裁判字號：臺灣高等法院花蓮分院103年侵上訴字第51號刑事判決
裁判日期：民國104年03月04日
裁判案由：妨害性自主
臺灣高等法院花蓮分院刑事判決103年度侵上訴字第51號上訴人即被告 鄭忠文 選任辯護人 鄭敦宇 律師（法律扶助基金會選派）上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣花蓮地方法院103年度侵訴字第5號中華民國103年8月28日第一審判決（起訴案號：臺灣花蓮地方法院檢察署102年度偵緝字第236號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、鄭忠文前因傷害案件，經原審法院以97年度花簡字第435號判決處有期徒刑6月，緩刑2年確定，並應於判決確定後6個月內支付被害人新台幣6萬元之損害賠償。嗣因未履行上開緩刑所附負擔，經原審法院以98年度撤緩字第36號裁定撤銷緩刑宣告確定，並於民國99年2月5日執行完畢。詎不知悔改，於101年2月間，透過友人結識代號0000-000000（真實姓名、年籍等基本資料詳卷，下稱A女），嗣於101年4月6日晚間9時許，應邀參加其國中學長 李俊鴻 、 邱御 等人在花蓮縣○○市○○○路○○號好樂迪KTV（下稱系爭KTV）230號包廂（下稱系爭包廂）為友人 陳于軒 所舉辦之生日聚會，隨後撥打電話邀約A女唱歌同樂，A女應允後，於同日晚間10時許，進入系爭包廂，其間鄭忠文邀同A女玩轉盤遊戲，該轉盤有「乾杯」、「倒酒」、「親一下」、「PASS」、「交杯酒」、「對方喝」等遊戲指令，A女因而飲用數杯伏特加酒，在酒精催化作用下，已處於全身癱軟無力不能抗拒情狀，鄭忠文見有機可乘，竟基於乘機性交之犯意，趁A女酒醉不能抗拒之狀態，攙扶A女進入系爭包廂廁所，以其手指插入A女之陰道，對A女性交得逞。嗣於翌日凌晨1時許，因包廂時間屆至，鄭忠文攙扶A女離開系爭包廂，結束消費，由在系爭KTV大門口等候A女之男友王○○（真實姓名、年籍等基本資料詳卷）駕車載送A女返家。迨A女回復意識，報警處理，始查悉上情。
二、案經A女訴由花蓮縣警察局花蓮分局報告臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：
一、依性侵害犯罪防治法第12條第2項規定，司法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊。是本件判決書為避免被害人身分遭揭露，關於被害人A女本人及其男友王○○之姓名、年籍資料及地址等足資識別身分之資訊，均予以隱匿，合先敘明。
二、證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦定有明文。被告及其辯護人否認被害人A女及證人陳○○警詢筆錄之證據能力，其他證據則均不爭執證據能力。查被害人A女及證人陳○○業經本院傳喚到庭，經核其等警詢所述與審判筆錄大致相符，依刑事訴訟法第159條第1項規定，應認其等警詢所述無證據能力。另本判決引用之下列證據，與本案犯罪事實具有關聯性，檢察官、被告及其辯護人均表示沒有意見，審酌該等證據作成時之情況，並無違法取證或證據力明顯偏低之情形，以資為證據並無不當之處，則揆諸刑事訴訟法第159條之5規定意旨，該等證據應均有證據能力，合先敘明。
貳、實體方面：
一、認定事實所憑之證據及理由：訊據被告固坦承於上開時間，邀約A女參加陳于軒在系爭包廂舉辦之生日聚會，A女依約抵達後，其邀同A女玩轉盤遊戲，該轉盤有「乾杯」、「倒酒」、「親一下」、「PASS」、「交杯酒」、「對方喝」等遊戲指令，A女因而飲用數杯伏特加酒，嗣被告與A女一同進入系爭包廂廁所，直至包廂時間屆至，被告始攙扶A女離開系爭包廂至系爭KTV門口，交由A女男友王○○駕車載送A女返家之事實。惟矢口否認前揭犯行，辯稱：當時警察跟伊說有驗到伊的DNA，伊才承認有以手指插入A女下體，伊當時酒醉沒有印象手指有無插入A女下體，之後才知道驗出之DNA與伊不符，且A女處女膜陳舊撕裂傷不是新傷，如其有與A女性交，也是你情我願，沒有強迫；辯護人則為被告辯護稱：⑴遍查偵審全卷，無證據顯示A女對被告以手指插入其陰道之行為，係違反其意願，尤以案發前被告與A女於包廂內互相親吻、擁抱，顯見其進入廁所前有相當意識及行為能力，且A女係自由決定與被告一起進入廁所，應推認兩人有為性行為之意思。案發後被告還撥打電話關切A女腳部傷勢，假若被告係犯罪之人，豈有可能撥打該電話？⑵原審認定A女自「全身癱軟毫無意識」，於15分鐘後回復清醒，無非依據證人王○○之證述而已，惟查人體內血液之酒精濃度，已達「幾乎無意識」之程度，當無可能在15分鐘內急遽分解、代謝，回復成意識清醒狀態，原審認定事實，不符合經驗法則，又A女離開包廂內之廁所後，尚由被告攙扶著步行下樓，顯非全身癱軟，其向友人王○○表示遭人性侵，顯非無語言能力，是A女意識狀態應未達意識不清之程度。⑶另依門諾醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書記載：「被害人陰道深部男性Y染色體DNA甲STR型別與涉嫌人鄭忠文DNA不同，可排除其來自涉嫌人鄭忠文。」可見A女應係與其他男子為性行為始造成其處女膜之陳舊性撕裂傷，且假若被告以手指侵入A女陰道，何以全無留下DNA證據？
A女驗傷距離案發不過數小時竟無任何新傷，益證被告無以手指侵入A女陰道。⑷被告供稱其於案發時與A女共飲1至2瓶
500毫升伏特加，則被告因酒醉而記憶不清，實為常情，何況包廂廁所內黑暗完全沒有光線，如同閉上眼晴一般，被告無法確認其以手指進入A女陰道，尚非全無可能。經查：
(一)證人即被害人A女於偵查中證述：「當天有跟被告喝伏特加」、「喝的量我不會形容」、「不知道自己如何進入廁所」、「我意識不清楚的時候還可以聽到聲音，我覺得自己在廁所內，因為有回音，我聽到有2、3個男生的聲音，我聽到有人說快點弄他，不然就來不及了，但是我連張開眼睛及講話的能力都沒有。」、「我當日下午醒來就是意識恢復像平時一樣時我就去報警。」、「當天被告有打電話問我還好嗎？腳受傷了有沒有擦藥，但他知道我報警後就沒有再聯絡」、「（你在車內有意識時，穿著如何？）襯衫扣子部分破掉，褲子扣子掉了，絲襪也破了。」等語（見偵卷第30至32頁）；另於本院證稱：伊不清楚當天有無與被告進入包廂內的廁所，不知道伊是何時喝醉的，當天在系爭KTV包廂內聊天、喝酒，跟被告玩遊戲，玩遊戲的過程中，喝了很多杯伏特加酒就失去印象，應該是醉了。伊印象中醒來就是在車上，伊發現絲襪破掉，褲子的鈕扣 拉鍊 壞掉，腿部都是血。進入廁所當時的情況伊並不清楚，伊有意識的時候，記得沒有進廁所，只記得有東西進入伊下體，伊不清楚什麼東西弄伊下體，也不知道地點是在什麼地方，當時意識模糊、眼睛張不開，聽得到旁邊的人說話，但不記得在講什麼。伊之前作證稱感覺是在廁所，是因當時伊的頭有撞到磁磚，用一隻手去摸是磁磚，感覺很像馬桶等語（見本院第83頁正面至87頁反面）。審酌A女上開所陳可知，被害人A女明確就事發當天其與被告玩遊戲並飲用數杯伏特加酒後，因酒醉意識不清楚，不知道自己如何進入廁所及與何人一起在廁所，只記得過程中其下體有遭東西插入，因為意識不清而無力制止，嗣後稍微回復意識，而意識較清醒時已在車上，並發現襯衫、絲襪破掉、褲子扣子掉了，腳受傷流血，待完全清醒後隨即於次日下午前往醫院驗傷等過程，並就主要事實（下體遭插入）陳述一致，並無歧異，A女上開證言，應堪採信。
(二)又佐以下列證據足證案發當日被害人A女遭被告於系爭包廂廁所內以手指插入陰道一情屬實：
⒈被告迭於警詢、偵查中及原審調查、準備程序中供承用手
指插入被害人A女陰道乙情（見警卷第3頁、偵卷第46頁、偵緝卷第25至26頁、原審卷第66、88頁，至被告於原審及本院審理時改口否認上情並不足採信，詳如後述），更且，被告於偵查中亦對所涉乘機性交犯行為認罪之表示（見偵緝卷第26頁）。
⒉證人陳于軒於警詢、偵查中均證述：當天伊因為喝太多想
吐，一直敲廁所門，被告才開門，被告跟被害人A女在廁所裡面，一起在馬桶角落等語（見警卷第25頁、偵卷第21頁）。
⒊證人邱御於警詢中證述：被告與被害人A女在廁所裡面很
久，伊要尿尿推開門，赫然發現被告跟被害人抱在一起，及於偵查中證述：伊看到廁所馬桶那有人，裡面的人在對話，應該是被告在叫女生要走了，但女生喝得醉醉的，被告跟被害人衣衫不整，靠的很近等語（見警卷第30頁、偵卷第22頁、偵緝卷第37頁），以及原審中證述：當天A女與被告在廁所內大概20分鐘等語（見原審卷第163頁正面）。
⒋證人 張稚皓 即陳○○於偵查中證述：伊當時看到被害人A
女與被告在廁所內，A女當時衣衫不整（短褲、內褲被脫到膝蓋下方、絲襪被扯破），醉到眼睛無法張開，也無法回話，被告牛仔褲拉鍊是拉開的等語（見偵卷第12頁）；於本院中證稱：（A女在包廂唱歌時神態精神正常嗎？）一開始A女有出來跟伊講話，後來伊在廁所看到她時，她的眼睛都睜不開，也沒有跟伊講話，當時只有她跟被告在廁所內，另有一個男子拉著廁所門把，說裡面有人在上廁所，伊是聽到廁所內好像有東西破掉的聲音，才去問他，伊推開那個男的，打開廁所門開燈後，看到A女衣衫不整，腳流血，身體晃來晃去像喝醉酒的樣子，都沒有講話，被告在扶著她；被告當時只有褲子拉鍊沒拉好，其他都正常，A女就是褲子被脫下來，絲襪破掉，下半身沒有穿，上半身亂亂的；伊看到廁所內的情形，就馬上跟值班 襄理 講說那間包廂好像出事情，有東西破掉，女生衣著不整，請他們處理，伊有聽到襄理與值班店經理講，後來警察有來；伊向襄理報告後就到休息室拿伊手機打給 詹崑源 ，告訴他A女好像出事了，因伊聽同事說A女被人扶出去，伊很擔心，詹崑源來了之後，給了A女男朋友王○○的電話，叫伊打打看是不是他把A女接走，伊才打電話給王○○；當日伊看見店門口有一個同在系爭包廂之男子躺在走廊上，伊與詹崑源就拍他叫他起來，他以為伊等要幹嘛，就打詹崑源，伊等跟他扭打在一起，伊問他那個女的呢？他說不知道；隔天伊聽詹崑源講A女在醫院，伊就去醫院探視A女，在醫院碰到王○○，王○○才跟伊說案發當日他在樓下等待A女等語（見本院卷第122頁正反面、第123頁正反面、第124正面）。
⒌由於證人陳○○發現廁所內之被害人A女所穿之絲襪破損
，掉到腳邊，外褲與內褲一起被脫到膝蓋，並酒醉到無法睜開眼睛及回話，而在一旁之被告褲子拉鍊則敞開著，認
A女疑遭被告性侵，在其向襄理報告上情後，值班店經理有通知警方到場處理，隨即撥打電話給友人詹崑源，並自詹崑源處得知王○○電話號碼後，再撥話給王○○確認被害人A女所在，並與詹崑源在系爭KTV門口騎樓質問與被告同包廂之李俊鴻，並與其發生扭打等情，已據證人陳○○於本院證述綦詳（見本院卷第123頁正反面、第124頁正面）。核與證人王○○於警詢稱：A女叫伊去系爭KTV門口載她，她上車約隔15分鐘比較清醒後，在車上直接告訴伊被性侵，再隔10分鐘陳○○又打電話告知A女在包廂內被人性侵，伊就調頭返回系爭KTV要去了解整件事，當伊到達門口，剛好看到一個男子（應指李俊鴻）遭陳○○及詹崑源攔在走廊上質問性侵過程，伊看那男子已經酒醉，也問不出個所以然，伊就先載A女離開（見偵卷第38、39頁）；證人李俊鴻於警詢證稱：當天結束時，伊原本被陳于軒扶到店門口等待朋友開車來載，有兩個男子見到伊不分青紅皂白就打伊，伊被打到清醒，伊記得他們打到一半時，忽然開來一部車輛，當時A女就坐在副駕駛座位上，此時開車之男子就指著伊並問A女說：「是不是他？」，A女回說：「不是他，是一個 高高 的」，講完之後車子就開走了，但就在同時，本來打伊的那兩個男子就逼問伊說：「你那個高高的朋友呢？」當時伊回答說：「不知道」，但是其中一名男子突然拿一支空酒瓶朝伊頭部打，導致伊頭部左側受傷，幸好這時警察趕來，打伊的兩名男子拔腿逃跑（警卷第22、23頁）；證人邱御於原審中證述：李俊鴻隔天跟伊說他醉倒在路邊，結果有一群人過來打他，過程有看到有人指著李俊鴻問A女是不是這個人；當天凌晨有人打李俊鴻手機，伊接聽後對方一直問發生什麼事，怎麼會搞成這樣，因被告是借李俊鴻手機打電話約A女到場，對方才會打李俊鴻手機；隔天伊、李俊鴻、 盧亦中 、陳于軒為了自保，並搞清楚事情，就主動去軒轅派出所留下資料等語（見原審卷第164頁背面），上開證人就案發後發生之事件描述均相符合。
⒍根據上述，被害人A女事發當天確實與被告在系爭包廂廁
所內單獨相處，上開期間並無其他友人同時在內，且包廂內友人想使用廁所開門後，均見到被告與被害人A女衣衫不整等情，復參酌被告亦坦承因喝太多酒，沒辦法勃起，有以手指插入A女陰道之事實（偵緝卷第26頁），及A女男友王○○分別經A女口頭及陳○○電話告知被告疑性侵A女乙節後，立即駕車返回現場欲瞭解事情始末，適見陳○○與詹崑源在系爭KTV店門口騎樓質問李俊鴻，及案發後有人撥打李俊鴻電話欲質問事情經過等情狀，益證A女所述事實欄所載時間、地點，遭被告性侵害行為之事實，具有相當之可信度，應非子虛。
(三)被告於原審及本院審理時雖否認上開犯行，辯稱：伊當時酒醉沒有印象將手指插入被害人A女下體，到底有沒有做伊並不確定。是警察跟伊說有驗到伊的DNA，之後才知道根本不是伊的云云，惟查：
⒈被告到案時間為101年5月2日，而花蓮縣警察局花蓮分局
將被告及A女檢體送驗時間為同年7月11日，開始鑑驗日期為同年7月20日，故被告於接受警方詢問當時尚未進行DNA鑑驗，此有警詢筆錄及內政部警政署刑事警察局鑑定書可稽（見警卷第1頁、偵卷第52頁），且被告辯護人聲請複製被告警詢錄音錄影光碟後，亦未發現警員有誆稱驗到被告的DNA乙情（見本院卷第100頁陳報狀內容）。本院另就被告辯護人爭執被告警詢筆錄內容為勘驗並作成勘驗筆錄，檢察官、被告及其辯護人對勘驗內容均表示沒有意見（見本院卷第125頁反面至第126頁正面、第127至129頁）。
由上開勘驗紀錄可知，被告係自行說明以手指插入被害人
A女陰道之過程，警員再三向被告確認其意思後始記明筆錄外，最後再向被告確認所作成筆錄內容，可見被告於警詢所為「手指插入被害人A女陰道」之不利己陳述係出於任意性，且歷偵查及原審準備程序均為相同之陳述。由被告於確認被害人A女陰道深部之男性Y染色體DNA甲STR型別與其不符，否認手指插入被害人A女陰道之轉變，亦證被告應係認被檢出DNA可能性極高之前提下，方坦承上情。
⒉被告雖另辯稱其當時酒醉意識不清云云，惟依被告供稱：
被害人A女係伊扶著下樓，交給她男友（見警卷第26頁、偵緝卷第26頁）；參以證人邱御於原審中證稱：服務生打開廁所門，被告叫A女要走了，被告牽著A女出廁所等語（見原審卷第164頁），證人王○○於警詢中證述：A女被一個高高（應指被告）的男子攙扶下來，當時沒有其他的人隨同下來等語（見偵卷第38、40頁）；證人陳○○於警詢證述：在系爭包廂廁所內，被告用雙手扶著A女手臂，A女有要跌倒的樣子，伊有問高高的男生（即被告）發生什麼事，他只說A女喝醉等語（見警卷第15頁），及於本院中證稱：被告說A女喝醉了所以扶著她，被告是面對面用兩隻手臂輕輕扶著快要倒下去的被害人上臂外側，被告看起來有點酒醉，但看起來還清楚，他說他在扶A女等語（本院卷第122頁反面、第124頁反面至第125頁正面）。依當時被告尚能清楚回答他人詢問，並撐住A女身驅，且獨自一人攙扶著A女步出廁所、包廂、下樓、行至騎樓外，將A女交付予王○○，可見被告當時尚有餘力照顧A女。何況，被告與A女在系爭包廂廁所內，究竟發生何事，被告於警詢時尚能清楚回憶稱：一開始伊等先激吻，過沒多久伊就以右手之食指插入A女陰道內，後來因為太激烈再加上伊等酒醉，不小心打破馬桶水箱蓋，A女剛好跌倒，不小心踩到碎片而受傷，之後再發生什麼事伊就沒有記憶了等語，並堅稱：伊沒有違反A女意願，是在喝酒之後自然而然發生的云云（見警卷第3頁），於偵查中亦坦陳：「（問：是否用左手中指放到被害人陰道內抽動？）是。」、「（問：為何要性侵害被害人？）很自然就發生，是被害人先進廁所，然後我再進去廁所，進去後一開始她先上廁所，後來就相擁就開始親，可能因為馬桶水箱蓋破掉，她身上流血，當時沒開燈，之後邱御有進來，我手指插入被害人陰道內是在邱御進來之前。」（見偵緝卷第25至26頁），除就其以何隻手指插入A女陰道，前後所述雖略有差異外，對於其與A女同在系爭包廂廁所內、不慎打破馬桶水箱蓋、A女踩到碎片而受傷等重要事項，供述均屬一致，可見其於案發當日雖有飲酒，但對於案發過程之主要情節，仍記憶深刻，其意識非達無法辨識自身行為之程度。
(四)被害人A女於遭性侵當時確實已達意識不清之程度：⒈被告及其辯護人雖辯稱被害人A女當時並非意識不清，兩
人係兩情相悅而為性交云云。惟查，依證人陳于軒警詢中證稱：被告與A女都有喝醉，不確定他們有多醉（見警卷第27頁）；證人邱御於警詢中證稱：被告與A女都有喝茫，不確定他們有多醉（見警卷第31頁），及原審中證述：
最後要離開時，在服務生打開廁所門前，伊都沒看到被告與A女回座唱歌，服務生打開廁所門後，A女眼神渙散，站得不穩，看起來茫茫的，A女走路搖搖晃晃的等語（見原審卷第164頁正反面）；證人陳○○於偵查中證稱：伊推開廁所門問A女怎麼了，A女酒醉到眼睛無法張開，也無法回話（見偵卷第12頁），及本院中證稱：後來伊在廁所看到A女時，眼睛都睜不開，也沒有跟伊說話，伊有問A女發生什麼事，她就是晃來晃去，像喝酒醉的樣子都沒有講話等語（見本院卷第122至123頁）；證人王○○於警詢中則證述：在案發前約1小時左右，A女打電話叫伊去系爭KTV門口載她時，她沒有馬上下來，約隔1小時左右才被一個高高的男子攙扶下來，伊看到被害人全身癱軟幾乎無意識，屬爛醉如泥之情形等語（見偵卷第39頁），足見A女已不知時間，其於廁所內至離開系爭KTV期間，處於酒醉無法自行平穩站立，對於旁人的詢問均無法反應及回答，已意識不清。另佐以A女僅知覺有異物進入其陰道，並認過程中有接觸到對方身體，故認對方係以生殖器進入其陰道，然對於何人以何方式對其性侵均無法確認等情狀，顯見被害人確有酒醉不能辨識乙情，自堪以認定。至被害人A女事後回復清醒之時間究竟多長，關乎個人體質問題，且不影響前揭事發當時被害人A女確實意識渙散不清之事實，從而，被告及其辯護人前開辯解，實不足採。
⒉又證人陳于軒、邱御於警詢時固均證稱被告與被害人A女
在包廂內唱歌喝酒時候，就一直有摟摟抱抱等親密動作（警卷第25、30頁），證人邱御於原審審理時亦證述：被告與A女在系爭包廂內喝得很開心，有摟摟抱抱，伊以為他們是情侶等語（見原審卷第158頁反面），堪認被告與被害人A女於系爭包廂內有擁抱等過密行為。然被害人A女於進入廁所前均飲用伏特加並混搭 雪碧 汽水喝，業據證人李俊鴻、陳于軒、邱御、盧亦中、 謝夢萍 、 張珺雯 等人證述在卷（見警卷第21、26、31、36、42、46頁）。而依被害人A女自陳其平常是喝啤酒（見偵卷第30頁），及證人謝夢萍證稱：被告與A女坐在一起玩遊戲，他們喝很多，幾乎是一杯接一杯等語（見警卷第42頁），可見A女當時是猛灌平日不喝且酒精濃度不低之伏特加酒，其在與被告玩轉盤遊戲，因酒精催化下，依遊戲指令「乾杯」、「倒酒」、「親一下」、「PASS」、「交杯酒」、「對方喝」，大方地與被告摟抱、親吻，尚非郎情妹意之表現。而由A女於包廂內遊戲時亢奮解放之表現，與在廁所內全身癱軟無力之情狀相互參照，可知被害人A女已不勝酒力之情。
況且，被告與被害人A女於包廂內有擁抱、親吻等過密行為，並不必然有與被告合意而為性交之行為，遑論被告係在被害人A女已酒醉無法站立及睜眼對話之狀態下，以手指插入A女陰道，其如何徵得A女同意而為上開行為？被告所稱「如果被害人不同意，她會反抗」、「有徵得A女之同意，她有說『好』」（見偵卷第46頁、原審卷第88頁），顯與事實狀態不符，其辯護人稱被告與被害人係兩情相悅云云，亦不足採。
(五)至被告辯護人雖以門諾醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書載明被害人A女處女膜有多處陳舊性撕裂傷，並非新傷，及A女陰道深部所採男性Y染色體DNA甲STR型別與被告DNA不同，為被告有利之辯護。惟被告於偵查中自承：其因喝太多酒沒辦法勃起等語（見偵緝卷第26頁），可知被告陰莖並未勃起插入被害人A女陰道而未有射精之行為，且以手指插入陰道內未必遺留皮屑微物或其他得檢出DNA型別之量，而A女處女膜有多處陳舊性撕裂傷，以手指插入亦不當然會有新傷，是上開鑑定結果並無法為有利或不利於被告之認定，不能單憑此為被告未以手指插入被害人A女陰道之認定。
(六)綜上，被告所辯，屬事後卸責之詞，本案事證已臻明確，被告前揭犯行，洵堪認定。
二、論罪科刑部分：
(一)按「稱性交者，謂左列性侵入行為：一、以性器進入他人之性器、肛門或口腔之行為。二、以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門之行為」，刑法第10條第5項定有明文。被告於前揭時、地，以其手指插入被害人A女陰道之行為，顯非基於正當目的而為，自屬上述刑法第10條第5項第2款所稱之性交行為。
(二)次按刑法第225條第1項乘機性交罪，須被害之男女不能或不知抗拒之原因，非出於犯人所為，而犯人僅乘此不能或不知抗拒之時機，以為性交，始有其適用；又該條文所謂相類之情形，係指被害人雖非精神、身體障礙、心智缺陷，但受性交時，因昏暈、酣眠、泥醉等相類似之情形，致無同意性交之理解或無抗拒性交之能力者而言，至被害人之所以有此情狀，縱因自己之行為所致，仍不能解免乘機對其性交者之刑責。是核被告利用被害人Ａ女因酒醉而達心智缺陷之相類似情形，不知抗拒而為性交，均係犯刑法第225條第1項之乘機性交罪。
(三)被告有事實欄一所載之前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可憑，其於有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
三、原審認被告罪證明確，依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第225條第1項、第47條第1項等規定，審酌被告不知尊重他人性自主權，為逞一己淫慾，竟利用被害人A女酒醉之際對其性交，造成A女心理上難以磨滅之陰影，犯罪後飾詞圖卸，未見悔意，迄未與A女達成和解，兼衡被告教育程度為國中畢業，性侵方式為以手指插入A女陰道等一切情狀，量處有期徒刑3年10月，認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。被告以前詞上訴，為無理由，應予駁回。
四、至與本案至關重要之被告與被害人A女離去系爭KTV包廂之監視錄影檔案，及被害人A女、證人陳○○、王○○於案發當晚之通聯紀錄等證據資料，均已無法調閱（見偵卷第28頁、原審卷第110頁、本院卷第110、111、112、113至115頁）；另被告聲請傳喚證人王○○，待證被害人A女離去系爭KTV之神智狀態，然因證人王○○屢傳未到，而被害人A女於系爭包廂廁所內因酒醉已達不能辨識及不能抗拒性交之程度，已如前述（理由欄貳一(四)），爰不再為辦理，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官莊榮松到庭執行職務。
中華民國104年3月4日
刑事庭審判長法官王紋瑩
法官王萬金法官劉雪惠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述理由者，並得於提起上訴狀後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中華民國104年3月4日
書記官游小玲附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第225條對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。
第1項之未遂犯罰之。