裁判字號：臺灣臺北地方法院105年訴字第322號刑事判決
裁判日期：民國106年03月29日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺北地方法院刑事判決105年度訴字第322號公訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告盧建佑選任辯護人陳宏銘律師（扶助律師）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
5年度偵字第130號），本院判決如下：
主文盧建佑販賣第二級毒品，未遂，處有期徒刑貳年。緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並應向公庫支付新臺幣伍萬元，且應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供貳佰肆拾小時之義務勞務。
扣案如附表編號一所示之第二級毒品均沒收銷燬；扣案如附表編號二至七所示之物均沒收。
事實
一、盧建佑明知PMA屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規範之第二級毒品，bk-MDMA、Bk-MDEA及愷他命均屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規範之第三級毒品，依法均不得販賣、持有，竟意圖營利，基於販賣第二級、第三級毒品之犯意，先於民國104年12月6日晚間8時許，在臺北市○○區○○街與林森北路口附近之不詳酒店旁，向 唐璽峻 （綽號「阿龍」、行動電話通訊軟體「Wechat」帳號為「 幸景瑜 」，經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官另行提起公訴，現由本院以106年訴字50號審理中），以新臺幣（下同）
4萬元之代價，販入如附表編號一至五所示之含有第二級、第三級毒品成分之物，伺機出售以牟利。 嗣唐璽峻 於104年12月8日下午3時20分許，透過「Wechat」中「花漾語音秘廣告」群組發布「代PO需要煙與飲料貢丸的私我喔~」之內容，以邀約不特定人購買如附表編號一至五所示含有第二級、第三級毒品成分之物，適新北市政府警察局新店分局江陵派出所警員 王俊傑 執行網路巡邏勤務而發現前開疑似販毒之訊息，便於「Wechat」中以暱稱「 小瑋 」佯裝買家與唐璽峻攀談，經唐璽峻之轉介，與「Wechat」暱稱「熊貓小黑」之盧建佑取得聯繫，達成販賣含有第三級毒品bk-MDMA成分之 伯朗 奶茶包5袋、第三級毒品愷他命5袋之合意，並相約於同日晚間在新北市○○區○○路○○○巷○○號之挪威森林汽車旅館前碰面交易，而著手實行販賣第三級毒品。盧建佑於104年12月8日晚間8時40分許，駕駛車牌號碼0000-00號之自用小客車，駛至前開汽車旅館前，欲與喬裝成買家之警員王俊傑會面交易時，經王俊傑當場表明身分而當場查獲，因而未遂，經盧建佑自願同意接受搜索後，而扣得如附表所示之物，始悉上情。
二、案經新北市政府警察局新店分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。查本案當事人就下述供述證據方法之證據能力，於本院審判中均同意作為證據（見本院卷第99頁反面），而經本院審酌各該證據方法之作成時，並無其他不法之情狀，均適宜為本案之證據，依上開規定，有證據能力。
二、其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據，亦查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面規定，應具證據能力。
貳、實體部分：
一、上開事實，業據被告盧建佑於警詢、偵查及本院審理中均坦承不諱（見偵卷第5頁至第9頁、第64頁至第65頁、本院卷第100頁反面），核與證人王俊傑於偵查中之證述相符（見偵卷第77頁反面），並有自願受搜索同意書、新北市政府警察局新店分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、新北市政府警察局新店分局警員偵查報告、交通部民用航空局航空醫務中心105年3月29日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書、交通部民用航空局航空醫務中心105年3月29日航藥鑑字第0000000Q號毒品鑑定書各1份、「Wechat」對話譯文4份及蒐證照片34張（見偵卷第13頁至第23頁、第29頁至第36頁、第37頁至第53頁、第85頁至第87頁反面），復有如附表所示之物扣案為證，足認被告上開任意性自白與事實相符，堪以認定。本案事證已臻明確，被告之犯行均洵堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑㈠按PMA、bk-MDMA、Bk-MDEA及愷他命分別屬毒品危害防制
條例第2條第2項第2款、第3款所規範之第二級、第三級毒品，依法不得販賣。次按所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成。刑罰法律所規定之販賣罪，類皆為1.意圖營利而販入，2.意圖營利而販入並賣出，3.基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述1、2販賣罪之著手，至於
3之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。而販賣行為之完成與否，胥賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準。行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有，嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰。此觀販賣、運輸、轉讓、施用毒品，其持有之低度行為均為販賣之高度行為所吸收，不另論罪，為實務上確信之見解，意圖販賣而持有毒品罪，基本行為仍係持有，意圖販賣為加重要件，與販賣罪競合時，難認應排除上開法條競合之適用（參照最高法院101年度第10次刑事庭會議㈠決議）。查被告基於販賣以營利之意圖販入如附表編號一至五所示含有第二級、第三級毒品成分之物，並欲復行販出其中含有第三級毒品bk-MDMA、愷他命成分之物之行為，嗣因為警執行網路勤務循線查獲而未遂，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪、同條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。被告於販入後、販賣前之意圖販賣而持有第二級毒品、第三級毒品之低度行為，均為販賣毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈡所謂接續犯，乃指行為人主觀上基於單一之犯意，著手實行
單一行為，而該行為係在密切接近之時、地，分數個舉動以接續或反覆實行之行為，依一般社會通念，難以強行分開，在刑法評價上，該接續實行之數個舉動，可認為包括一罪而言；另按營利而販入毒品後，第一次販賣予他人之行為，乃接續原先販入之犯意而為，應認基於單一犯意之接續行為，只能就其販入及出賣毒品，論以販賣既遂之實質一罪。至意圖營利而販入毒品後之多次出賣行為，於審究各該行為實施犯罪之結果時，自應就第二次以後之出賣行為係屬既遂或未遂，以為認定（最高法院102年度台上字第414號判決同此見解）。查被告意圖營利，於104年12月6日晚間8時許，向唐璽峻販入如附表編號一至五所示之含有第二級、第三級毒品成分之物，於105年12月8日晚間，販出含有第三級毒品bk-MDMA、愷他命成分之物予證人王俊傑，揆諸上開判決意旨，被告販出第三級毒品，與原先販入第三級毒品之行為，因被告係本於同一犯意為之，屬接續行為，應僅論以販賣第三級毒品未遂之實質一罪。被告以一行為觸犯上開販賣第二級、第三級毒品未遂罪，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從較重之販賣第二級毒品未遂罪處斷。
㈢減輕事由：
⒈本件被告意圖營利而販入第二級毒品後，未及賣出並交付第
二級毒品前，即為警查獲，被告販賣第二級毒品之行為尚屬未遂階段，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕其刑。
⒉按「犯第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品
來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」，毒品危害防制條例第17條定有明文。查：
①被告於警詢、偵查及本院審理時均自白本件犯行，已如前述
，是就其所犯販賣第二級毒品未遂罪，爰依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。
②又被告於本院審理中供出本件之毒品來源，因而查獲上游唐
璽峻，並經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以105年度偵字第21659號另行提起公訴乙情，有臺灣臺北地方法院檢察署檢察官105年度偵字第21659號起訴書、臺灣臺北地方法院檢察署106年2月1日北檢泰夜105偵21659字第10149號函各1份在卷可稽（見本院卷第86頁、第94頁至第95頁），是應依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑。⒊本件被告販賣第二級毒品未遂罪部分，被告具有上述刑法第
25條第2項、毒品危害防制條例第17條第1項及第2項之減輕事由，則依刑法第71條第2項規定，當先依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑，再依同條例第17條第1項、刑法第25條第2項遞予減輕其刑，附此敘明。
⒋刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足
以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。查被告所涉販賣第二級毒品罪其法定刑雖為無期徒刑或7年以上有期徒刑，然被告販入如附表編號一至五所示含有第二級、第三級毒品成分之物，種類非少，重量非微，且經本院依上開規定減刑之後，尚難謂其有情輕法重情形，故本院認被告所犯上開販賣第二級毒品未遂之犯行，並無適用刑法第59條規定之餘地，併此敘明。
㈣爰審酌被告為謀個人私利，無視於政府制定毒品危害防制條
例杜絕毒品犯罪之禁令，本於營利意圖販入如附表編號一至五所示種類、數量之含有第二級、第三級毒品成分之物，再伺機賣出以牟利，幸因警員執行網路巡邏即時查獲，被告販賣第二級、第三級毒品之行為始未得逞，被告輕忽毒品氾濫對社會治安、他人身體健康之危害，行為實有不該，惟念及被告意圖營利而販入第二級、第三級毒品至為警查獲之時間非長，亦未及因販賣第二級、第三級毒品獲取利益，兼衡被告前無前科紀錄，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考，足認素行良好，其大學畢業之智識程度，現服役，服役前從事餐飲業，月入3萬多之生活狀況，暨其始終坦承犯行，犯罪後態度良好等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。
㈤又查，被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有
臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參，其現年僅23歲，服役中，服役前有正當職業，犯罪後坦承犯行，深表悔意，本院認被告應係一時思慮不周，始誤觸刑典，經此起訴審判，當知所警惕，信無再犯之虞，因認所宣告之刑以暫不執行為適當，併諭知緩刑5年，以啟自新。然為促使被告約束己身行為，及填補其犯行對法秩序之破壞，認有課予一定負擔之必要，爰併依刑法第74條第2項第4款、第5款之規定，命被告應向公庫支付5萬元，另向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供240小時義務勞務，並依同法第93條第1項第2款規定諭知被告於緩刑期間付保護管束。如被告違反上開應行負擔之事項且情節重大者，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，檢察官得依刑事訴訟第476條及刑法第75條之1第1項第4款之規定，聲請撤銷本件緩刑之宣告，併此指明。
三、沒收：⒈被告於本案行為後，刑法沒收之規定業於104年12月30日修
正公布，並自105年7月1日施行（下稱新修正刑法），依新修正刑法第2條第2項規定：沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。刑法施行法第10條之3第2項亦增訂「施日前制定之其他法律關於沒收、追徵、抵償之規定，不再適用」，明白揭示後法優於前法之原則。次按毒品危害防制條例第18條、第19條第1項規定，自105年5月27日修正，並自105年7月1日施行（參照毒品危害防制條例第36條規定），本於特別法優先普通法原則，105年5月27日修正之毒品危害防制條例第18條、第19條第1項之規定，自應優先於新修正刑法第5章之1沒收章節之適用。亦即因刑法及毒品危害防制條例之修正，關於查獲之第一級、第二級毒品，自應適用修正後毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之；關於販賣第一、二級毒品所用之物，除有修正後刑法第38條之2第2項之情形而得不宣告或酌減之外，應逕適用修正後毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，並適用修正後刑法第38條第4項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；至於販賣第一、二級毒品所得，除有修正後刑法第38條之2第2項之情形而得不宣告或酌減之外，應逕適用修正後刑法第38條之1規定，宣告沒收犯罪行為人所有之部分，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
⒉扣案如附表編號一所示之含有第二級毒品成分之物，應依修
正後毒品危害防制條例第18條第1項前段宣告沒收銷燬。扣案如附表編號二至五所示之含有第三級毒品成分之物，皆屬違禁物，應依修正後刑法第38條第1項宣告沒收。另盛裝附表編號二至五所示之第三級毒品之外包裝，以現今所採行之鑑驗方式，仍會殘留微量毒品，而無法將之完全析離，均併予宣告沒收。至扣案之上開毒品送鑑定耗損部分，既因鑑定而為滅失，自無庸宣告沒收銷燬或沒收，附此敘明。
⒊扣案如附表編號六、七所示之物，係供被告犯本件犯行所用
之物，業據被告自承在卷（見本院卷第100頁），應依修正後毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收之。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第3項、第6項、第17條第1項、第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第2條第2項、第11條、第25條第2項、第55條、第74條第1項第1款、第2項第4款、第5款、第93條第1項第2款、第38條第1項，判決如主文。
本案經檢察官黃筵銘到庭執行職務中華民國106年3月29日
刑事第七庭審判長法官章曉文
法官王筑萱法官李子寧上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官洪紹甄中華民國106年3月30日附表：
┌──┬─────────────────┬──────┐│編號│名稱│數量│││││├──┼─────────────────┼──────┤│一│含有第二級毒品PMA及第三級毒品Bk-M│貳粒（總淨重│││DEA成分之綠色錠劑│共零點陸肆壹││││零公克、總驗││││餘淨重零點陸││││壹貳玖公克）│├──┼─────────────────┼──────┤│二│含有第三級毒品愷他命成分之白色結晶│參拾貳袋（總│││（含外包裝）│毛重捌拾陸點││││貳柒玖零公克││││、總淨重柒柒││││點參貳參零公││││克、總驗前純││││質淨重約陸捌││││點零陸伍貳公││││克、總驗餘淨││││重柒陸點玖伍││││柒伍公克）│├──┼─────────────────┼──────┤│三│含有第三級毒品愷他命成分之白色顆粒│貳袋（總毛重│││結晶（含外包裝）│貳點玖捌陸零││││公克、總淨重││││貳點肆參肆零││││公克、總驗前││││純質淨重約貳││││點貳貳柒壹公││││克、總驗餘淨││││重貳點參伍柒││││參公克）│├──┼─────────────────┼──────┤│四│含有第三級毒品bk-MDMA成分之咖啡色│拾參袋（總毛│││粉末伯朗奶茶包（含外包裝）│重貳佰肆拾點││││零零柒公克、││││總淨重貳貳貳││││點參伍玖公克││││、總驗餘淨重││││貳貳壹點肆壹││││壹捌公克）│├──┼─────────────────┼──────┤│五│摻有第三級毒品bk-MDMA成分之米白色│捌袋（總毛重│││粉末（含外包裝）│肆點伍零貳零││││公克、總淨重││││壹點捌壹零零││││公克、總驗餘││││淨重壹點捌零││││柒玖公克）│├──┼─────────────────┼──────┤│六│門號0000000000號行動電話│壹支│││（廠牌：小米、IMEI碼：八六四六四五││││000000000號，含SIM卡壹張││││）││├──┼─────────────────┼──────┤│七│行動電話（廠牌：ASUS、IMEI碼：三五│壹支│││0000000000000號）││└──┴─────────────────┴──────┘附錄本案論罪之法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。