裁判字號：臺灣新北地方法院103年訴字第492號刑事判決
裁判日期：民國103年08月28日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣新北地方法院刑事判決103年度訴字第492號公訴人臺灣新北地方法院檢察署檢察官被告張文誠選任辯護人吳秉祐律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
3年度偵字第11780號、103年度毒偵字第2589號、103年度毒偵字第2785號），本院判決如下：
主文張文誠犯如附表一編號1至11所示之罪，各判處如附表一編號1至11所示之刑（包含沒收）。應執行有期徒刑玖年；扣案如附表二編號1所示之毒品沒收銷燬；扣案如附表二編號2至5所示之物均沒收；未扣案販賣毒品所得新臺幣壹萬元沒收，如全部或一部不能沒收，以其財產抵償之。
事實
一、張文誠有下列前科及執行記錄：
（一）張文誠因違反毒品危害防制條例案件，經本院以97年度訴字第56號刑事判決判處有期徒刑10月、6月，上訴後經臺灣高等法院以97年度上訴字第1946號刑事判決駁回上訴確定；其復因違反毒品危害防制條例案件，經本院以97年度訴字第1749號刑事判決判處有期徒刑8月、8月、5月、
5月確定；其再因竊盜案件，經本院以97年度簡字第2649號刑事簡易判決判處有期徒刑4月確定；其又因竊盜案件，經臺灣桃園地方法院以97年度易字第287號刑事判決判處有期徒刑10月確定。上開各罪刑，嗣經本院以97年度聲字第3872號刑事裁定應執行有期徒刑4年2月確定。
（二）張文誠因違反毒品危害防制條例案件，經本院以97年度訴字第4035號刑事判決判處有期徒刑8月、5月確定；其復因違反毒品危害防制條例案件，經本院以97年度訴字第4437號刑事判決判處有期徒刑8月、4月確定；再因竊盜案件，經本院以98年度簡字第2785號刑事簡易判決判處有期徒刑4月確定。上開各罪刑，嗣經本院以98年度聲字第2710號刑事裁定應執行有期徒刑2年確定。
（三）張文誠於民國97年9月2日入監開始接續執行事實欄㈠㈡所示之有期徒刑4年2月及有期徒刑2年，並於102年
5月10日經法務部核准假釋，而於102年5月28日縮短刑期假釋出監。則張文誠於假釋出監之前，已入監執行逾4年2月，故張文誠就事實欄㈠所示之有期徒刑4年2月，應已執行完畢。
二、張文誠知悉海洛因及甲基安非他命具有成癮性、濫用性及對國民健康具有危害性，分屬毒品危害防制條例所列管之第一級毒品及第二級毒品，依法不得販賣，竟為賺取買賣毒品間之價差利潤，而為下列行為：
（一）張文誠基於意圖營利販賣第二級毒品甲基安非他命（起訴書誤載為「安非他命」，下同）之犯意，於103年2月24日7時18分許，經 吳志能 以門號0000000000號行動電話與張文誠使用之門號0000000000號行動電話（此門號所附掛之SIM卡1張及搭配使用之行動電話1具，即附表二編號
2所示之物，均係張文誠所有，下同）聯絡，彼二人在電話中以「我要硬的不是軟的」、「我手上只有05」等暗語達成買賣甲基安非他命之合意，且約定由吳志能之弟 吳祝賢 代之與張文誠見面交易。嗣吳志能於同日8時22分、8時26分許致電張文誠，適由張文誠之女友 簡盈喧 代接，吳志能乃於電話中請不知情之簡盈喧轉告張文誠「快到了」、「在門口了」等語，使張文誠知悉吳祝賢已經抵達約定之交易地點，即張文誠之友人位於新北市○○區○○○路○段○○○號住處（下稱環河西路友人住處）。張文誠旋與吳祝賢在上開環河西路友人住處見面，將0.5公克之甲基安非他命交付吳祝賢，而完成本次毒品交易，嗣吳祝賢於同日傍晚將上開0.5公克甲基安非他命在台中、彰化地區某處交予吳志能；且張文誠係以新臺幣（下同）900元之成本販入本次所賣出之甲基安非他命，並意圖賺取100元之價差利潤，然吳志能迄今仍未償付本次向張文誠購買甲基安非他命之價金1000元。
（二）張文誠另基於意圖營利販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於103年2月28日16時2分、16時4分許，使用門號0000000000號行動電話撥打00-00000000號市內電話與 黃陽絢 聯絡，並在電話中達成買賣甲基安非他命之合意。嗣張文誠於同日17時2分許撥打00-00000000號市內電話向黃陽絢表示其已抵達約定之交易地點，彼二人旋在黃陽絢位於新北市○○區○○路○○○○號住處樓下見面，張文誠向黃陽絢收取2000元之價金，並將1公克之甲基安非他命交付黃陽絢，而完成本次交易；且張文誠係以1800元之成本販入本次所賣出之甲基安非他命，故張文誠就本次交易賺得200元之價差利潤。
（三）張文誠另基於意圖營利販賣第一級毒品海洛因之犯意，於
103年2月28日19時37分許，經A1使用門號0000000XXX號行動電話（A1之姓名年籍資料及其使用之行動電話完整號碼均詳卷，下同）與張文誠使用之門號0000000000號行動電話聯絡，彼二人在電話中達成買賣毒品之合意。嗣張文誠與A1於同日20時30分許在新北市○○區○○路0段000巷00號簡盈喧祖母之住處（下稱中山路友人住處）見面，張文誠向A1收取3000元之價金，並將8分之1臺錢之海洛因交付A1，而完成本次交易；且張文誠係以每公克5000元之成本販入本次所賣出之海洛因，而1臺錢等於3.75公克，故8分之1臺錢約為0.47公克，是張文誠就本次交易賺得約650元之價差利潤（計算式：3000元－5000元×0.47公克＝650元）。
（四）張文誠另基於意圖營利販賣第一級毒品海洛因之犯意，於
103年3月2日4時7分、4時54分許，經A1使用門號0000000XXX號行動電話與張文誠使用之門號0000000000號行動電話聯絡，彼二人在電話中以「4點」等暗語，達成買賣海洛因之合意。嗣張文誠與A1於同日5時20分許在上開環河西路友人住處見面，張文誠向A1收取1000元之價金，並將0.15公克之海洛因交付A1，而完成本次交易；且張文誠係以每公克5000元之成本販入本次所賣出之海洛因，故張文誠就本次交易賺得250元之價差利潤（計算式：1000元－5000元×0.15公克＝250元）。
（五）張文誠另基於意圖營利販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於103年3月7日17時45分許，經 張黃易 使用門號0000000000號行動電話與張文誠使用之門號0000000000號行動電話聯絡，彼二人在電話中以「只有半個多」、「我現在要去處理」等暗語達成買賣甲基安非他命之合意。嗣張文誠與張黃易於同日23時許在上開環河西路友人住處見面，張文誠向張黃易收取1000元之價金，並將0.5公克之甲基安非他命交付張黃易，而完成本次交易；且張文誠係以
900元之成本販入本次所賣出之甲基安非他命，故張文誠就本次交易賺得100元之價差利潤。
（六）張文誠另基於意圖營利販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於103年3月11日21時19分許，經 謝明祥 使用門號0000000000號行動電話與張文誠使用之門號0000000000號行動電話聯絡，彼二人在電話中以「男生」等暗語達成買賣甲基安非他命之合意。嗣張文誠與謝明祥於同日22時許在上開環河西路友人住處見面，張文誠向謝明祥收取2000元之價金，並將1公克之甲基安非他命交付謝明祥，而完成本次交易；且張文誠係以1800元之成本販入本次所賣出之甲基安非他命，故張文誠就本次交易賺得200元之價差利潤。
（七）張文誠另基於意圖營利販賣第一級毒品海洛因之犯意，於
103年3月12日21時7分許，經A1使用00-000000XX號市內電話（完整電話號碼詳卷）與張文誠使用之門號0000000000號行動電話聯絡，彼二人在電話中達成買賣毒品之合意。嗣張文誠與A1於同日21時20分許在上開中山路友人住處見面，張文誠向A1收取1000元之價金，並將0.15公克之海洛因交付A1，而完成本次交易；且張文誠係以每公克5000元之成本販入本次所賣出之海洛因，故張文誠就本次交易賺得250元之價差利潤（計算式：1000元－5000元×0.15公克＝250元）。
三、張文誠基於施用第二級毒品之犯意，於103年2月12日19時許，在上開環河西路友人住處內，以將甲基安非他命加熱燒烤吸食其煙霧之方式，施用甲基安非他命1次。
四、張文誠另基於施用第一級毒品之犯意，於103年2月12日20時，在上開環河西路友人住處內，以將海洛因置入香菸內點火吸食之方式，施用海洛因1次。嗣警方於103年2月13日
2時50分許，在新北市○○區○○路○○○號前盤查張文誠，並徵得張文誠之同意，於同日4時許採集其尿液檢體送驗，結果呈海洛因代謝物嗎啡陽性反應及甲基安非他命陽性反應，而悉上情。
五、張文誠另基於施用第一級毒品之犯意，於103年3月30日22時30分許，在上開中山路友人住處內，以將海洛因置入香菸內點火吸食之方式，施用海洛因1次。
六、張文誠另基於施用第二級毒品之犯意，於103年3月31日19時許，在上開中山路友人住處內，以將甲基安非他命加熱燒烤吸食其煙霧之方式，施用甲基安非他命1次。
七、嗣警方於103年3月31日19時30分許，持本院核發搜索票前往上開中山路友人住處執行搜索，扣得張文誠所有、如附表二編號1至5所示之毒品及行動電話等物以及非張文誠所有、如附表二編號6所示之物，並於同日22時30分許，採集張文誠之尿液檢體送驗，結果呈海洛因代謝物嗎啡、可待因陽性反應及甲基安非他命陽性反應。且張文誠就上開意圖營利販賣毒品予A1、吳志能、黃陽絢、張黃易、謝明祥之犯行，在偵查、審判中各已自白不諱。又張文誠有使用附表二編號
2所示之行動電話1具（含門號0000000000號SIM卡1張）與各個購毒者聯絡上開販賣毒品事宜；另有使用附表二編號
3所示之電子磅秤2台量測其各次所販賣之毒品重量；且有使用如附表二編號4所示之吸食器2個為事實欄所示之施用甲基安非他命犯行，並預備使用附表二編號5所示之注射針筒1支為事實欄所示之施用海洛因；而附表二編號1所示之第一級毒品海洛因1包（重量如附表二編號1備註欄所載），係張文誠於事實欄所示之施用海洛因犯行後所剩餘者；至附表二編號6所示之第四級毒品假麻黃，則與本案無關。
八、案經新北市政府警察局海山分局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序事項：
一、被告張文誠前因施用毒品案件，經觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以87年度偵字第18591號、第19503號為不起訴處分確定；被告復因施用毒品案件，再經本院以91年度聲字第452號刑事裁定觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，而施以強制戒治，同署檢察官並聲請簡易判決處刑，強制戒治部分於91年11月27日停止戒治而釋放，嗣於92年3月27日因戒治期滿未經撤銷停止戒治而視為執行完畢，聲請簡易判決處刑部分則由本院以91年度板簡字第948號刑事簡易判決判處有期徒刑5月確定；有上開檢察官不起訴處分書、本院上開刑事裁定、刑事簡易判決書列印紙本各1份（見本院卷第136至139頁）及臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。是被告如事實欄所示施用第一級、第二級毒品之犯行，非屬毒品危害防制條第20條第3項所定「五年後再犯」之情形甚明，故本件被告施用毒品部分之起訴程序並無違誤。
二、本案以下所引用之卷證資料（包含人證與文書證據、物證等），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得；又被告以外之人於審判外之陳述，經核並無非出於自由意願而為陳述或遭違法取證及顯有不可信之情況；再卷內之文書證據，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形；且檢察官、被告及其辯護人迄本院言詞辯論終結前均未聲明異議，被告及辯護人並均明確表示對於本案全部證據方法之證據能力均不爭執，都同意作為證據來調查等語（見本院卷第74頁背面），依刑事訴訟法第159條之5之規定，均有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、訊據被告張文誠對其前揭意圖營利販賣第一級毒品海洛因3次、意圖營利販賣第二級毒品甲基安非他命4次、施用第一級毒品海洛因2次、施用第二級毒品甲基安非他命2次之犯行，均坦承不諱。且被告於本院審理時供稱：我販賣甲基安非他命給黃陽絢、謝明祥是賺取200元的價差，販賣甲基安非他命給張黃易、吳志能是賺取100元的價差，且我販入海洛因的成本為每公克5000元，販賣海洛因給A1是賺取200多元或350元左右的價差等語（見本院卷第72頁背面至第74頁、第103、107頁），足見被告就事實欄㈠至㈦所示之各次販賣第一級毒品、第二級毒品犯行，皆有營利之意圖。此外，並有下列事證足以佐證：
（一）證人即購毒者吳志能、吳祝賢於警詢及偵訊時之供證：證明被告確有於事實欄㈠所示之時間、地點、方式、重量、價格，販賣甲基安非他命予吳志能，且由吳祝賢代吳志能出面與被告見面交易之事實（即起訴書附表編號7部分，見臺灣新北地方法院檢察署103年度偵字第11780號卷第34、91、112頁，同署103年度毒偵字第2589號卷第15、16頁，以下偵查卷宗資料皆以簡稱代之，且重複部分均不贅列）；
（二）證人即購毒者黃陽絢於警詢及偵訊時之供證：證明被告確有於事實欄㈡所示之時間、地點、方式、重量、價格，販賣甲基安非他命予黃陽絢之事實（即起訴書附表編號1部分，見偵11780卷第15、85頁）；
（三）證人即購毒者A1於警詢及偵訊時之供證：證明被告分別於事實欄㈢㈣㈦所示之時間、地點、方式、重量、價格，販賣海洛因予A1共3次之事實（即起訴書附表編號2、3、4部分，見偵11780卷第19、115頁）；
（四）證人即購毒者張黃易於警詢及偵訊時之供證：證明被告確有於事實欄㈤所示之時間、地點、方式、重量、價格，販賣甲基安非他命予張黃易之事實（即起訴書附表編號5部分，見偵11780卷第24、103頁）；
（五）證人即購毒者謝明祥於警詢及偵訊時之供證：證明被告確有於事實欄㈥所示之時間、地點、方式、重量、價格，販賣甲基安非他命予張黃易之事實（即起訴書附表編號6部分，見偵11780卷第29、97頁）；
（六）通訊監察譯文（通訊監察書見偵11780卷第43、44頁）：
1.事實欄㈠部分：被告及簡盈喧使用之門號0000000000號行動電話與吳志能使用之門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文（見偵11780卷第36頁）。
2.事實欄㈡部分：被告使用之門號0000000000號行動電話與黃陽絢使用之00-00000000、00-00000000號市內電話之通訊監察譯文（見偵11780卷第16頁）。
3.事實欄㈢部分：被告使用之門號0000000000號行動電話與A1使用之門號0000000XXX號行動電話之通訊監察譯文（見偵11780卷第21頁，編號53、54）。
4.事實欄㈣部分：被告使用之門號0000000000號行動電話與A1使用之門號0000000XXX號行動電話之通訊監察譯文（見偵11780卷第21頁，編號59、60）。
5.事實欄㈤部分：被告使用之門號0000000000號行動電話與張黃易使用之門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文（見偵11780卷第26頁，編號70、73）。
6.事實欄㈥部分：被告使用之門號0000000000號行動電話與謝明祥使用之門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文（見偵11780卷第31頁）。
7.事實欄㈦部分：被告使用之門號0000000000號行動電話與A1使用之00-000000XX號市內電話之通訊監察譯文（見偵11780卷第21頁，編號83）。
（七）扣案如附表二編號1至5所示之海洛因、電子磅秤、吸食器、注射針筒、行動電話等物（扣押物品目錄表見偵1178
0卷第12頁），及蒐證與扣案物品照片6張（見偵11780卷第47、48頁）。
（八）交通部民用航空局航空醫務中心103年4月11日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書1份（見偵11780卷第130頁）：證明扣案如附表二編號1所示之物，屬第一級毒品海洛因，重量如附表二編號1備註欄所示。
（九）臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司針對黃陽絢、張黃易、A1、謝明祥、吳志能、吳祝賢之尿液檢體所出具之濫用藥物檢驗報告6紙：證明黃陽絢、張黃易、A1、謝明祥、吳志能、吳祝賢分別有施用第一級毒品海洛因或第二級毒品甲基安非他命之惡習（見偵11780卷第133、135、13
6、137、138、140頁）。
（十）新北市政府警察局保安警察大隊毒品案件尿液檢體編號及姓名對照表（檢體編號B0000000）、臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司針對被告之上開尿液檢體所出具之濫用藥物檢驗報告各1份（見毒偵2785卷第9、10頁）：證明被告於103年2月13日4時0分為警採集之尿液檢體，鑑驗結果呈甲基安非他命及海洛因代謝物嗎啡陽性反應。
（十一）新北市政府警察局海山分局毒品案件尿液檢體編號及姓名對照表（檢體編號B0000000）、臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司針對被告之上開尿液檢體所出具之濫用藥物檢驗報告各1份（見毒偵2589卷第52、80頁）：證明被告於103年3月31日22時30分為警採集之尿液檢體，鑑驗結果呈安非他命、甲基安非他命及海洛因代謝物嗎啡、可代因陽性反應。
二、另起訴書對於部分毒品交易或施用毒品之具體事項，如毒品之種類與數量、交易之時間與地點或施用之時間、地點、方式等，因被告或證人於偵查中供證尚非明確，而有誤載或籠統記載為「不詳」之情，茲依被告於本院審理時之供述，參合全部卷證資料，逐一補充及更正如下：
（一）按「安非他命（Amphetamine，即毒品危害防制條例第2條條文附表二編號12）」係屬毒品危害防制條例第2條第
2項第2款所列之第二級毒品，而「甲基安非他命（Methamphetamine）」亦屬同條項款附表（即同條文附表二編號89）所載之第二級毒品，依行政院衛生署食品藥物管理局之相關函釋，二者均多為硫酸鹽或鹽酸鹽，可溶於水、白色、略帶苦味之結晶，甲基安非他命係安非他命之衍生物，甲基安非他命作用之強度較安非他命強；又初步檢驗結果，尿液中安非他命類藥物及其代謝物之濃度大於500ng/ml時，應再以氣相層析質譜分析方法進行確認，確認檢驗結果尿液中甲基安非他命濃度大於500ng/ml且其代謝物安非他命之濃度在200ng/ml以上時，始會判定為甲基安非他命；而施用甲基安非他命，尿液中可檢出甲基安非他命及安非他命，另施用安非他命，尿液中僅可檢出安非他命。又二者雖使用劑量及致死劑量有別，惟目前國內發現者絕大多數都為「甲基安非他命」之鹽酸鹽，且被告及證人黃陽絢、張黃易、謝明祥、吳志能、吳祝賢因本案為警查獲時所採集之尿液檢體經送臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司檢驗結果均呈甲基安非他命陽性反應，已如前述，顯見被告所販賣之第二級毒品應係「甲基安非他命」。而現行通俗所稱之「安非他命」係不精確之稱謂，因此本案警詢、偵訊之筆錄，暨起訴書犯罪事實欄之記載，雖將甲基安非他命簡化為「安非他命」一詞，惟實際上均係指「甲基安非他命」，並不影響被告犯罪事實之認定，均應予更正。
（二）事實欄㈠（即起訴書附表編號7）部分：被告交付之甲基安非他命重量及毒品交易地點，依被告於本院審理時之供述（見本院卷第74頁），應分別更正為「0.5公克」、「張文誠之友人位於新北市○○區○○○路○段○○○號住處（即環河西路友人住處）」。
（三）事實欄㈢（即起訴書附表編號2）部分：毒品交易之地點，依被告於本院審理時之供述（見本院卷第73頁），應更正為「新北市○○區○○路0段000巷00號簡盈喧祖母之住處（即中山路友人住處）」。
（四）事實欄㈣（即起訴書附表編號3）部分：被告交付之海洛因重量、價金及毒品交易地點，依被告於本院審理時之供述（見本院卷第73頁）及證人A1於警詢、偵訊時之證述（見偵11780卷第19頁、第115頁背面），應分別更正為「0.15公克」、「1000元」、「環河西路友人住處」。
（五）事實欄㈤（即起訴書附表編號5）部分：毒品交易之地點，依被告於本院審理時之供述（見本院卷第73頁背面），應更正為「環河西路友人住處」。
（六）事實欄㈦（即起訴書附表編號4）部分：被告交付之海洛因重量、價金及毒品交易地點，依被告於本院審理時之供述（見本院卷第73頁），應分別更正為「0.15公克」、「1000元」、「中山路友人住處」。
（七）事實欄（即起訴書犯罪事實欄㈡⑴）部分：被告施用甲基安非他命、海洛因之時間、地點與方式，依被告於本院審理時之供述（見本院卷第74頁），應更正如事實欄所載。
三、綜上所述，足認被告任意性之自白皆與事實相符，被告前揭意圖營利販賣第一級毒品3次、意圖營利販賣第二級毒品4次、施用第一級毒品2次、施用第二級毒品2次之犯行，均堪認定。
叁、論罪科刑：
一、論罪：按海洛因、甲基安非他命分別屬毒品危害防制條例第2條第
2項第1款、第2款所規定之第一級、第二級毒品，依法不得持有、販賣或施用。是核被告就事實欄㈢㈣㈦所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪；其就事實欄㈠㈡㈤㈥所為，係犯毒品危害防制條例第4條第
2項之販賣第二級毒品罪；其就事實欄施用海洛因所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪；其就事實欄施用甲基安非他命所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。另被告因販賣、施用而持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之低度行為，各為其販賣、施用之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告販賣第一級毒品4次、販賣第二級毒品3次之犯行，對象不一，相隔數日，且被告分別施用第一級毒品2次、施用第二級毒品2次，非僅施用方式不同，時間亦有先後，犯意顯然各別，皆應予分論併罰。
二、刑之加重減輕：
（一）按「㈠二以上徒刑之執行，除數罪併罰，在所裁定之執行刑尚未全部執行完畢以前，各罪之宣告刑均不發生執行完畢之問題外（47年度台抗字第2號判例），似宜以核准開始假釋之時間為基準，限於原各得獨立執行之刑，均尚未執行期滿，始有依刑法79條之1第1、2項規定，合併計算其最低應執行期間，同時合併計算其假釋後殘餘刑期之必要。倘假釋時，其中甲罪徒刑已執行期滿，則假釋之範圍應僅限於尚殘餘刑期之乙罪徒刑，其效力不及於甲罪徒刑。縱監獄將已執行期滿之甲罪徒刑與尚在執行之乙罪徒刑合併計算其假釋最低執行期間，亦不影響甲罪業已執行完畢之效力。㈡裁判確定後犯數罪，受二以上徒刑之執行，（非屬合併處罰範圍）者，其假釋有關期間如何計算，有兩種不同見解：其一為就各刑分別執行，分別假釋，另一則為依分別執行，合併計算之原則，合併計算假釋有關之期間。為貫徹監獄行刑理論及假釋制度之趣旨，並維護受刑人之利益，自以後者為可取，固為刑法第79條之1增訂之立法意旨（錄自立法院公報83卷第146、147頁「刑法假釋規定條文對照表」修正說明㈠）。惟上開放寬假釋應具備「最低執行期間」條件之權宜規定，應與累犯之規定，分別觀察與適用。併執行之徒刑，本係得各別獨立執行之刑，對同法第47條累犯之規定，尚不得以前開規定另作例外之解釋，倘其中甲罪徒刑已執行期滿，縱因合併計算最低應執行期間而在乙罪徒刑執行中假釋者，於距甲罪徒刑期滿後之假釋期間再犯罪，即與累犯之構成要件相符，仍應以累犯論」（最高法院103年度第1次刑事庭會議決議參照）。且二以上主刑之執行，除罰金外，應先執行其重者；但必要時，檢察官得命先執行他刑，刑事訴訟法第459條亦有明文。查被告有如事實欄㈠㈡㈢所載之犯罪科刑及執行紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及本院102年度聲字第1830號關於被告假釋中付保護管束之刑事裁定書列印紙本在卷可參（見本院卷第135頁）。是被告自97年9月2日入監至102年5月28日縮短刑期假釋出監止，業已在監執行逾4年8月，分別多於其就事實欄㈠所示之應執行刑有期徒刑4年2月或事實欄㈡所示之應執行刑有期徒2年。揆諸前揭最高法院刑事庭會議決議意旨及上開規定，本件被告販賣第一級毒品、第二級毒品及施用第一級毒品、第二級毒品犯行，其犯罪時間固均在被告假釋期間內，然被告假釋出監之前，暨已實際在監執行逾4年8月，其接續執行之較重罪刑即事實欄㈠所示之應執行有期徒刑4年2月自已執行完畢。故被告於受有期徒刑之執行完畢後，五年內故意再犯本件有期徒刑以上之上開各罪，皆為累犯，應就法定本刑為有期徒刑或併科罰金之部分，均加重其刑，至本刑為死刑、無期徒刑部分，則依法不得加重。
（二）又毒品危害防制條例第17條第2項規定犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。立法理由係為使製造、販賣或運輸毒品案件之刑事訴訟程序儘早確定，並鼓勵被告自白認罪，以開啟其自新之路，爰對於偵查及審判中均自白者，採行寬厚之刑事政策，予以減輕其刑。是所謂偵查及審判中均自白，祇須被告於偵查、審判中均曾經自白，即得認有該條項之適用，不以始終承認犯罪為必要（最高法院102年度台上字第5127號刑事判決意旨參照）。查被告於103年4月1日檢察官訊問時，對於販賣毒品予黃陽絢、A1、張黃易、謝明祥、吳志能等人之犯行，業已坦白承認（見偵11780卷第121頁）。嗣被告於本院103年6月19日準備程序及103年7月31日審判程序中，對檢察官起訴如事實欄㈢㈣㈦所示販賣第一級毒品海洛因予A1、事實欄㈠㈡㈤㈥所示販賣第二毒品甲基安非他命予黃陽絢、張黃易、謝明祥、吳志能之犯罪事實及罪名，俱為認罪之表示，並具體供述其各次販賣之毒品種類、數量及交易時間、地點。揆諸前揭最高法院刑事判決意旨，本件被告所犯事實欄㈢㈣㈦所示販賣第一級毒品犯行、事實欄㈠㈡㈤㈥所示販賣第二毒品犯行，均合於毒品危害防制條例第17條第2項所定要件，應減輕其刑；不因被告一度以合資購買、未交易成功云者為辯，而異其結果。
（三）另被告3次販賣第一級毒品犯行，每次販賣之海洛因重量非鉅，獲利不多，所為均係小額交易，且對象單一，而屬海洛因交易之下游，其惡性顯然低於大量走私進口或長期販賣海洛因之「大盤」、「中盤」毒販，對於他人及國家社會侵害之程度較輕，堪認依被告各次販賣海洛因之犯罪情節，縱使量處依上開規定加重、減輕後之法定最低刑度，依一般國民情感，仍屬情輕法重，有堪可憫恕之情狀，依刑法第59條規定，就其所犯販賣第一級毒品3罪部分，均予減輕其刑。至辯護意旨請求依刑法第59條規定，減輕被告販賣第二級毒品部分之刑等語。惟刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑，惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字第744號刑事判決意旨參照）。是被告所犯販賣第二級毒品4罪，各經依累犯加重、再依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，其最低刑度為有期徒刑3月7月，較之被告販賣第二級毒品對社會風氣及治安之危害程度，已無情輕法重之情形，是此部分辯護意旨，即非有據。
（四）復就被告上開所有刑之加重、減輕事由，各依法先加後減，且先依較少之數減輕，而遞減輕之。
三、量刑：爰審酌被告已知海洛因、甲基安非他命具有成癮性、濫用性及對國民健康具有危害性，猶販賣海洛因、甲基安非他命牟利，散播毒害於國人，嚴重危害國民身心健康及社會風氣，影響社會治安甚鉅，另其前因施用毒品案件，經觀察、勒戒、強制戒治及刑罰之執行後，仍不能戒除毒癮，再次漠視法令而施用毒品，所為顯屬非是，兼衡被告之素行、犯罪之動機、目的、手段、賣出毒品之數量，被告犯後坦承犯行之態度，暨被告之弟、妹均為重度身心障礙者，母親患有高血壓及冠心症，且為低收入戶，有被告之弟、妹之身心障礙手冊影本、被告之弟之臺北榮民總醫院診斷證明書、被告之母之臺北榮民總醫院診斷證明書、新北市社會福利資格證明書影本、戶口名簿影本各1份在卷可憑（見本院卷第112至116頁），足認被告生活狀況非佳等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑。
四、沒收：
（一）按販賣毒品所得之金錢，如能認定確係販賣毒品所得之款項，均應宣告沒收，不以當場搜獲扣押者為限，亦不問其中何部分屬於成本，何部分屬於利潤，然係以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，即無從依該項規定為沒收、追徵或以其財產抵償之諭知（最高法院93年度台上字第2670號、96年度台上字第3724號、101年度台上字第4389號刑事判決意旨參照）。查被告就事實欄㈡至㈦所示販賣第一級毒品、第二級毒品犯行，而自購毒者A1處實際收得之販賣毒品所得共5000元、自購毒者黃陽絢處實際收得之販毒價金2000元、自購毒者張黃易處實際收得之販毒價金1000元、自購毒者謝明祥處實際收得之販毒價金2000元，各係被告販賣毒品所得之財物，雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，分別於被告所犯販賣第一級毒品罪、第二級毒品罪項下宣告沒收，並均諭知如全部或一部不能沒收時，以其抵償之。至被告就事實欄㈠所示販賣第二級毒品犯行，因其迄未實際取得該次販賣毒品之價金1000元，縱被告與吳志能間已有價金之約定，仍無從就該次販賣毒品所得為沒收之諭知。
（二）扣案海洛因1包（即附表二編號1所示之毒品，驗餘淨重
0.0440公克）為查獲之第一級毒品，已鑑定如前；且為被告就事實欄所示施用第一級毒品犯行所剩，亦據被告於本院審理時供述明確（見本院卷第105頁背面），不問屬於犯人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，於被告就事實欄所犯施用第一級毒品罪項下宣告沒收銷燬。
（三）扣案行動電話1具（含門號0000000000號SIM卡1張，即附表二編號2所示之物）、電子磅秤2台（即附表二編號
3所示之物），均係被告所有，分別供其各次販賣海洛因、甲基安非他命時秤重、聯絡之用，業據被告供承明確（見本院卷第105頁背面），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，各於被告就事實欄㈠至㈦所犯販賣第一級毒品罪、販賣第二級毒品罪項下宣告沒收。
（四）扣案吸食器2組（即附表二編號4所示之物），為被告所有、供其如事實欄所示施用第二級毒品犯行所用之物，此據被告供承明確（見本院卷第105頁背面），依刑法第38條第1項第2款規定，於被告就事實欄所犯施用第二級毒品罪項下宣告沒收。
（五）扣案注射針筒1支（即附表二編號5所示之物），為被告所有，且係被告於103年2月12日晚上施用完海洛因之後幾天始購買、預備供其如事實欄所示施用第一級毒品犯行所用之物，此據被告供承明確（見本院卷第105頁背面），依刑法第38條第1項第2款規定，於被告就事實欄所犯施用第一級毒品罪項下宣告沒收。
（六）扣案假麻黃1包（即附表二編號6所示之毒品），經鑑驗結果固屬第四級毒品，然非被告所有，且乏證據證明與本件被告所犯各罪有何關聯，爰不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第10條第1項、第2項、第17條第
2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第59條、第38條第1項第2款、第51條第5款，判決如
主文。本案經檢察官鍾維翰到庭執行職務。
中華民國103年8月28日
刑事第八庭審判長法官許必奇
法官陳俞伶法官林琮欽上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官方志淵中華民國103年9月1日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前5項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
附表一┌─┬───────────────────┬─────┐│編│主文│對應之事實││號││欄│││├─────┤│││對應之起訴││││書犯罪事實│├─┼───────────────────┼─────┤│1│張文誠販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑│㈠│││叁年捌月；扣案如附表二編號2、3所示之├─────┤││物均沒收。│附表編號7│├─┼───────────────────┼─────┤│2│張文誠販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑│㈡│││叁年捌月；扣案如附表二編號2、3所示之││││物均沒收；未扣案販賣毒品所得新臺幣貳仟├─────┤││元沒收，如全部或一部不能沒收，以其財產│附表編號1│││抵償之。││├─┼───────────────────┼─────┤│3│張文誠販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑│㈢│││柒年捌月；扣案如附表二編號2、3所示之││││物均沒收；未扣案販賣毒品所得新臺幣叁仟├─────┤││元沒收，如全部或一部不能沒收，以其財產│附表編號2│││抵償之。││├─┼───────────────────┼─────┤│4│張文誠販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑│㈣│││柒年捌月；扣案如附表二編號2、3所示之││││物均沒收；未扣案販賣毒品所得新臺幣壹仟├─────┤││元沒收，如全部或一部不能沒收，以其財產│附表編號3│││抵償之。││├─┼───────────────────┼─────┤│5│張文誠販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑│㈤│││叁年捌月；扣案如附表二編號2、3所示之││││物均沒收；未扣案販賣毒品所得新臺幣壹仟├─────┤││元沒收，如全部或一部不能沒收，以其財產│附表編號5│││抵償之。││├─┼───────────────────┼─────┤│6│張文誠販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑│㈥│││叁年捌月；扣案如附表二編號2、3所示之││││物均沒收；未扣案販賣毒品所得新臺幣貳仟├─────┤││元沒收，如全部或一部不能沒收，以其財產│附表編號6│││抵償之。││├─┼───────────────────┼─────┤│7│張文誠販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑│㈦│││柒年捌月；扣案如附表二編號2、3所示之││││物均沒收；未扣案販賣毒品所得新臺幣壹仟├─────┤││元沒收，如全部或一部不能沒收，以其財產│附表編號4│││抵償之。││├─┼───────────────────┼─────┤│8│張文誠施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑││││柒月；扣案如附表二編號4所示之物沒收。├─────┤│││㈡⑴│├─┼───────────────────┼─────┤│9│張文誠施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑││││玖月。├─────┤│││㈡⑴│├─┼───────────────────┼─────┤│10│張文誠施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑││││玖月；扣案如附表二編號1所示之毒品沒收├─────┤││銷燬；扣案如附表二編號5所示之物沒收。│㈡⑵│├─┼───────────────────┼─────┤│11│張文誠施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑││││柒月；扣案如附表二編號4所示之物沒收。├─────┤│││㈡⑵│└─┴───────────────────┴─────┘附表二┌─┬──────────┬───────┬──────┐│編│名稱│相關之事實部分│備註││號││││├─┼──────────┼───────┼──────┤│1│第一級毒品海洛因壹包││驗餘淨重零點│││││零肆肆零公克│├─┼──────────┼───────┼──────┤│2│行動電話壹具（含門號│㈠至㈦││││0000000000│││││號SIM卡壹枚）│││├─┼──────────┼───────┼──────┤│3│電子磅秤貳台│㈠至㈦││├─┼──────────┼───────┼──────┤│4│吸食器貳個│││├─┼──────────┼───────┼──────┤│5│注射針筒壹支│││├─┼──────────┼───────┼──────┤│6│第四級毒品假麻黃│與本案無關│驗餘淨重零點│││││肆肆玖伍公克│└─┴──────────┴───────┴──────┘