裁判字號：臺灣高等法院臺南分院105年上易字第202號刑事判決
裁判日期：民國105年05月12日
裁判案由：侵占
台灣高等法院台南分院刑事判決105年度上易字第202號上訴人台灣嘉義地方法院檢察署檢察官上訴人林建助即被告選任辯護人陳淑香律師上列上訴人因被告侵占案件，不服台灣嘉義地方法院104年度易字第933號中華民國105年1月29日第一審判決（起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署104年度偵字第5124號、6645號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○自民國95年7月1日至103年4月24日擔任○○○○股份有限公司（下稱○○公司）○○廠業務人員，負責客戶招攬及業務推廣事務，以按月持○○公司○○廠會計人員列印之清單，依清單所載之天然氣提氣量向附表一所示廠商收取價款，為其主要業務，係從事業務之人。詎甲○○竟意圖為自己不法所有，基於業務侵占之犯意，分別於附表一編號
1至19所示時間，向各家廠商收取價款後，將收得之金錢全部侵占入己，其各次侵占之金額均詳如附表一編號1至19所示。
二、另○○公司○○廠於附表二所示各家廠商使用之液化石油氣鋼瓶灌裝液化石油氣前，另需由○○○○股份有限公司（下稱○○公司）○○廠驗瓶，○○公司為收費便利起見，委託○○公司代為收取，再由○○公司利用載送鋼瓶前往○○公司○○廠驗瓶時，將驗瓶費用一併轉交○○公司。詎甲○○竟趁此收取驗瓶費之機會，意圖為自己不法所有，基於普通侵占之犯意，分別於附表二編號1至10所示時間，向各家廠商收取驗瓶費後，將收得之金錢全部侵占入己，其各次侵占之金額均詳如附表二編號1至10所示。
三、案經○○公司、○○公司訴請台灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（即刑事訴訟法第159條之1至之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，復為同法第159條之5所明定。本件被告以外之人於審判外之陳述，均經檢察官、被告及辯護人於本院審理中表示同意作為本案之證據（見本院卷第78頁），本院審酌該言詞及書面陳述作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，認以之作為證據為適當，均有證據能力。
貳、實體方面
一、上開犯罪事實，業據被告甲○○於偵查及法院審理中坦承不諱（見交查71號卷第9-10頁、交查2156號卷第8-9頁、交查1556號卷第9-10頁、原審卷第37-39、71、116-117、161-
162頁、本院卷第72頁），核與告訴人○○公司、○○公司之指述大致相符（見他194號卷第1-4頁、他1573號卷第1-
3頁、交查1556號卷第6-16頁、交查218號卷第8-11頁、交查2156號卷第22-24頁）。此外，復有還款協議書、切結書、○○公司詢證函暨明細、勞工保險加保申報表（見他1573號卷第8-10頁、他194號卷第7-73頁、交查2156號卷第25-2
6頁）在卷可佐，足認被告上開自白與事實相符，應可採信。檢察官起訴書犯罪事實一誤載侵占總金額為新台幣（下同）11,989,166元，與起訴書附表一所載正確之總金額（10,848,338元）不符，顯係誤繕，公訴檢察官在原審已當庭更正（見原審卷第68頁），應予敘明。本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑：㈠核被告：⑴犯罪事實一（即附表一部分）所為，均係犯刑法
第336條第2項之業務侵占罪；⑵犯罪事實二（即附表二部分）所為，均係犯同法第335條第1項之普通侵占罪；檢察官起訴書雖認被告此部分亦涉犯刑法第336條第2項之業務侵占罪，然依被告陳稱：「我是○○公司員工，非○○公司員工，我僅代收驗瓶費，且該帳款由○○公司出納彙整過直接交給○○公司，並非進入○○公司帳戶後再轉匯給○○公司」（見原審卷第162頁），另參酌告訴代理人在原審陳報○○公司與○○公司並無就代收驗瓶費部分簽訂委任契約等情（見原審卷第173頁），可認被告雖長期幫○○公司收取驗瓶費，然並未獲有報酬或受○○公司之委託，尚難認此部分代收驗瓶費亦為被告之主要業務或附隨業務，公訴檢察官在原審亦已當庭更正起訴法條為刑法第335條第1項普通侵占罪（見原審卷第143頁），應無變更起訴法條之問題。
㈡被告上開所犯各罪，犯意各別、行為互殊，應分論併罰。公
訴意旨雖認本件應僅構成接續犯一罪，然被告侵占○○公司提氣費與○○公司驗瓶費，各為獨立之財產法益，犯罪時間不同，並非在時間、空間上有密切關係，而依一般社會健全觀念難以強行分割之接續行為，公訴意旨認係接續犯，容有誤會。
㈢原審以被告之犯罪事證明確，於審判中為有罪之陳述，裁定
依簡式審判程序審理，分別論以上開刑法罪名，並依據被告與告訴代理人之陳述、台灣高等法院被告前案紀錄表、個人戶籍資料、調解情形陳報表及還款協議書等事證（見原審卷第13-19、109、163-166頁、他1537號卷第8頁），審酌被告自95年7月起即開始在○○公司擔任業務人員，至首次侵占○○公司款項時已將近7年資歷，竟因期貨投資失利，而心生侵占之動機，利用收取○○公司提氣費及○○公司驗瓶費之機會，未將款項繳回，反挪用供填補自身財務缺口，所為均屬不該；兼衡被告並無不法前科，於偵審中均坦承犯行，本件各次侵占之金額甚鉅，然事後僅繳回7萬元，另與○○公司簽立協議書約定抵押土地還款，自陳二、三專畢業智識程度，因遭公司解雇，目前無業，離婚育有一名未成年子女，現與父母同住、家境勉持之生活狀況等一切情狀，並參酌公訴人從重量刑之求刑意見，各量處如附表一、二罪刑欄所示之刑；另又衡酌被告侵占總次數為29次，總金額高達13,681,398元，造成告訴人鉅額損失之情，而定應執行有期徒刑3年2月。
㈣經核原判決之認事用法，並無不合，量刑亦稱妥適。檢察官
依告訴人之聲請提起上訴，主張「原審僅判處被告應執行有期徒刑3年2月，被告無異服刑1年7月後即可假釋出監並享用高額不法利得，相較於同案被告 黃麗禎 僅侵占6萬餘元，即被判處應執行有期徒刑9月，得易科罰金（此部分係告訴代理人於本院審理中之陳述，見本院卷第90頁），實屬過輕」；被告提起上訴，則以「被告在偵查未開始即自白犯罪，並與告訴人簽立協議書，嗣因告訴人無預期將被告解職，致被告無法如期支付和解金，欲重提和解方案，告訴人亦不同意，現雖官司纏身，惟仍積極尋覓工作，極力欲彌補告訴人之損害，原審量刑過重，請改判較輕之刑度」為由，指摘原判決不當。惟按量刑之輕重，屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，不得遽指為違法。原審法院量處被告刑責，已審酌被告之素行、犯罪情節、所生危害、智識程度、家庭狀況及犯罪後態度等一切情狀，並參酌檢察官之求刑意見，於法定刑度內妥為裁量，並無不當或違法之情形。
又數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益，為一種特別的量刑過程，相較於刑法第57條所定科刑時應審酌之事項係對一般犯罪行為之裁量，定應執行刑之宣告，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第51條第5款之規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但最長不得逾30年，資為量刑自由裁量權之外部界限，並應受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，使以輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪併罰與單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則。個案之裁量判斷，除非有全然喪失權衡意義或其裁量行使顯然有違比例、平等諸原則之裁量權濫用之情形，否則縱屬犯罪類型雷同，仍不得將不同案件裁量之行使比附援引為本案之量刑輕重比較，以視為判斷法官本於依法獨立審判之授權所為之量情裁奪有否裁量濫用之情事。此與所謂相同事務應為相同處理，始符合比例原則與平等原則之概念，迥然有別（最高法院100年度台上字第21號判決）。足認執行刑之量定，有其個案情節之不同考量，並非單純數字比較或累計。
原審法院判決被告應執行有期徒刑3年2月，已衡量被告侵占犯罪之次數、總金額及造成告訴人損失之程度等情節，於刑法第51條第5款之法定刑度內妥為裁量判斷，綜觀全案情節，並無顯然違反比例原則、平等原則或責罰相當原則之裁量濫用情形，至於被告服刑多久可獲得假釋，則屬刑事政策與刑罰執行之問題，尚難因此即認原判決所定應執行刑有何不當，且被告侵占告訴人之金錢，除應負擔刑事責任外，對於告訴人並負有賠償或返還款項之責任。檢察官執上開事由指摘原審量定之執行刑過輕、被告以上開情詞指摘原審量刑過重，均非有理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條判決如主文。
本案經檢察官趙中岳到庭執行職務。
中華民國105年5月12日
刑事第七庭審判長法官蔡崇義
法官吳勇輝法官楊清安以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官林裕至中華民國105年5月12日附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第335條（普通侵占罪）意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占自己持有他人之物者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第336條（公務公益侵占罪、業務侵占罪）對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第1項之罪者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科5千元以下罰金。
對於業務上所持有之物，犯前條第1項之罪者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。
前2項之未遂犯罰之。
附表一：
┌──┬───────┬──────────────┬─────────┐│編號│侵占時間│遭侵占廠商及金額（新台幣）│罪刑│├──┼───────┼──────────────┼─────────┤│1│102年12月18日│○○○○行15,000元│甲○○犯業務侵占罪││││○○○○○○有限公司3,600元│，處有期徒刑柒月。││││（共18,600元）││├──┼───────┼──────────────┼─────────┤│2│102年12月19日│○○○○有限公司10,500元│甲○○犯業務侵占罪││││○○○○行48,500元│，處有期徒刑玖月。││││○○○○行33,600元│││││○○○○○○有限公司8,800元│││││○○○○○○有限公司35,500元│││││○○○○行20,500元│││││（共157,400元）││├──┼───────┼──────────────┼─────────┤│3│102年12月20日│○○○○行7,600元│甲○○犯業務侵占罪││││○○○○行11,000元│，處有期徒刑柒月。││││○○○○○○有限公司2,600元│││││○○○○行12,500元│││││（共33,700元）││├──┼───────┼──────────────┼─────────┤│4│102年12月21日│○○○○有限公司4,100元│甲○○犯業務侵占罪││││○○○○行7,000元│，處有期徒刑拾壹月││││○○○○行29,900元│。││││○○○○行400,000元│││││○○○○行7,000元│││││○○○○○○行48,000元│││││○○○○○○有限公司3,400元│││││○○○○○○有限公司15,000元│││││○○○○行8,600元│││││（共523,000元）││├──┼───────┼──────────────┼─────────┤│5│102年12月22日│○○○○有限公司11,000元│甲○○犯業務侵占罪││││○○○○行24,100元│，處有期徒刑拾月。││││○○○○○有限公司70,000元│││││○○○○行84,400元│││││○○○○行60,000元│││││○○○○○○有限公司4,500元│││││○○○○行20,400元│││││（共274,400元）││├──┼───────┼──────────────┼─────────┤│6│102年12月23日│○○○○有限公司50,000元│甲○○犯業務侵占罪││││○○○○行680,000元│，處有期徒刑壹年。││││（共730,000元）││├──┼───────┼──────────────┼─────────┤│7│102年12月25日│○○○○有限公司17,027元│甲○○犯業務侵占罪││││○○○○行30,347元│，處有期徒刑拾壹月││││○○○○行350,000元│。││││（共397,374元）││├──┼───────┼──────────────┼─────────┤│8│102年12月26日│○○行800,000元│甲○○犯業務侵占罪││││○○○○行1,800,000元│，處有期徒刑壹年陸││││（共2,600,000元）│月。│├──┼───────┼──────────────┼─────────┤│9│102年12月27日│○○○○○有限公司250,000元│甲○○犯業務侵占罪││││（共250,000元）│，處有期徒刑拾月。│├──┼───────┼──────────────┼─────────┤│10│102年12月28日│○○○○行15,000元│甲○○犯業務侵占罪││││○○○○行1,000,000元│，處有期徒刑壹年參││││○○○○行3,000元│月。││││○○○○○○有限公司510,000│││││元│││││○○○○行60,000元│││││（共1,588,000元）││├──┼───────┼──────────────┼─────────┤│11│102年12月30日│○○○○有限公司432,000元│甲○○犯業務侵占罪││││（共432,000元）│，處有期徒刑拾壹月│││││。│├──┼───────┼──────────────┼─────────┤│12│102年12月31日│○○○○行13,400元│甲○○犯業務侵占罪││││○○○○行53,564元│，處有期徒刑柒月。││││（共66,964元）││├──┼───────┼──────────────┼─────────┤│13│103年1月1日│○○○○行1,500,000元│甲○○犯業務侵占罪││││○○○○行7,900元│，處有期徒刑壹年參││││（共1,507,900元）│月。│├──┼───────┼──────────────┼─────────┤│14│103年1月2日│○○○○有限公司898,000元│甲○○犯業務侵占罪││││○○○○行120,000元│，處有期徒刑壹年壹││││（共1,018,000元）│月。│├──┼───────┼──────────────┼─────────┤│15│103年1月3日│○○○○行200,000元│甲○○犯業務侵占罪││││○○○○○有限公司50,000元│，處有期徒刑壹年。││││○○○○行600,000元│││││（共850,000元）││├──┼───────┼──────────────┼─────────┤│16│103年1月5日│○○○○有限公司22,000元│甲○○犯業務侵占罪││││（共22,000元）│，處有期徒刑柒月。│├──┼───────┼──────────────┼─────────┤│17│103年1月6日│○○○○行60,000元│甲○○犯業務侵占罪││││（共60,000元）│，處有期徒刑柒月。│├──┼───────┼──────────────┼─────────┤│18│103年1月9日│○○○○行60,000元│甲○○犯業務侵占罪││││（共60,000元）│，處有期徒刑柒月。│├──┼───────┼──────────────┼─────────┤│19│103年1月11日│○○○○行14,000元│甲○○犯業務侵占罪││││○○○○行245,000元│，處有期徒刑拾月。││││（共259,000元）││└──┴───────┴──────────────┴─────────┘附表二：
┌──┬───────┬──────────────┬─────────┐│編號│侵占時間│遭侵占廠商及金額（新台幣）│罪刑│├──┼───────┼──────────────┼─────────┤│1│102年4月某日│○○○○行12,440元│甲○○犯侵占罪，處││││○○○○○有限公司3,600元│有期徒刑拾月。││││○○○○行39,560元│││││○○○○行10,680元│││││○○○○○○行13,560元│││││○○○○行22,450元│││││○○○○有限公司10,650元│││││○○○○行17,270元│││││○○○○行13,530元│││││○○○○行1,980元│││││○○○○行5,020元│││││○○○○行6,080元│││││○○○○有限公司40,820元│││││○○○○有限公司7,430元│││││○○○○有限公司3,690元│││││○○○○行13,910元│││││○○○○行15,700元│││││○○○○行6,820元│││││00000000,370元│││││00000000,510元│││││○○○○行6,110元│││││○○○○○○有限公司6,810元│││││○○○○行1,960元│││││○○○○行5,870元│││││（共324,820元）││├──┼───────┼──────────────┼─────────┤│2│102年5月某日│○○○○行8,700元│甲○○犯侵占罪，處││││○○○○○有限公司12,680元│有期徒刑拾月。││││○○○○行25,860元│││││○○○○行6,780元│││││○○○○○○行19,610元│││││○○○○行65,160元│││││○○○○有限公司13,340元│││││○○○○行21,580元│││││○○○○行4,180元│││││○○○○行27,000元│││││○○○○行1,470元│││││○○○○行4,380元│││││○○○○行1,720元│││││○○○○有限公司51,250元│││││○○○○有限公司5,060元│││││○○○○有限公司2,860元│││││○○○○行35,560元│││││○○○○行21,920元│││││○○○○行12,510元│││││00000000,080元│││││00000000,730元│││││○○○○○○有限公司26,650元│││││○○○○行23,730元│││││（共504,810元）││├──┼───────┼──────────────┼─────────┤│3│102年6月某日│○○○○行16,650元│甲○○犯侵占罪，處││││○○○○行7,410元│有期徒刑拾月。││││○○○○○○行12,080元│││││○○○○行35,200元│││││○○○○有限公司10,000元│││││○○○○行26,280元│││││○○○○行3,960元│││││○○○○行11,400元│││││○○○○行3,500元│││││○○○○行2,860元│││││○○○○行440元│││││○○○○有限公司27,800元│││││○○○○有限公司4,180元│││││○○○○有限公司1,100元│││││○○○○行23,810元│││││○○○○行8,770元│││││○○○○行6,800元│││││00000000,250元│││││0000000,300元│││││○○○○○○有限公司18,780元│││││○○○○行4,400元│││││○○○○行21,550元│││││○○○○行1,800元│││││（共298,320元）││├──┼───────┼──────────────┼─────────┤│4│102年7月某日│○○○○行17,590元│甲○○犯侵占罪，處││││○○○○行4,350元│有期徒刑拾月。││││○○○○○○行13,460元│││││○○○○行36,890元│││││○○○○有限公司12,580元│││││○○○○行15,280元│││││○○○○行5,830元│││││○○○○行1,980元│││││○○○○行3,720元│││││○○○○行880元│││││○○○○有限公司52,950元│││││○○○○有限公司5,500元│││││○○○○有限公司5,000元│││││○○○○行33,100元│││││○○○○行16,660元│││││○○○○行10,100元│││││000000000,140元│││││00000000,530元│││││○○○○行4,810元│││││○○○○○○有限公司27,870元│││││○○○○行5,100元│││││000000000元│││││○○○○行7,040元│││││○○○○行3,600元│││││（共413,320元）││├──┼───────┼──────────────┼─────────┤│5│102年8月某日│○○○○行14,380元│甲○○犯侵占罪，處││││○○○○行5,680元│有期徒刑拾月。││││○○○○○○行13,980元│││││○○○○行25,140元│││││○○○○有限公司11,140元│││││○○○○行16,510元│││││○○○○行12,240元│││││○○○○行3,510元│││││○○○○行4,820元│││││○○○○有限公司32,300元│││││○○○○有限公司3,890元│││││○○○○行14,700元│││││○○○○行6,150元│││││○○○○行4,600元│││││00000000,490元│││││0000000,480元│││││○○○○行1,310元│││││○○○○○○有限公司8,470元│││││○○○○行3,270元│││││○○○○行1,440元│││││（共245,500元）││├──┼───────┼──────────────┼─────────┤│6│102年9月某日│○○○○行5,400元│甲○○犯侵占罪，處││││○○○○行15,380元│有期徒刑拾月。││││○○○○行4,350元│││││○○○○○○行5,930元│││││○○○○行15,950元│││││○○○○有限公司6,970元│││││○○○○行18,700元│││││○○○○行15,840元│││││○○○○行11,440元│││││○○○○行2,180元│││││○○○○有限公司43,820元│││││○○○○有限公司2,390元│││││○○○○行16,510元│││││○○○○行7,260元│││││○○○○行5,260元│││││00000000,820元│││││0000000,670元│││││○○○○行8,580元│││││○○○○○○有限公司8,090元│││││（共243,540元）││├──┼───────┼──────────────┼─────────┤│7│102年10月某日│○○○○行360元│甲○○犯侵占罪，處││││○○○○行5,070元│有期徒刑玖月。││││○○○○○○行15,070元│││││○○○○行22,320元│││││○○○○有限公司8,100元│││││○○○○行16,080元│││││○○○○行15,510元│││││○○○○行2,590元│││││○○○○行4,340元│││││○○○○有限公司27,980元│││││○○○○有限公司8,300元│││││○○○○有限公司3,720元│││││○○○○行19,250元│││││○○○○行4,380元│││││○○○○○○行39,880元│││││○○○○○○有限公司3,490元│││││○○○○○○行720元│││││○○○○行5,530元│││││（共202,690元）││├──┼───────┼──────────────┼─────────┤│8│102年11月某日│○○○○行15,960元│甲○○犯侵占罪，處││││○○○○○○行33,250元│有期徒刑玖月。││││○○○○行17,610元│││││○○○○有限公司3,080元│││││○○○○行10,600元│││││○○○○行1,960元│││││○○○○行870元│││││○○○○有限公司45,780元│││││○○○○有限公司12,450元│││││○○○○有限公司660元│││││○○○○行13,970元│││││○○○○行2,860元│││││○○○○○○行36,490元│││││○○○○○○有限公司13,110元│││││○○○○行12,820元│││││（共221,470元）││├──┼───────┼──────────────┼─────────┤│9│102年12月某日│○○○○行14,350元│甲○○犯侵占罪，處││││○○○○○○行14,420元│有期徒刑玖月。││││○○○○行8,910元│││││○○○○有限公司4,180元│││││○○○○行18,730元│││││○○○○行21,720元│││││○○○○有限公司41,230元│││││○○○○有限公司7,040元│││││○○○○有限公司2,400元│││││○○○○行24,610元│││││○○○○行5,250元│││││○○○○○○行35,900元│││││○○○○○○有限公司11,150元│││││○○○○行12,410元│││││（共222,300元）││├──┼───────┼──────────────┼─────────┤│10│103年1月某日│○○○○○○行18,770元│甲○○犯侵占罪，處││││○○○○行6,770元│有期徒刑玖月。││││○○○○行31,750元│││││○○○○行1,530元│││││○○○○有限公司6,380元│││││○○○○有限公司3,490元│││││○○○○行20,270元│││││○○○○行3,930元│││││○○○○○○行42,490元│││││○○○○○○有限公司9,440元│││││○○○○行11,470元│││││（共156,290元）││└──┴───────┴──────────────┴─────────┘