裁判字號：臺灣新北地方法院93年簡上字第488號刑事判決
裁判日期：民國94年05月23日
裁判案由：家暴妨害自由
臺灣板橋地方法院刑事判決93年度簡上字第488號上訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官上訴人即被告乙○○
1樓選任辯護人張麗真律師上列上訴人因家庭暴力罪之妨害自由案件，不服本院93年度簡字第2251號中華民國93年8月5日第一審判決（聲請案號：93年度偵字第65號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○以加害身體、財產之事，恐嚇他人致生危害於安全，處拘役伍拾日，如易科罰金，以參佰元折算壹日。
事實
一、乙○○與甲○係夫妻關係，具家庭暴力防治法第3條第1款之家庭成員關係。 鐘永謙 於民國93年6月3日凌晨1時許，在位於臺北縣板橋市○○路○段○○○巷○弄○○號21樓住處，因甲○回娘家之事與之發生爭執，乙○○竟基於恐嚇之犯意，對甲○恫稱「假如你敢拿錢給你爸用我一定痛扁你一頓」、「你那麼愛回去就東西收一收回去，你不收的話我就直接把你丟下去」等加害甲○身體、財產之事恐嚇甲○，使甲○心生畏怖，致生危害於其安全。
二、案經甲○訴由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查聲請簡易判決處刑。
理由
一、犯罪事實之認定：㈠訊之被告鐘永謙固坦認於上揭時地與告訴人發生口角爭執，惟口否認有何恐嚇犯行，並以下列情詞置辯：
⒈告訴人因伊於案發前二日未陪同返回娘家心有不悅，案發
當時係於就寢後，告訴人突為質問何以不隨同回娘家，伊解釋係因自己工作繁忙之故，經好言相勸後二人即繼續上床睡覺，並無口出如事實欄所載二句恐嚇之言詞。
⒉告訴人提出所謂與伊之間電話錄音譯文，係事後通話之錄
音，並非案發當時所錄存，且其內容部分亦非其所言，實係經告訴人剪接而成，自不得為證據之用，有送法務部調查局鑑定之必要。伊於原審訊問時，係因冀求緩刑宣告而為自白，然事實上並未曾為如此恐嚇之言語。且告訴人指述伊當時係恫稱要「打死」及「把你從21樓丟下」等語，與其提出上開電話錄音譯文中所載「痛扁」、「直接把你丟下去」等內容亦有出入，自不足為告訴人指述之佐證。
再者告訴人於該等對話中，係以誘導、激怒之方式誘使伊為不利自己之言語，不能據此認為於案當時亦有此等言語。另告訴人該等電話錄音，係在伊不知情之情形下秘密所為，不具證據能力。
⒊縱認被告於案發時有如事實欄所載之言語，惟此僅係伊平
日說話之習慣，告訴人與伊相識2年有餘，對此自應知之甚詳，顯不足以造成恐懼之結果；另伊與告訴人之住處門窗均不能完全打開，不可能把人或物品丟下去，自亦無造成恐懼之可能。而告訴人至臺北榮民總醫院及臺安醫院就診之相關心身病症資料，均係依告訴人之主訴而為記載，並非醫師之判斷，且依病歷所載告訴人上開病症於案發前
2月即已存在，是縱告訴人上開心身症狀屬實，亦非因自本件爭執所肇致，與恐嚇罪之構成要件不符，為此聲請傳喚上開醫院醫師到庭調查。
㈡經查：
⒈被告乙○○與告訴人甲○於93年6月3日凌晨1時許，在
其等位於臺北縣板橋市○○路○段○○○巷○弄○○號21樓住處，因甲○回娘家之事與之發生爭執乙節，為被告與告訴人均供述一致，堪為認定。又被告於當時對告訴人恫稱「假如你敢拿錢給你爸用我一定痛扁你一頓」、「你那麼愛回去就東西收一收回去，你不收的話我就直接把你丟下去」等語，亦據告訴人指訴綦詳，並經被告於原審訊問時自白明確在卷（參原審93年7月12日訊問筆錄）；另被告亦於92年6月5日、9日與告訴人電話通話時自承案發當時對告訴人口出上開言語無訛，此有告訴人所提出其與被告於93年6月5日、8日及9日之電話錄音帶可憑，並經本院當庭撥放勘驗製作勘驗筆錄附卷可稽（參本院審判筆錄附件勘驗筆錄）。
⒉被告雖否認犯行，並以前開情詞置辯，惟查：
⑴上開錄音係告訴人分別於92年6月5日、8日及9日以
00000000號市內電話撥打被告00000000號之市內電話通話時所為，此經告訴人供 陳明 確，並提出中華電信股份有限公司通話明細報表乙份存卷可參，另被告亦自承該00000000為其住處電話無訛。經本院於94年5月9日審理時當庭撥放勘驗結果，確認為告訴人與被告之電話對話內容，其中男聲為在庭之被告，女聲為在庭之告訴人。且二人對話均語意連貫，二人一問一答之間亦具關連性，甚有因二人均急切表達意見而同時說話之情形，並無任何中斷或銜接突兀之狀況。另本院於勘驗時由二人通話中開始說話時計算時間，92年6月5日之錄音長度為18分33秒（不含撥號音），92年6月8日之2通錄音長度為3分20秒（不含撥號音及中間掛斷後重新撥號之時間），92年6月9日兩通通話之錄音長度為8分40秒（不含撥號音），此與上開通話明細報表所示00000000號市內電話撥打被告00000000號之紀錄中，6月5日通話秒數為1,120秒（合約18分40秒）、6月8日為
164秒（合約2分44秒）及12秒、6月9日為523秒（合約8分43秒）大抵相符，堪認確為當時通話中之錄音無訛。是由錄音內容及時間觀之，告訴人所提出上開電話錄音帶並未經剪接，應堪認定。從而被告聲請將錄音帶送法務部調查局鑑定，因此部分待證事實已明，核無必要。
⑵而上開錄音中被告陳述：「鍾：我哪有什麼時候說要打
死你？」、「林：你那天晚上你敢說你沒說？」、「鍾：我說假如你敢拿錢給你爸我一定揍你一頓啊！」、「林：你說你要打死我。」、「鍾：我說要痛扁你一頓好不好！不要在那裏想像力太豐富。」（參勘驗筆錄第6頁）、「鐘：我說你那麼想回去，你就東西收一收回去啊，你不收的話我就直接把你丟下去，這樣不對嗎？」等語，此並與偵查中檢察官之勘驗結果（參偵查卷第79頁之93年3月1日勘驗筆錄）、本院92年度家護字第
628號通常保護令事件審理中之勘驗結果（參該案卷宗第122頁至第124頁92年9月15日非訟事件筆錄）均為合致，足認被告於該等電話通話中確實自承於案發當時對告訴人為如事實欄所載之言語，核亦與其於原審所為自白相符。而被告上開陳述內容均語意明確，並無何可認係誤解其意之處，且此均屬被告對於過去客觀存在事件之陳述，並非對其主觀心理情狀、感受等之形容，其中並有二度重覆強調陳述之情形，是縱認告訴人於對話中有故為激怒或誘導，亦不足以否認被告上開陳述內容係依其對案發過程之記憶而任意為之。
⑶又就學理上而言，刑事訴訟對於非法取得證據之排除，
其目的係認國家具有強大之公權力及資源，相對於被告係屬較為強勢之一方，自不得再另以非法方式取得證據，因之乃課予國家合法行使公權力之限制，以資節制國家權力之不正當行使，並收人權保障之效，從而非法取得證據排除之適用對象應僅限於國家，而不及一般之個人（至於私人違法取得證據之行為應科予處罰，則為另一問題，不影響所取得證據之證據能力）；況此項非法取得證據之排除亦非屬絕對，在特定情形下仍可容許作為認定被告犯罪事實之證據，此觀刑事訴訟法第158條之4之規定即明。而在我國實務上，向認刑事訴訟法上「證據排除原則」，係指將具有證據價值，或真實之證據因取得程序之違法，而予以排除之法則，私人之錄音、錄影之行為所取得之證據，應受刑法第315條之1與通訊保障及監察法之規範，私人違反此規範所取得之證據，固應予排除，惟依通訊保障及監察法第29條第3款之規定「監察者為通訊之一方或已得通訊之一方事先同意，而非出於不法目的者，不罰」，是以通訊之一方非出於不法目的之錄音，所取得之證據，即無證據排除原則之適用（最高法院94年度台上字第716號、94年度台上字第1619號判決要旨參照）。本件上開錄音固係告訴人於與被告電話通話中在未告知被告之情形下所為，此經告訴人自承明確在卷，則該等錄音既係由通話之一方所側錄，其基於蒐證目的而於自己通話之中錄音，亦非不法，依前揭說明，自無證據排除原則之適用。而此錄音係作為被告審判外自白之證明，依法並無排除被告審判外自白不得作為認定犯罪事實證據之規定，自得以之據為本件被告犯行認定之基礎。
⑷再者告訴人指述被告於案發時係恫稱：「你有沒有偷我
的錢給你爸爸用，若有，縱使一塊錢，我也要痛扁你。」、「你自己不收東西滾出去的話，我就把你從21樓丟下去。」等語，與上開錄音中被告自承當時係稱：「假如你敢拿錢給你爸用我一定痛扁你一頓」、「你那麼愛回去就東西收一收回去，你不收的話我就直接把你丟下去」等語稍有出入，然均為以毆打及自當時二人所處之21樓丟下等內容所為之意思通知，文意相同。按當時既無錄音或其他紀錄，斟酌當時二人係處於口角爭執之激越情緒中，則告訴人對被告當時所述內容未能逐字逐句精確記憶，實屬人之常情，然其指述既與被告於事後電話通話中自承案發時所為言語之文意相同，則其指述被告當時所言係以毆打及自當時二人所處之21樓丟下等內容之意思通知等情，堪認屬實。本院參酌卷存事證，認應依被告於電話中所自承「假如你敢拿錢給你爸用我一定痛扁你一頓」、「你那麼愛回去就東西收一收回去，你不收的話我就直接把你丟下去」等與告訴人指述被告當時所為惡害通知文意相同之詞語，認定為被告於案發當時對告訴人恫稱之語句。
⑸又被告於案發時對告訴人所為上開言語，其內容係屬以
毆打告訴人及將被告與其財物自二人當時所在之21樓丟下等關於施加身體、財產未來惡害之通知，當無疑義。而告訴人主觀上因此而心生畏懼，此經告訴人陳明在卷，且自客觀上觀察，被告係男性，告訴人為女性，二人於體型、氣力等本即有先天上之差距，案發時間又係深夜之際，復無他人在場，而被告於爭執盛怒之時軋以高聲辱罵之言語相向，此經本院於上開錄音帶之勘驗過程中獲得心證，亦與告訴人指述案發當時被告暴跳如雷等情合致，則被告上開所言亦足使一般處於本件告訴人情狀之人產生畏佈之心，堪認被告所為足生危害於告訴人之安全，亦不能以平日是否有此言語習慣而解免其責。另按刑法第305條之罪，僅以受惡害之通知者心生畏懼而有不安全之感覺為已足，不以發生客觀上之危害為要件，最高法院27年民刑事庭會議決議闡示甚明；本件被告上開惡害通知已足致告訴人心理產生畏怖而生危害，已如前述，於恐嚇罪之構成要件已為合致，至於告訴人是否確實因此發生身心病症之實害結果，核與恐嚇罪之構成要件無涉，不影響被告恐嚇罪之成立，是被告聲請傳喚榮民總醫院及臺安醫院醫師到庭調查被告案發後之身心狀況乙節，亦因其待證事實與犯罪構成要件無關連性而無必要。又刑法第305條之恐嚇罪，其構成要件，於行為人之主觀意圖上，只要行為人對於惡害之內容具有認識即得謂有恐嚇之故意，至行為人對於惡害實際發生之可能性，有無實現惡害之意思及其最終之目的或動機何在，均不在所問，是本件被告所稱該21樓房屋之門窗不能完全打開，不可能將人或物品丟下去乙節縱屬實情，亦無解於被告基於恐嚇犯意而為上開惡害通知之認定。
⑹綜上所述，被告所為置辯，諒屬事後圖卸之詞，不足採
信。本件依告訴人之指述、被告於事後與告訴人電話通話時所為審判外之自白（以錄音帶之勘驗證明之）及被告於原審訊問時所為之自白等事證，己足認定被告於上揭時地以加害身體、財產之事，恐嚇告訴人致生危害於安全之事實。是以本件事證已臻明確，被告如事實欄所載之犯行洵足認定，應予依法論科。
二、論罪科刑之法律適用：㈠論罪部分：核被告鐘永謙所為，係涉犯刑法第305條恐嚇危
害於安全罪。其與告訴人係夫妻關係，此經其二人均供陳一致在卷，具家庭暴力防治法第3條第1款之家庭成員關係，被告對其家庭成員之告訴人恐嚇，亦屬同法第2條第1項之家庭暴力罪。又其先後2次對告訴人所為恐嚇言詞，均係於同一爭執中所為，時間密接，行為地點及方法相同，核屬利用同一機會，就同一犯罪構成事實，本於單一犯意接續為之，為接續犯，僅為一行為而成立一罪。
㈡原審判決應予撤銷之理由：原審論罪科刑，固非無見。惟查：
⒈原判決事實及理由欄內認定被告係以加害「身體、財產」
之事恐嚇告訴人，惟於主文中則諭知其係「以加害生命、身體、財產之事，恐嚇他人致生危害於安全」，贅載加害生命等語，其主文與事實、理由並非一致，於法已有未合。
⒉原審量處被告刑度時，認被告犯後坦承犯行，態度尚稱良
好，資為審酌刑度之事項，以被告於原審訊問中自白犯行之情狀，固非無據。惟查：被告於訊問時得保持緘默，無須違背自己之意思而為陳述，刑事訴訟法第95條第2款定有明文，此為我國刑事訴訟法明文賦與被告緘默權之規定，是被告於法院審理中，自得本諸緘默權而拒絕陳述或拒絕違背自己之意思而為陳述。蓋被告未經審判證明為有罪確定前，推定其為無罪，而國家對被告行使刑罰權，係對人民基本權利之嚴厲侵害，則在無罪推定之原則下，於進行刑罰權確認之程序中，自應由國家負積極證明之責，而無強使被告在此不利於己之程序中違背其意願而為陳述之理，是法律負與被告此項消極對抗作用之緘默權，良有以致。然上開規定僅賦與被告消極緘默之權，除此之外並未容許被告得進一步以積極之方式為不實陳述或主張，此諒屬立法者於「人權保障」與「社會保安」兩端之間持平之考量，以避免被告對法院實行確認國家刑罰權法定程序任加干擾。是以被告於審理程序中如能自白犯行，固可作為犯罪後態度良好之考量情狀，然如被告於審理中僅單純否認犯行未為自白，因屬合法權利之行使，自不能據之認其犯罪後態度不佳。而茍被告放棄此項緘默權利，除單純否認犯罪之外，甚而進一步於訴訟程序為不實陳述或主張，致國家尚需耗用更多之資源於訴訟程序之進行，此即逸脫其正當權利之行使範圍，當屬其犯罪後態度之表現，而可作為法院審酌刑度之事項。本件被告否認犯行，雖無可議，惟其就告訴人所提出二人間事後電話錄音之證據方法，除否認其實質內容之真正外，尚一再主張錄音中之男聲非其所為，並指錄音內容遭剪接變造云云。而其此項辯解並不足採，已詳如前述，且該錄音既屬被告與告訴人二人間之對話，被告對於該錄音係當時對話之內容及確為自己的聲音等情，實難諉稱不知。然其一再主張該錄音係經變造剪接云云，已有可議，甚於該錄音帶歷經本案偵查中、另案通常保護令審理中二度播放勘驗均確認該錄音內容後，猶於本院上訴審審理中仍堅為是項不實主張，致本院仍需於合議審理時進行第三度之勘驗而為確認，實已造成訴訟延滯及增加勞費之結果，犯罪後態度難認良好。是以原審以被告犯後態度尚稱良好資為審酌刑度之事項，即難認妥適。
⒊綜上，被告否認犯行據以上訴，固無理由，然原審既有主
文與事實及理由不一致之違誤，量刑應審酌之事項亦有未洽，即無可維持，則檢察官認原審量刑過輕而循告訴人之請求上訴，為有理由，應由本院撤銷改判。
㈢科刑部分：爰審酌被告被告並無犯罪前科，有臺灣高等法院
被告前案紀錄表在卷可稽，目前擔任電子公司工程師職務，此亦據被告自陳在卷，有正當職業，素行尚稱良好，教育程度為碩士（參被告警詢筆錄教育程度欄之記載），然其於遇與告訴人間意見不同之場合，不思以理性溝通之方式尋求解決而遽為本件恐嚇犯行，動機可訾，且其與告訴人為配偶，關係至為密切，竟對之使用言語恐嚇之手段，造成告訴人之心理畏怖，目前亦尚未能與告訴人達成和解，並於本院審理中就部分證據方法為不實之意見陳述，致增訴訟資源之勞費，犯罪後態度尚難認為良好等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以資儆懲。公訴人雖於本院審理中以被告否認犯行，浪費司法資源，而具體求刑6月，惟刑事審判旨在實現刑罰權分配之正義，故法院對於有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罪當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項以為科刑輕重之標準，縱使基於目的性之考量，認定必須加重裁量時，亦僅得在罪責相當性之範圍內為加，不宜單純為強調刑罰之威嚇功能，而從重超越罪責程度為裁，務求「罪刑相當」；本件被告所為犯行固屬可訾，而應予以論罪科刑，尚其犯行實僅係以兩句言詞為之，難指其行為已達嚴重危害告訴人安全之程度，且其犯後態度部分對於量刑之影響亦經本院說明如前，如處以有期徒刑6月，相對於其所為犯罪本身之情節及輕重，實有過苛之虞，於罪刑相當之原則容有違背。是本院綜合刑法第59條所列各事項酌結果，認應諭知如主文所示之刑為適當，併此敘明之。
據上論斷，依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第369條第1項、第364條、第299條第1項前段，刑法第305條、第41條第1項前段，罰金罰鍰提高標準條例第1條前段、第2條，判決如主文。
本案經檢察官許智評到庭執行職務。
中華民國94年5月23日
刑事第十三庭審判長法官侯志融
法官張宏節法官楊博欽以上正本證明與原本無異本件不得上訴
書記官曾美滋中華民國94年5月23日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第305條
以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人致生危害於安全者，處二年以下有期徒刑、拘役或三百元以下罰金。