多少是多少。│││││A：是啊│││││B：反正，幹你娘，就算拿『四一』│││││回來，也是幹你娘也是賺而已。│││││A：大不了再跑一趟而已。│││││B：你懂我意思，大不了他媽的我們│││││把東西用完以後，再衝去一趟而│││││已。│││││A：你現在在哪裡？│││││B：我現在在『郵差』那邊。│││││A：啊？│││││B：『郵差』那邊。│││││A：我現在沒事幹嘛。│││││B：我接個電話，等下打給你。│││││A：好！掰！││││││├─┼────┼──────┼────────────────┤│5│95年6月│發話：098202│A：喂，有要去嗎？│││11日晚上│2083（A）不│B：有啦！～我現在正在籌錢啦！│││8時26分│詳成年女子│A：那你在打給我。│││├──────┤B：我跟你說，有確定喔（台語）││││受話：092610│。││││0267（B）即│A：有啦！確定啦！││││被告│B：你說『四一仔』多少？（台│││││語）。│││││A：『四一』多少我不知道，我│││││知道『整兩十四』啦！一錢是│││││B：什麼東西？│││││A：十四啊！│││││B：你再講一次？│││││A：十四。│││││B：一兩多少？│││││A：十四啦！│││││B：那樣不用，『靠背，你莊孝為』│││││（台語）。│││││A：那有給你『 莊孝維 』（裝瘋），│││││否則跟你說多少？│││││B：你說『四一仔一萬四』。│││││A：『四一仔』？你是說『四一仔│││││』？『一錢』好不好？我跟你│││││講『一錢』啦│││││B：（嘆氣），幹你娘機掰，那樣不│││││用了把我當大頭。│││││A：四一仔，我不知道幫你問好不好│││││？│││││B：幹你娘十四，（我）拎杯在這邊│││││拿就好，你娘去給人家幹幹（髒│││││話），機掰。│││││A：我幫你問看看。│││││B：問什麼東西啦？幹你娘一兩十│││││四，幹！是要拿什麼啦！│││││A：是一兩耶！我是說一兩耶！│││││B：對啦，一兩就是..你娘機掰│││││誰拿的下去，白癡喔！│││││A：是喔！四一仔我不知道，四一│││││仔，我問問看。│││││B：問你懶腳啦，你娘一兩十四，│││││你四一仔是要問什麼？我給你│││││打敗，你跟我講四一仔一萬四│││││。│││││A：一錢。│││││B：你剛不是說四一仔一萬四。│││││A：我說四一仔我不知道。│││││B：你剛不是說四一仔一萬四。我│││││才跟你說哪有可能。你跟我講│││││真的。│││││A：四一仔那有可能。│││││B：機掰，你娘咧，幹！我被你打│││││敗。│││││A：一錢哪有可能。一錢就要4000│││││元了。│││││B：14萬，我在臺北12萬就可以拿│││││到，你娘頭殼壞掉！│││││A：12萬而已？│││││B：你頭殼壞掉？│││││A：是喔！│││││B：幹！害我去跟人家籌錢有的沒│││││的，你老師的咧！│││││A：你也說很貴耶。│││││B：幹你老師了咧！我給你打敗！│││││A：我跟你說一個4000元。│││││B：4000？你那家是整兩的喔？拎│││││背拿整兩也不可能賣你4000元│││││，拎背絕對賣你8000元。│││││A：我就跟你這樣說的阿。│││││B：講這樣能買嗎？你娘的！我有│││││可能賣你本錢嗎？│││││A：喔...。│││││B：那我當白工就是啦。那我拿錢│││││出來是白癡就是了？幹！被│││││你打敗，講也不講清楚，害拎│││││背去跟人家收錢有的沒有的，│││││你教我如何？│││││A：那要怎樣？我是說一錢，四一│││││仔我不知道。│││││B：你娘你明明說四一仔，拎背還│││││問你是不是四一仔？│││││A：我真的說是一錢啦？│││││B：你明明就是說四一仔，否則拎│││││背那會去籌錢。│││││A：四一仔我就不知道多少錢。我│││││只知道一兩與一錢。│││││B：幹你娘一兩十四，拎背頭殼壞│││││去喔（台語）！│││││A：是喔這樣很貴喔！│││││B：廢話喔！│││││A：喔！抱歉啦.....│├─┼────┼──────┼────────────────┤│6│95年6月│發話：092610│A：猴子，你那個可以嗎？│││22日晚上│0267（A）即│B：那東西對我們來說不行，沒空間│││8時23分│魏秋鑾│，你去跟人家拿1錢20000元太│││13秒││貴。│││├──────┤A：我知道你就照那樣出。││││受話：092610│││││0267（B）被│││││告││└─┴────┴──────┴────────────────┘