裁判字號：臺灣新北地方法院106年聲字第120號刑事裁定
裁判日期：民國106年05月23日
裁判案由：聲明異議
臺灣新北地方法院刑事裁定106年度聲字第120號聲明異議人即受刑人 林建 和上列聲明異議人即受刑人因違反毒品危害防制條例案件，對於臺灣新北地方法院檢察署檢察官之執行指揮命令（105年度執字第12218號）聲明異議，本院裁定如下：
主文臺灣新北地方法院檢察署檢察官於民國105年12月27日以105年度執巳字第12218號執行指揮書所為之執行指揮命令應予撤銷。
理由
一、聲明異議意旨略以：聲明異議人即受刑人 林建和 因違反毒品危害防制條例案件，前經本院以103年度訴字第932號刑事判決定應執行有期徒刑18年6月，後經受刑人上訴，經臺灣高等法院以104年度上訴字第3093號刑事判決駁回上訴，再經受刑人上訴，經最高法院以105年度臺上字第1893號刑事判決如附表二編號3所示販賣第一級毒品部分發回更審，其他上訴駁回確定在案，而該附表二編號3部分經發回更審後，經臺灣高等法院以105年度上更㈠字第66號刑事判決認「原一審就被告所涉販賣第二級毒品部分判決脫漏，應為原審補充判決‧‧‧」，故現仍由原一審訴訟進行中。本案前經原一審判決定「應執行有期徒刑18年6月」，現卻經臺灣新北地方法院檢察署以105年度執巳字第12218號執行指揮書指揮執行「暫合計執行有期徒刑43年2月」，對於受刑人關於累進處遇相關之計分權益影響甚鉅，為此，提出本件聲明異議。
二、按受刑人或其法定代理人或配偶，以檢察官執行之指揮為不當者，得向諭知該裁判之法院聲明異議；又法院應就疑義或異議之聲明裁定之，刑事訴訟法第484條、第486條分別定有明文。復按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之，其宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾30年，刑法第50條第1項前段、第51條第5款分別定有明文。再按數罪併罰，有2裁判以上者，依刑法第51條規定，定其應執行之刑，並由該案犯罪事實最後判決之法院之檢察官，聲請該法院裁定，刑法第53條、刑事訴訟訴法第477條第1項亦定有明文。又按檢察官於數罪併罰已符合法定要件時，即應依上開規定聲請法院定應執行刑，不得無故稽延或待另案判決確定再合併聲請法院定刑，尤不得逕以數罪宣告刑總和或法定上限30年暫定刑期。蓋依行刑累進處遇條例第13條、第19條、第21條第1項及同條例施行細則第15條之規定，受刑人之累進處遇分4級，自第
4級依次漸至第1級，責任分數依刑期及級別而定，以所得成績分數抵銷之，抵銷淨盡者，令其進級，有2以上刑期之受刑人，應本分別執行合併計算之原則，由指揮執行之檢察官於執行指揮書上註明合併計算之刑期，以定其責任分數，
2以上刑期分別有同條例第19條各項所定情事者，應先依同條規定分別定責任分數後，合併計算其責任分數，而觀諸同條例第19條第1項所列之刑期、級別與責任分數對照表，其刑期愈長者，各級責任分數愈高，進級門檻及時程均因此提升或遞延，對於受刑人累進處遇之權益影響甚大，故數罪併罰已符合法定要件者，倘檢察官未及時聲請法院定其應執行刑，卻逕以宣告刑總和或法定上限30年暫定刑期，將導致累進處遇之責任分數提高，進級時程亦將延後，對於受刑人顯屬不利，尤以檢察官等待另案判決確定再合併聲請法院定刑之情形，因無法掌握另案審理時程，若歷經長久時日始告確定，勢必嚴重損及受刑人之權益。
三、經查：㈠受刑人前因如附表一所示販賣第一、二級毒品案件，經臺灣
新北地方法院檢察署檢察官提起公訴，嗣在本院繫屬中，檢察官將原附表一編號3所示販賣第二級毒品之犯罪事實更正為附表二編號3所示販賣第一級毒品之犯罪事實，同時更正起訴法條，後經本院以103年度訴字第932號判處如附表二所示諸罪刑，並定應執行刑有期徒刑18年6月，受刑人不服而提起上訴，經臺灣高等法院以104年度訴字第3093號判決上訴駁回，受刑人仍不服而再提起上訴，經最高法院認檢察官於一審程序中為上開犯罪事實及起訴法條之更正，已影響犯罪事實同一性之認定及受刑人訴訟防禦權之行使，應不生訴之變更之訴訟上效力，因而，第一、二審判決仍依檢察官更正後之犯罪事實予以論罪科刑，卻未就檢察官原起訴之犯罪事實予以判決，乃有未受請求事項予以判決及已受請求事項未予判決之違背法令，而以105年度臺上字第1893號撤銷原審關於附表二編號3所示販賣第一級毒品部分之判決並發回更審，至其餘上訴部分均予以駁回而告確定，嗣同署檢察官就該已確定部分即附表二編號1至2及編號4至6部分，於105年12月27日以105年度執巳字第12218號執行指揮書指揮受刑人接續另案入監執行，並在罪名及刑期欄內記載「毒品危害防制條例有期徒刑四年3次，毒品危害防制條例有期徒刑十五年六月1次，毒品危害防制條例有期徒刑十五年八月1次，暫合計有期徒刑43年2月」等語，此經本院依職權調取該署105年度執字第12218號執行卷宗內所附上開各該刑事判決及執行指揮書確認無訛，並有臺灣高等法院被告前案紀錄表1件附卷可稽，堪可認定。
㈡前述如附表二編號1至2及編號4至6所示販賣毒品罪部分
，各經判處有期徒刑4年、4年、15年8月、4年、15年6月，並於105年7月28日確定一節，除經詳述如前述外，併觀諸卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表之記載可明，則該5罪既屬裁判確定前所犯之數罪，符合刑法第50條第1項前段所定併合處罰之要件，本應由檢察官聲請該管法院依刑法第51條第5款規定合定其應執行之刑。又依刑法51條第5款但書規定，受宣告多數有期徒刑者，定其應執行之刑期不得逾30年；而依行刑累進處遇條例第19條第1項規定，係依受刑人之刑期及級別定其累進處遇責任分數，總刑期30年以上未滿39年者之責任分數，明顯低於總刑期39年以上者之責任分數，則倘逕依前揭執行指揮書執行暫合計之有期徒刑43年2月，自影響受刑人進級之時程，足見該執行指揮書以暫合計執行有期徒刑43年2月之方式指揮受刑人入監執行，確已對受刑人累進處遇之責任分數與進級時程發生不利影響，自不得以此等暫時性之權宜措施繼續執行之。
㈢從而，如附件二編號1至2及編號4至6所示販賣毒品罪部
分，既已符合刑法50條第1項前段、第53條所定併合處罰之要件，執行檢察官未及時處理定應執行刑之相關事宜，仍繼續執行原執行指揮書暫定之43年2月刑期，非但於法未合，亦損及受刑人權益，其指揮執行自有不當，是本件受刑人執此聲明異議為有理由，應撤銷其執行指揮書如主文所示，並由執行檢察官另為適法之處理。
據上論斷，依刑事訴訟法第486條，裁定如主文。
中華民國106年5月23日
刑事第二十庭法官王瑜玲以上正本證明與原本無異如不服本裁定應於裁定送達後5日內向本院提出抗告狀
書記官吳進安中華民國106年5月23日附表一：（原起訴之犯罪事實）┌──┬─────┬──────┬───┬─────────────┐│編號│交易時間│交易地點│購毒者│販毒之種類、價格（新臺幣）│├──┼─────┼──────┼───┼─────────────┤│1│102年8月12│新北市林口區│ 潘明德 │第二級毒品甲基安非他命，重│││日10時50分│文化二路某豆││量0.5兩，價金1萬7,000元。│││許│漿店內│││├──┼─────┼──────┼───┼─────────────┤│2│102年8月17│新北市土城區│潘明德│第二級毒品甲基安非他命，重│││日18時30分│明德路2段32││量0.5兩，價金1萬7,000元。│││許│號9樓潘明德││││││前住處內│││├──┼─────┼──────┼───┼─────────────┤│3│102年10月│新北市林口區│ 張銘恩 │第二級毒品甲基安非他命，重│││9日22時35│文化二路路旁││量1兩，價金約2萬5000元。│││分許│某處│││├──┼─────┼──────┼───┼─────────────┤│4│102年10月│新北市林口區│張銘恩│第一級毒品海洛因，重量1錢│││11日1時15│文化二路某洗││，價金約2萬元。│││分許│車場│││├──┼─────┼──────┼───┼─────────────┤│5│102年10月│新北市林口區│張銘恩│第二級毒品甲基安非他命，重│││15日23時25│「 三媽 臭臭鍋││量3兩，價金3萬2,500元。│││分許│」店前│││├──┼─────┼──────┼───┼─────────────┤│6│102年11月│新北市林口區│ 常添祿 │第一級毒品海洛因1包，重量│││12日11時許│文化二路某加││不詳，價金3,000元。││││油站附近某處│││└──┴─────┴──────┴───┴─────────────┘附表二：（一審判決之犯罪事實）┌──┬──────┬───────┬───────┬────┬───────────────────┐│編號│時間│地點│電話對象及通聯│販毒所得│主文│││││情形│新臺幣（│││││││販毒之種├───────┬───────────┤│││││類、數量│主刑│從刑││││││及價格）│││├──┼──────┼───────┼───────┼────┼───────┼───────────┤│1│102年8月12│新北市林口區文│潘明德以其持用│17,000元│林建和販賣第二│未扣案之販賣毒品所得新│││日│化二路某豆漿店│門號0000000000│之甲基安│級毒品，累犯，│臺幣壹萬柒仟元沒收，如││││內│號之行動電話撥│非他命，│處有期徒刑肆年│全部或一部不能沒收，以│││││打林建和所持用│重量0.5│。│其財產抵償之；未扣案之│││││門號0000000000│兩。││行動電話壹支（含行動電│││││號之行動電話│││話門號0000000000號SIM││││││││卡壹張）沒收之，如全部││││││││或一部不能沒收時，追徵││││││││其價額。│├──┼──────┼───────┼───────┼────┼───────┼───────────┤│2│102年8月17│新北市土城區明│潘明德以其持用│17,000元│林建和販賣第二│未扣案之販賣毒品所得新│││日│德路2段32號9樓│門號0000000000│之甲基安│級毒品，累犯，│臺幣壹萬柒仟元沒收，如│││││號之行動電話撥│非他命，│處有期徒刑肆年│全部或一部不能沒收，以│││││打林建和所持用│重量0.5│。│其財產抵償之；未扣案之│││││門號0000000000│兩。││行動電話壹支（含行動電│││││、0000000000號│││話門號0000000000、0983│││││之行動電話│││694980號SIM卡壹張）沒││││││││收之，如全部或一部不能││││││││沒收時，追徵其價額。│├──┼──────┼───────┼───────┼────┼───────┼───────────┤│3│102年10月9│新北市林口區文│張銘恩以其持用│20,000元│林建和販賣第一│未扣案之販賣毒品所得新│││日│化二路路旁某處│門號0000000000│之海洛因│級毒品，累犯，│臺幣貳萬元沒收，如全部││││（新北市林口區│號之行動電話撥│，重量1│處有期徒刑拾伍│或一部不能沒收，以其財││││三媽臭臭鍋火鍋│打林建和所持用│錢。│年捌月。│產抵償之；未扣案之行動││││店附近）│門號0000000000│││電話壹支（含行動電話門│││││號之行動電話│││號0000000000號SIM卡壹││││││││張）沒收之，如全部或一││││││││部不能沒收時，追徵其價││││││││額。│├──┼──────┼───────┼───────┼────┼───────┼───────────┤│4│102年10月11│新北市林口區文│張銘恩以其持用│20,000元│林建和販賣第一│未扣案之行動電話壹支（│││日│化二路某洗車廠│門號0000000000│之海洛因│級毒品，累犯，│含行動電話門號00000000│││││號之行動電話撥│，重量1│處有期徒刑拾伍│67號SIM卡壹張）沒收之│││││打林建和所持用│錢。│年捌月。│，如全部或一部不能沒收│││││門號0000000000│││時，追徵其價額。│││││號之行動電話││││├──┼──────┼───────┼───────┼────┼───────┼───────────┤│5│102年10月15│新北市林口區「│張銘恩以其持用│32,500元│林建和販賣第二│未扣案之販賣毒品所得新│││日│三媽臭臭鍋」店│門號0000000000│之甲基安│級毒品，累犯，│臺幣參萬貳仟伍佰元沒收││││前│號之行動電話撥│非他命，│處有期徒刑肆年│，如全部或一部不能沒收│││││打林建和所持用│重量3兩│。│，以其財產抵償之；未扣│││││門號0000000000│。││案之行動電話壹支（含行│││││號之行動電話│││動電話門號0000000000號││││││││SIM卡壹張）沒收之，如││││││││全部或一部不能沒收時，││││││││追徵其價額。│├──┼──────┼───────┼───────┼────┼───────┼───────────┤│6│102年11月12│新北市林口區文│常添祿以其持用│3000元之│林建和販賣第一│未扣案之販賣毒品所得新│││日│化二路某加油站│門號0000000000│重量不詳│級毒品，累犯，│臺幣參仟元沒收，如全部││││附近│號之行動電話撥│海洛因。│處有期徒刑拾伍│或一部不能沒收，以其財│││││打林建和所持用││年陸月。│產抵償之；未扣案之行動│││││門號0000000000│││電話壹支（含行動電話門│││││號之行動電話│││0000000000號號SIM卡壹││││││││張）沒收之，如全部或一││││││││部不能沒收時，追徵其價││││││││額。│└──┴──────┴───────┴───────┴────┴───────┴───────────┘