臺灣高等法院111年度上訴字第1145號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院111年上訴字第1145號刑事判決

裁判日期：民國111年05月26日

裁判案由：詐欺等

臺灣高等法院刑事判決111年度上訴字第1145號上訴人即被告 陳盛遠 上列上訴人即被告因詐欺等案件，不服臺灣臺北地方法院110年度訴字第542號，中華民國111年1月26日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署110年度偵字第9569號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於戊○○部分撤銷。
戊○○犯如附表一各編號所示之罪，處如附表一各編號所示之刑。
應執行有期徒刑壹年。扣案如附表二編號41至43、45所示之物均沒收。
犯罪事實
一、戊○○（Telegram暱稱「機掰鼠」，WeChat暱稱「丙」，詐欺使用暱稱「Xu」、「 徐馨 」）與乙○○（通訊軟體Telegram暱稱「JAMES」，詐欺使用暱稱「彌豆子」）、己○○（Telegram暱稱「功夫胸毛」，詐欺使用暱稱「 瑤瑤 」、「 歆瑤 」、「XINYAO」）、丁○○（Telegram暱稱「鬼鬼」，詐欺使用暱稱「語希」）、少年黃○翰（真實姓名年籍詳卷，Telegram暱稱「 小春 」、「羅萊特」，詐欺使用暱稱「可妮」，乙○○、己○○及丁○○業經本院於民國111年4月29日判處罪刑在案）等人，經由真實姓名年籍不詳、Telegram暱稱「KK」及其餘真實姓名年籍不詳之人所招攬，其等即意圖為自己不法之所有，與「KK」等人基於三人以上共同詐欺取財及參與犯罪組織之犯意聯絡，加入「KK」所屬目的係為實施詐欺之集團（下稱本案詐欺集團），並先後於臺北市○○區○○路○段000號0樓之0（○○○○大樓）、臺北市○○區○○○路0段00巷00號0樓之0等地設置詐欺機房（Telegram群組名稱「世紀大對決」）。
乙○○於109年10月間加入本案詐欺集團後，負責發放薪資、將每日詐欺業績統計後，上傳至「世紀大對決」內，與本案詐欺集團上游成員接洽，並與己○○（110年1月底加入）、戊○○（110年1月21日前某日加入）、丁○○（110年1月間某日加入）等人於本案詐欺集團中擔任第一線施詐術人員，透過電腦連接網際網路至諸如通訊軟體Instagram、Facebook等，創設詐欺專用帳號，在網路上隨意攫取女子頭像，隨機與被害人等攀談，並佯以介紹MXPRO（MXPRO平臺網址：dgc.mxpr
oo.com）、ZEAX投資平臺（ZEAX平臺網址：bke.zeax8.com），標榜有專業投資分析師協助操盤等情，倘被害人等信以為真，即由乙○○將被害人等回報給第二線人員即「KK」，由「KK」佯稱係數據師，若委由其等協助操盤，平均1至2天得獲利10至30%，1至2天後即可出金，惟嗣後以出金手續費、保證金等理由要求被害人等繼續投入資金等詐術，致如附表一所示之被害人甲○○、丙○○、庚○○陷於錯誤，依指示匯款或繳費（詳附表一「匯款帳號、時間、金額」欄所示），詐得附表所示之金額，乙○○因此獲得報酬共計新臺幣（下同）8萬元、己○○獲得報酬共計1萬7,000元、戊○○獲得報酬共計1萬8,000元、丁○○獲得報酬共計3萬3,200元。嗣經附表一所示之被害人甲○○、丙○○、庚○○等查覺受騙，報警處理，經警循線於110年3月24日14時許持捜索票在臺北市○○區○○○路0段00巷00號0樓之0之詐騙機房執行搜索，當場查獲乙○○、己○○、戊○○、丁○○及少年黃○翰，並扣得如附表二所示之物，而悉上情。
二、案經丙○○、庚○○訴由臺北市政府警察局信義分局報請臺灣臺北地方檢察署（下稱臺北地檢）檢察官偵查後起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、組織犯罪防制條例第12條第1項中段規定：「訊問證人之筆錄，以在檢察官或法官面前作成，並經踐行刑事訴訟法所定訊問證人之程序者為限，始得採為證據。」本案關於各該證人之警詢筆錄，既非在檢察官或法官面前作成，依上開規定，自不得採為被告戊○○(下稱被告)犯組織犯罪防制條例罪名之證據，是本判決所引用證人之警詢筆錄，僅於認定被告犯加重詐欺罪部分具有證據能力，先予指明。
二、本件認定犯罪事實所引用之卷內供述及非供述證據（包含人證與文書證據等證據），皆無證據證明係公務員違背法定程序所取得，又檢察官與被告於本院準備程序、審理時均未爭執其證據能力（本院卷第173至180、337至344頁），經審酌該等證據製作時之情況，尚無顯不可信與不得作為證據之情形，亦無違法不當與證明力明顯過低之瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之5規定，認均有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由：
(一)上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院準備程序及審理時均坦承不諱（臺北地檢110年度偵字第9569號偵查卷，下稱偵9569卷，卷二第230至238、284至295、457至4
60、658至661、720頁；原審110年度訴字第542號卷，下稱原審卷，卷二第214至215、286至287、301頁；本院卷第170、171、181至182、346頁），並有同案被告乙○○於偵查、原審及本院準備程序及審理時關於被告參與組織部分犯行之供述（偵9569卷二第712、730至733頁，原審卷一第44至46、1
14、120至122頁，原審卷二第121至122、150頁，本院卷第1
67、181至182、209頁）、同案被告己○○於警詢、偵查、原審及本院準備程序及審理時關於被告加重詐欺取財及洗錢部分犯行及於偵查、原審及本院準備程序時關於被告參與組織部分犯行之供述（偵9569卷二第664至671、716頁，原審卷二第120至122、150頁，本院卷第181至182、209頁）、同案被告丁○○於警詢、偵查、原審及本院準備程序及審理時關於被告加重詐欺取財及洗錢部分犯行及於偵查、原審及本院準備程序時關於被告參與組織部分犯行之供述（偵9569卷二第468至473、522至530、564至565、644至645頁，原審卷二第122至123、150頁，本院卷第181至182、209頁）在卷可按，復與證人即附表一編號1所示被害人庚○○（偵9569卷一第127至131頁）、附表一編號2所示被害人丙○○（偵9569卷三第788至789頁）、附表一編號3所示被害人甲○○（偵9569卷一第81至83頁）於警詢時就被告所犯加重詐欺部分之指證大致相符，此外，並有內政部警政署刑事警察局偵辦巴克萊投資平台詐欺案110年3月15日偵查報告（偵9569卷一第109至126頁）、臺灣臺北地方法院110年度聲搜字第402號搜索票（偵9569卷一第153頁）、內政部警政署刑事警察局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表（偵9569卷一第155至177頁）、搜索現場表（偵9569卷一第181頁）、手機翻拍「世紀大對決」內群組對話紀錄擷圖（偵9569卷一第213頁）、教戰守則擷圖（偵9569卷一第215頁）、扣案電腦內詐欺網頁翻拍照片（偵9569卷一第217、218頁）、手機群組成員及對話翻拍照片（偵9569卷一第219至309頁）、指認犯罪嫌疑人紀錄表（指認人：被告乙○○，偵9569卷一第311至312、315至316頁）、共犯被告黃○翰手機畫面擷圖（偵9569卷一第390至491頁）、指認犯罪嫌疑人紀錄表（指認人：黃○翰，偵9569卷一第493至494、497至498頁）、指認犯罪嫌疑人紀錄表（指認人：
己○○，偵9569卷二第205至206、209至210頁）、同案被告戊○○手機畫面擷圖（偵9569卷二第311至347頁）、指認犯罪嫌疑人紀錄表（指認人：戊○○，偵9569卷二第445至446頁）、被告丁○○手機畫面擷圖（偵9569卷二第542至547頁）、指認犯罪嫌疑人紀錄表（指認人：丁○○，偵9569卷二第549至550、553至554頁）、房屋租賃契約書內頁影本（偵9569卷三第57頁）、出租車籍查詢頁面擷圖暨監視器畫面擷圖（偵9569卷三第91至95頁）、附表一編號1所示被害人庚○○所提出之高雄市政府警察局仁武分局大社分駐所陳報單、內政部警政署反詐騙諮詢專線紀錄表、高雄市政府警察局仁武分局大社分駐所受理詐騙帳戶通報警示簡便格式表、受理案件證明單、受理各類案件紀錄表、LINE對話擷圖、網路銀行轉帳擷圖（偵9569卷三第801、806至815頁）、附表一編號2所示被害人丙○○所提出之士林分局天母派出所陳報單、受理各類案件紀錄表、受理案件證明單、受理詐騙帳戶通報警示簡便格式表、兆豐國際業銀行存摺封面及內頁影本、內政部警政署反詐騙諮詢專線紀錄表、Instagram帳號「_zixin._.0419_.」擷圖、LINE對話擷圖、臺北市政府警察局（偵9569卷三第78
3、785至787、791至800頁）、附表一編號3所示被害人甲○○所提出之內政部警政署反詐騙諮詢專線紀錄表、新北市政府警察局海山分局文聖派出所受理案件證明單、受理詐騙帳戶通報警示簡便格式表、受理各類案件紀錄表、中國信託銀行ATM交易明細、網路銀行轉帳擷圖、金融機構聯防機制通報單、合作契約書、LINE對話擷圖（偵9569卷一第85至89頁，偵9569卷三第762、764、767、769至781頁）在卷可稽，足認被告上開任意性自白核與事實相符，堪以採信。
(二)至被告雖於原審及本院準備程序稱其係110年2月間加入云云（原審卷二第214至215頁，本院卷第170頁），惟依同案被告己○○於本院準備程序及審理時供稱：我算跟被告戊○○一起進去的，我是110年1月底加入的等語（本院卷第170、210頁），核與內政部警政署刑事警察局偵辦巴克萊投資平台詐欺案110年3月15日偵查報告暨監視器畫面擷圖所示，（偵9569卷一第109至126頁，偵9569卷三第94頁），被告於110年1月21日業經攝得於詐欺機房即臺北市○○區○○路○段000號0樓之0（○○○○大樓）出入之監視錄影畫面（偵9569卷三第94頁）等情相符，從而，被告於110年1月21日前某日即已加入本案詐欺集團，應堪認定，被告稱其係110年2月間始加入本案詐欺集團云云，自非可採，附此說明。
(三)綜上，本件事證明確，被告犯行已堪認定，應予依法論科。
二、論罪科刑：
(一)罪名：
1、加重詐欺取財：⑴被告就附表編號1至3所示犯行，其主觀上知悉所參與之詐騙
集團除本人外，尚有同案被告乙○○、己○○、丁○○、少年黃○翰及「KK」等人向如附表一編號1至3所示被害人施以詐騙，是被告就三人以上共同詐欺取財之犯行自有認識。核被告就附表一編號1至3所為，各均係犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同犯詐欺取財罪。
⑵另按犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以
下有期徒刑，得併科100萬元以下罰金：…三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之，刑法第339條之4第1項第3款有明文規定。而其立法理由乃鑑乎行為人如以電信、網路等傳播方式，同時或長期對社會不特定多數之公眾發送訊息施以詐術，往往造成廣大民眾受騙，此一不特定、多數性詐欺行為類型，其侵害社會程度及影響層面均較普通詐欺行為嚴重，因認有加重處罰之必要。據此以論，並非行為人一藉電信、網路等傳播方式傳達詐術即構成此加重詐欺罪，毋寧應視行為人是否藉由此等傳播方式對不特定多數公眾「直接」傳達詐術而定。查被告及其所屬本案詐欺集團成員雖利用通訊軟體Instagram、Facebook等軟體透過網際網路詐欺如附表一所示被害人等，然此並非足使被害人等陷於錯誤而交付財物之詐術本身，俟被害人等與被告及其所屬本案詐欺集團成員加為好友後，利用一對一通訊方式進行詐騙，並無所謂「對公眾散布」而犯詐欺取財罪，此與一般詐欺集團透過網路張貼不實訊息對不特定多數人隨機實施詐騙行為，顯有不同，自與刑法第339條之4第1項第3款「以網際網路對公眾散布而犯之」詐欺取財加重條件不符，附此說明。
2、組織犯罪防制條例：⑴106年4月19日修正之組織犯罪防制條例第2條第1項規定：「
本條例所稱犯罪組織，指3人以上，以實施強暴、脅迫、詐術、恐嚇為手段或最重本刑逾5年有期徒刑之刑之罪，所組成具有持續性及牟利性之有結構性組織。」，本案詐欺集團之成員有被告及同案被告乙○○、己○○、丁○○、少年黃○翰、「KK」等詐欺集團其他成員，且由詐欺集團成員以犯罪事實欄所示之方法，向如附表一所示之被害人施行詐術騙取金錢，該詐欺集團自屬3人以上以實施詐術為手段所組成具有持續性、牟利性、結構性組織，而對被害人等實施詐欺取財犯行。
⑵又按組織犯罪防制條例第3條第1項前段與後段，分別對於「
發起、主持、操縱、指揮」及「參與」犯罪組織者，依其情節不同而為處遇，行為人雖有其中一行為（如參與），不問其有否實施各該手段（如詐欺）之罪，均成立本罪。然在未經自首或有其他積極事實，足以證明其確已脫離或解散該組織之前，其違法行為，仍繼續存在，即為行為之繼續，而屬單純一罪，至行為終了時，仍論為一罪。是被告參與本案詐欺集團係犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段參與犯罪組織罪。
⑶至被告雖於110年3月25日偵查時稱其邀請同案被告己○○一起
加入本案詐欺集團等語（偵9569卷二第232頁），惟其後於110年5月11日警詢時否認有媒介其他人來工作（偵9569卷二第660頁），則被告前開於偵查所稱「邀請」己○○，是否可認為「招募」己○○，即非無疑；再依同案被告己○○於警詢供稱：其係在FB社團看到應徵廣告等語（偵9569卷二第664頁），另於本院審理時供稱：我算跟被告戊○○一起進去的，我不算被他拉進去的等語（本院卷第210頁），是己○○業已明確供稱其係在FB社團看到應徵廣告，是與被告同時進入本案詐欺集團，而非經由被告所招募；又遍查全卷復無證據證明被告有招募同案被告己○○加入本案詐欺集團，依罪疑唯有利被告原則，自難認被告符合組織犯罪防制條例第4條第1項之招募他人加入犯罪組織罪，附此說明。
3、核被告所為，係犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同犯詐欺取財罪及組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪。
(二)共同正犯：按共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責，不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與；而關於犯意聯絡，並不限於事前有所協議，倘於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立，且數共同正犯之間，原不以直接發生犯意聯絡者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。從而，詐欺集團成員，以分工合作之方式，各自分擔犯罪行為之一部，既相互利用他人之行為，以達詐欺取財之目的，即應負共同正犯責任，非以每一階段犯行均經參與為限（最高法院107年度台上字第472號刑事判決參照）。在電信詐騙機房之集團性犯罪分工模式下，係由負責籌設之發起人或主持人整合配置各項人力、物力等資源，並下達具體之工作指示，再透過現場管理人員之指揮監督，實現詐欺不特定被害人之犯罪目的；而機房成員亦均服從發起人、主持人及現場管理人員之指揮監督或任務指派，共同謀議於特定時間內，向不特定被害人詐取金錢，所詐得之財物則按照事先談妥之分配比例，依從各自分工情形朋分贓款。是以其等既係基於合同意思而組成一共犯團體，該團體中任何一人甚至包括外包部分之行為，均為共犯團體之行為，各電信詐騙機房成員均須負共同責任，並不以其親自下手實施者為限，其他成員於此犯意聯絡範圍內，對被害人實施詐騙，亦屬於集團成員基於共同犯意聯絡所為行為分擔，均屬共同正犯（最高法院109年度台上字第5044號判決參照）。本案被告及同案被告乙○○、己○○、丁○○、少年黃○翰、「KK」等詐欺集團其他成員以犯罪事實欄所示之方法，向如附表一編號1至3所示被害人實行詐騙，並分別擔任第一線、第二線施用詐術人員詐騙被害人。故被告及其等所屬詐騙集團成員在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，是被告與集團內成員間就附表一編號1至3所示三人以上共同詐欺取財犯行，具有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
(三)罪數：
1、想像競合：被告加入本案詐欺集團之犯罪組織所為之第一次詐欺犯行，即如附表一編號1所示犯行，與其參與犯罪組織犯行，有實行行為局部同一、目的單一之情形，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，均從一重之三人以上共同詐欺取財罪處斷。
2、附表一編號1、3所示被害人雖有數次匯款舉止，然此為基於單一犯意，於密接時、空，侵害同一法益之接續行為，應論以接續犯。
3、被告分別侵害如附表一編號1至3所示各告訴人及被害人等之獨立財產權，且犯罪之時、空亦有相當差距，應屬犯意各別，行為互殊，均應分論併罰。
(四)刑之加重、減輕事由：
1、被告無兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段之適用：
公訴意旨雖認被告與少年黃○翰共同犯罪，應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑等語。惟按兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定之適用，雖不以行為人明知共同犯罪者之年齡為必要，但至少仍須存有不確定故意，亦即預見所教唆、幫助、利用、共同實施犯罪之人為兒童或少年，而不違背其本意者，始足當之。查少年黃○翰為93年5月間生，有其個人戶籍資料查詢結果在卷可憑（偵9569卷一第383頁），於其擔任第一線施用詐術人員時，雖係12歲以上未滿18歲之少年，而被告於前開行為時已成年，有其個人戶籍資料查詢結果可稽（偵9569卷二第299頁），然依證人黃○翰於警詢時證稱：110年3月24日搜索現場另外3人是我的同事，我都叫他們綽號，不知道他們的真實姓名等語（偵9569卷一第368頁）；同案被告丁○○於警詢時供稱：黃○翰是我被警方查獲時才知道他的本名，我都叫他「ㄟ」沒有特別稱呼等語（偵9569卷二第518頁），核與被告於偵查及原審訊問時所稱：小春（按即黃○翰）是到職才認識，但不知道真實姓名等語（偵9569卷二第230、458頁），相符一致，是被告雖有與少年黃○翰共犯如本案詐欺犯行，惟其等均以綽號相稱，未互通姓名，遑論其等之個人背景或年紀；此自被告於本院準備程序及審理時供稱：我不知道少年黃○翰幾歲，我也不知道他未滿18歲，我們下班之後不會一起聚會，我沒有與少年黃○翰一起聊天等語（本院卷第171、347頁），益徵被告於本案犯行時主觀上有何明知或可得而知少年黃○翰為未滿18歲之少年。況少年黃○翰為本件詐欺犯行時，已近17歲，身高170公分有餘近180公分，有其110年3月24日查獲照片可憑（偵9569卷一第327頁），衡情與滿18歲之人難以區辨。從而，被告辯稱行為時不知黃○翰仍未滿18歲等語，並非無據。揆諸前揭說明，被告丁○○犯罪部分無兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段加重其刑規定之適用。
2、被告適用刑法第59條規定之說明：⑴按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原
因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用；該項規定係立法者賦予審判者之自由裁量權，俾就具體之個案情節，於宣告刑之擇定上能妥適、調和，以濟立法之窮（最高法院104年度台上字第3559號判決意旨參照）。又刑法第339條之4第1項第2款三人以上共同犯詐欺取財罪之法定刑為「1年以上7年以下有期徒刑，得併科100萬元以下罰金」，縱令以最低刑度1年以上有期徒刑相繩，仍無從易科罰金或易服社會勞動，不免苛酷，苟未依個案情節予以舒嚴緩峻，實有悖於罪刑相當原則，何況同為三人以上共犯詐欺取財犯行之人，其詐欺之原因動機不一，犯罪情節、手段、參與程度均未必盡同，被害人所受損害亦有輕重之分，加重詐欺行為所造成之危害程度自屬高低有別，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「1年以上7年以下有期徒刑，得併科100萬元以下罰金」，不可謂不重，於此情形，倘依其情狀處以適度之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，斟酌是否有可憫恕之處，適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌妥當，符合比例原則。
⑵查被告加入詐欺集團而為本案三人以上共同詐欺取財犯行，
致如附表一編號1至3所示之被害人受有財物損失，損及他人財產權益，固有不該，惟被告行為時僅20歲有餘，因年輕識淺，思慮難免欠周，未能體察其行為之嚴重性；參以被告犯後於警詢、偵查及審判中均坦承犯行，且業與附表一編號1、3所示被害人達成和解，且全數賠償，填補其等損失，有本院和解筆錄、準備程序及審理筆錄暨土地銀行匯款申請書、LINE對話擷圖在卷可憑（本院卷第185至186、183、213、221至229頁），堪認被告確有深具悔意，犯後態度尚稱良好，佐以附表一編號3被害人甲○○之代理人於本院準備程序時表示：同意給予被告緩刑的自新機會等語（本院卷第183頁）；又被告參與犯罪計畫中擔任第一線施用詐術人員，其究非詐欺集團犯罪之核心人物，另徵諸如附表一所示被害人庚○○、丙○○、甲○○所受損失分別為2萬7,000元、2萬5,000元及5萬元，與其他詐欺集團實施詐騙之案件，或有數十萬元、甚至數百萬元之鉅，或係騙光被害人一生積蓄，或賴以養老之退休金，尤其事後猶無絲毫可經賠償取回而實際受有金錢損害之被害人相較，被告犯罪情節、危害程度相對較輕，是依被告犯罪之具體情狀及於偵審中均坦承犯行，面對己過，並與附表一編號1、3所示被害人達成和解，如數賠償其等損失等節觀之，就被告如附表一編號1至3所示加重詐欺犯行，若科以法定最低度刑有期徒刑1年，非無情輕法重，自有傷國民法律感情，是依被告客觀犯行與主觀惡性加以考量，本院認縱處以法定最低刑度，客觀上尚足以引起社會上一般人之同情，非無可憫，爰依刑法第59條規定，就被告如附表一編號1至3所示加重詐欺犯行，均酌減其刑。
3、組織犯罪防制條例第3條第1項、第8條第1項適用之說明：按想像競合犯之處斷刑，本質上係「刑之合併」，其所謂從一重處斷，乃將想像競合犯組成之評價上數罪，合併為科刑一罪，其所對應之刑罰，亦合併其評價上數罪之數法定刑，而為一個處斷刑。易言之，想像競合犯侵害數法益者皆成立犯罪，論罪時必須輕、重罪併舉論述，同時宣告所犯各罪名，包括各罪有無加重、減免其刑之情形，亦應說明論列，量刑時併衡酌輕罪部分量刑事由，評價始為充足，然後依刑法第55條前段規定「從一重處斷」，非謂對於其餘各罪可置而不論。因此，法院決定處斷刑時，雖以其中最重罪名之法定刑，做為裁量之準據，惟於裁量其輕重時，仍應將輕罪合併評價在內（最高法院108年度台上字第4405、4408號判決意旨）。準此：
⑴查本件被告參與本案之詐欺集團犯罪組織，擔任1線施用詐術
人員之角色，而使如附表一所示被害人等受有財產上損害，被告所為固有不該，惟衡酌其參與上開犯罪組織之期間短暫，又非組織核心成員，較諸其餘共同正犯，其參與情節尚屬輕微，復於偵查及審判中均自白其等參與組織犯行，原應依組織犯罪防制條例第3條第1項但書、第8條第1項後段規定減輕其刑，雖其參與組織罪係屬想像競合犯其中之輕罪，惟本院於後述量刑時仍當一併衡酌該部分減輕其刑事由。
⑵又本案卷存證據尚無法證明被告就參與犯罪組織部分有自首
並自動脫離其所屬之犯罪組織，或有因其等提供資料而查獲該犯罪組織，故無從依組織犯罪防制條例第8條第1項前段規定減輕或免除其刑，附此說明。
三、撤銷改判理由及量刑審酌事項：
(一)原審認被告犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：⒈按犯罪之著手，係指行為人基於犯罪之決意而開始實行密接或合於該罪構成要件之行為而言。而首次加重詐欺犯行，其時序之認定，自應以詐欺取財罪之著手時點為判斷標準；詐欺取財罪之著手起算時點，依一般社會通念，咸認行為人以詐欺取財之目的，向被害人施用詐術，傳遞與事實不符之資訊，使被害人陷於錯誤，致財產有被侵害之危險時，即屬詐欺取財罪構成要件行為之著手，並非以取得財物之先後順序為認定依據（最高法院110年度台上字第2066號判決參照），本件附表一編號1（即原審犯罪事實欄㈢）所示被害人庚○○於110年2月19日某時許，經本案詐欺集團對其佯稱有MAXPro平臺，附表一編號2所示被害人丙○○則係於110年3月1日某時許經本案詐欺集團對其佯稱有ZEAX平臺，附表一編號3（即原審犯罪事實欄㈠）所示被害人甲○○係於110年3月8日某時許經本案詐欺集團對其佯稱有ZEAX平臺，是關於詐騙犯行之時間序，應以附表一編號1，乃本案之首次詐騙，則被告所犯參與犯罪組織之犯行，應與本次詐騙犯行（附表一編號1）為想像競合犯論處，方屬適法，原判決卻認係與附表一編號3部分論處想像競合犯，即有不當。⒉被告無兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定之適用餘地，原審以被告對黃○翰為少年應有認識云云，認其等應依該規定加重其刑，即有未合。⒊原審漏未審酌被告符合組織犯罪防制條例第3條第1項但書減輕其刑要件，而得作為量刑參考事由，亦有未當。⒋被告於本院審理中業與附表一編號1、3所示被害人達成和解，有本院和解筆錄、準備程序及審理筆錄暨土地銀行匯款申請書、LINE對話擷圖在卷可憑（本院卷第
183、185至186、213、221至229頁），其賠償之金額已逾被告本案犯行所獲得之犯罪所得，如再宣告沒收，顯有過苛之虞，依刑法第38條之2第2項規定，不予宣告沒收或追徵，原審判決未及審酌，就被告未扣案之犯罪所得1萬8,000元為沒收及追徵之諭知，即有未合。⒌按刑事審判旨在實現刑罰權之分配正義，故法院對於有罪被告之科刑，應符合刑罰相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，此所以刑法第57條明定科刑時，應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項，以為科刑輕重之標準，以求個案裁判之妥當性（最高法院90年度台上字第4636號裁判意旨參照）。查被告所為如附表一編號1至3所示加重詐欺犯行固應予非難，惟參酌其年紀尚輕，犯後坦承犯行，被害人所受損害非鉅，且被告並與附表一編號
1、3所示被害人達成和解，如數賠償其等損失，所生危害較輕，依其等犯罪情狀，顯可憫恕，有情輕法重之情形，已如前述，原審未斟酌適用刑法第59條規定酌減其刑，有罪刑不相當之虞。⒍附表二編號31、44所示飯店磁卡、IPHONE手機（含門號0000000000號SIM卡1張、IMEI：000000000000000）並非供本案犯罪所用（詳後述㈡⒉⑶之說明），原判決為沒收之諭知，即有未合。被告上訴請求從輕量刑為有理由（至被告請求緩刑云云，詳後述不予緩刑之說明），且原判決既有上開可議之處，自屬無可維持，自應由本院將原判決予以撤銷改判。
(二)量刑：
1、爰審酌被告正值青壯，竟不思以合法途徑賺取錢財，竟參與詐欺集團，助長詐騙歪風，對於社會秩序與民眾財產法益侵害甚鉅，更使人際信任蕩然無存，嚴重危害交易秩序與社會治安，甚至影響國家形象，並造成如附表一所示被害人等財產之損失，所為非是，應予非難；復考量被告所參與詐欺組織之分工，究非詐欺集團核心，兼衡被告於偵查及審判中均坦承加重詐欺及參與組織犯行，復於本院審理中均與被害人庚○○、甲○○達成和解，分別與同案被告乙○○、己○○、丁○○共同賠付被害人2萬7,000元、5萬元，有本院和解筆錄、準備及審理筆錄可按（本院卷183、185至186、213頁），暨被告之犯罪動機、目的、手段、犯罪所生損害、品行及犯後態度等，及被告自陳：高中畢業之智識程度，從事軟體資訊業寫程式，與父母、阿嬤同住，需扶養女兒之家庭經濟生活狀況等一切情狀（本院卷第183、346至347頁），量處如附表一編號1至3所示之刑。
2、另按數罪併罰之規定，乃因刑罰之科處，應以行為人之責任為基礎，考量人之生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係以刑度增加而生加乘成效果，而非等比方式增加，如以實質累加方式執行，刑責恐將偏重過苛，不符現代刑事政策及刑罰之社會功能，故透過定應執行刑，採限制加重原則，授權法官綜合斟酌被告犯罪行為之不法與罪責程度、各罪彼此間之關聯性（例如數罪犯罪時間、空間、各行為所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應等）、數罪所反應被告人格特性與傾向、對被告施以矯正之必要性等，妥適裁量最終具體應實現之刑罰，以符罪責相當之要求。因此，法院於酌定執行刑時，應體察法律恤刑之目的，為妥適之裁量，俾符合實質平等原則（最高法院105年度台抗字第626號裁定意旨參照），斟酌本案如附表一編號1至3所示被害人等係於110年2月間至同年3月間遭被告所屬之詐欺集團詐騙【匯款（繳費）時間則均在110年3月間】，時間尚屬密接，各犯罪手法雷同，為充分評價其犯行，綜此審酌人之生命有限而刑罰之效益遞減，以此對應被告所為不法性而為一體之綜合評價，爰就被告所犯如附表一編號1至3所處之刑各定其應執行之刑如主文第2項所示。
四、不予緩刑之說明：至被告上訴另請求緩刑宣告云云（本院卷第347頁），惟按未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者，或前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，五年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者，始得宣告緩刑，此觀刑法第74條第1項規定甚明。故凡在判決前已因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告確定者，即不合於緩刑條件；至於前之宣告刑已否執行，以及被告犯罪時間之或前或後，在所不問；因而前已因故意犯罪受有期徒刑之宣告者，即不得於後案宣告緩刑（最高法院103年度台非字第123號判決參照）。查本件被告於本案111年5月26日宣判日前，業已因持有第二級毒品案件，經臺灣臺北地方法院以110年度簡字第856號判決判處有期徒刑2月，於110年6月8日確定在案，有本院被告前案紀錄表附卷可查（本院卷第108至109頁），核與刑法第74條第1項規定之緩刑要件未合，自無宣告緩刑之餘地，併予說明。
五、沒收之說明：
(一)犯罪所得：
1、按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。刑法第38條之1第1項、第3項、第5項分別定有明文。又共同正犯之犯罪所得，沒收或追徵，應就各人所分得之數額分別為之，所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」，法院應視具體個案之實際情形而為認定：倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，應依各人實際分配所得宣告沒收。
2、經查，被告戊○○參與本案加重詐欺犯行所獲之犯罪所得為1萬8,000元，為其於原審準備程序及本院審理中供陳明確（原審卷二第286頁，本院卷第347頁），惟被告業於本院審理時已賠償予被害人庚○○6,750元及被害人甲○○之1萬2,500元，有本院和解筆錄、準備及審理筆錄可按（本院卷第183、185至186、213頁），其賠償之金額已逾被告本案犯行所獲得之犯罪所得，如再宣告沒收，顯有過苛之虞，依刑法第38條之2第2項規定，不予宣告沒收或追徵。
3、至被告為本案加重詐欺犯行固致附表一各編號所示被害人等陷於錯誤而匯款（繳費）如附表一「匯款帳號、時間、金額」欄所示金額，惟上開款項被告均未經手，事實上並無處分權限，是無證據證明屬被告所有或有事實上之共同處分權，依首揭說明，自無從為沒收之諭知。
(二)供犯罪所用之物：
1、按「共同責任原則」僅在處理共同犯罪參與關係中責任之認定，與犯罪工具物之沒收重在犯罪預防並遏止犯罪係屬兩事，不得混為一談。故除有其他特別規定者外，犯罪工具物必須屬於被告所有，或被告有事實上之處分權時，始得在該被告罪刑項下諭知沒收（最高法院110年度台上字第119號判決參照）。
2、經查：⑴扣案如附表二編號41至43、45所示之物為被告所管領、使用
，並用以供本案犯罪所用之物，為其所不否認（偵9569卷二第285至286頁），復有內政部警政署刑事警察局扣押物品目錄表可按（偵9569卷三第243頁），堪認被告就前揭物品具有事實上之處分權，均應依刑法第38條第2項前段之規定予以宣告沒收。
⑵另未扣案之門號0000000000號行動電話，經被告於警詢及本
院準備程序時供稱：為其工作機，在查獲之前壞掉了，這支手機是KK的，但是我在做使用，是KK借給我的等語（偵9569卷三第475至476頁，本院卷第169頁），是上開行動電話為供被告本案犯罪所用，原需依刑法第38條第2項、第4項之規定予以沒收及追徵，惟上開物品單獨存在亦不具刑罰上之非難性，再以電子通訊產品因科技發展日新月異、更迭迅速之情以觀，上開行動電話現在殘餘價值理當不高，倘予追徵，除另使刑事執行程序開啟之外，對於被告犯罪行為之不法、罪責評價並無影響，復不妨被告刑度之評價與非難，對於沒收制度所欲達成或附隨之社會防衛亦無任何助益，欠缺刑法上重要性，為免將來執行困難及過度耗費公益資源，爰依刑法第38條之2第2項規定，不予宣告沒收及追徵。
⑶至附表二編號31所示飯店磁卡為被告所有，為其私人住處之
房卡，編號44所示之手機為其所有用來聯絡自己的親友及家人，均與本案犯罪無關，業據被告於本院準備程序供陳明確（本院卷第169頁），且卷內復查無積極證據認上開物品與本案相關，且均非違禁物，尚難予以宣告沒收。
六、有關組織犯罪防制條例第3條第3項適用之說明：組織犯罪防制條例第3條第3項規定：「犯第1項之罪者，應於刑之執行前，令入勞動場所，強制工作，其期間為3年。」，惟該條項規定業經司法院釋字第812號解釋於110年12月10日以其違反憲法比例原則及憲法明顯區隔原則之要求，與憲法第8條保障人身自由之意旨不符，應自釋字第812號解釋公布之日起失其效力，是本案對被告爰不另為強制工作之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，組織犯罪防制條例第3條第1項後段，刑法第11條前段、第339條之4第1項第2款、第28條、第55條、第59條、第51條第5款、第38條第2項，組織犯罪防制條例第3條第1項但書、第8條第1項後段，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。本案經檢察官牟芮君提起公訴，檢察官周啟勇到庭執行職務。
中華民國111年5月26日
刑事第三庭審判長法官張惠立
法官鄭昱仁法官劉兆菊以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳嬿如中華民國111年5月26日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第339條之4犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
前項之未遂犯罰之。
組織犯罪防制條例第3條第1項發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；參與者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。但參與情節輕微者，得減輕或免除其刑。
附表一：
編號被害人詐騙方式匯款帳號、時間、金額(新臺幣)所犯罪名及宣告刑1庚○○於110年2月19日某時許，以Instagram暱稱「歆瑤」對被害人佯稱有MAXPro平臺，於加入會員並轉由數據師協助操盤後，經以出金手續費、保證金等理由要求繼續投入資金，使被害人陷於錯誤，因而匯款(或繳款)至右列本案詐欺集團所指定之帳戶，共計2萬7,000元。⑴以IBON列印不詳之繳費單，110年3月7日18時11分許，繳款2,000元⑵匯款帳號000-000000000000號帳戶，共計匯款2萬5,000元①110年3月12日20時49分許，匯款1萬元②110年3月12日20時50分許，匯款1萬元③110年3月12日20時50分許，匯款5,000元戊○○犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑陸月。2丙○○於110年3月1日某時許，先後以Instagram帳號「_zixin._.0419_.」、LINE暱稱「xin」對被害人佯稱有ZEAX平臺，於加入會員並轉由數據師協助操盤後，經以出金手續費、保證金等理由要求繼續投入資金，使被害人陷於錯誤，因而匯款至右列本案詐欺集團所指定之帳戶，計2萬5,000元。匯款帳號000-000000000000號帳戶，110年3月22日14時4分許，匯款2萬5,000元戊○○犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑陸月。3甲○○於110年3月8日某時許以Instagram暱稱「ZIXIN」對被害人佯稱有ZEAX平臺，於加入會員並轉由數據師協助操盤後，經以出金手續費、保證金等理由要求繼續投入資金，使被害人陷於錯誤，因而匯款至右列本案詐欺集團所指定之帳戶，共計5萬元。匯款帳號000-000000000000號帳戶，共計匯款5萬元⑴110年3月11日14時30分許，匯款3萬元⑵110年3月11日14時39分許，匯款2萬元戊○○犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑陸月。附表二：
編號扣案物品名稱數量備註1房屋租賃契約書1份⑴即扣押物品目錄表編號1-1，偵9569卷三第231頁⑵業於同案被告乙○○所犯項下諭知沒收2電力通知書3張⑴即扣押物品目錄表編號1-2，偵9569卷三第231頁⑵業於同案被告乙○○所犯項下諭知沒收3遠傳電信門號SIM卡1疊⑴即扣押物品目錄表編號1-3，偵9569卷三第231頁⑵業於同案被告乙○○所犯項下諭知沒收4損壞手機1支⑴即扣押物品目錄表編號1-4，偵9569卷三第231頁⑵業於同案被告乙○○所犯項下諭知沒收5損壞電腦晶片1個⑴即扣押物品目錄表編號1-5，偵9569卷三第231頁⑵業於同案被告乙○○所犯項下諭知沒收6電腦晶片4個⑴即扣押物品目錄表編號1-6，偵9569卷三第231頁⑵業於同案被告乙○○所犯項下諭知沒收7三星手機1支⑴即扣押物品目錄表編號1-7，偵9569卷三第231頁⑵業於同案被告乙○○所犯項下諭知沒收8SONG手機1支⑴即扣押物品目錄表編號1-8，偵9569卷三第231頁⑵業於同案被告乙○○所犯項下諭知沒收9HTC手機1支⑴即扣押物品目錄表編號1-9，偵9569卷三第231頁⑵業於同案被告乙○○所犯項下諭知沒收10小米監視器鏡頭2個⑴即扣押物品目錄表編號1-10，偵9569卷三第231頁⑵業於同案被告乙○○所犯項下諭知沒收11無硬碟主機8臺⑴即扣押物品目錄表編號1-11，偵9569卷三第233頁⑵業於同案被告乙○○所犯項下諭知沒收12電腦螢幕14臺⑴即扣押物品目錄表編號1-12，偵9569卷三第233頁⑵業於同案被告乙○○所犯項下諭知沒收13打卡鐘2臺⑴即扣押物品目錄表編號1-13，偵9569卷三第233頁⑵業於同案被告乙○○所犯項下諭知沒收14打卡單1張⑴即扣押物品目錄表編號1-14，偵9569卷三第233頁⑵業於同案被告乙○○所犯項下諭知沒收15空白打卡單1疊⑴即扣押物品目錄表編號1-15，偵9569卷三第233頁⑵業於同案被告乙○○所犯項下諭知沒收16WIFI分享器（含SIM卡、IMEI：000000000000000）1臺⑴即扣押物品目錄表編號1-16，偵9569卷三第233頁⑵業於同案被告乙○○所犯項下諭知沒收17小米監視器鏡頭1臺⑴即扣押物品目錄表編號1-17，偵9569卷三第233頁⑵業於同案被告乙○○所犯項下諭知沒收18OPPO手機1支⑴即扣押物品目錄表編號1-18，偵9569卷三第233頁⑵業於同案被告丁○○所犯項下諭知沒收19空白SIM卡3張⑴即扣押物品目錄表編號1-19，偵9569卷三第233頁⑵業於同案被告乙○○所犯項下諭知沒收20有硬碟主機1臺⑴即扣押物品目錄表編號1-20，偵9569卷三第233頁⑵業於同案被告乙○○所犯項下諭知沒收21固態硬碟1個⑴即扣押物品目錄表編號2-1，偵9569卷三第235頁⑵業於同案被告乙○○所犯項下諭知沒收22固態硬碟1個⑴即扣押物品目錄表編號2-2，偵9569卷三第235頁⑵業於同案被告乙○○所犯項下諭知沒收23損壞硬碟4個⑴即扣押物品目錄表編號2-3，偵9569卷三第235頁⑵業於同案被告乙○○所犯項下諭知沒收24電腦螢幕1個⑴即扣押物品目錄表編號2-4，偵9569卷三第235頁⑵業於同案被告乙○○所犯項下諭知沒收25電腦螢幕1個⑴即扣押物品目錄表編號2-5，偵9569卷三第235頁⑵業於同案被告乙○○所犯項下諭知沒收26小米監視鏡頭1個⑴即扣押物品目錄表編號2-6，偵9569卷三第235頁⑵業於同案被告乙○○所犯項下諭知沒收27損壞IPHONE手機1支⑴即扣押物品目錄表編號2-7，偵9569卷三第235頁⑵業於同案被告乙○○所犯項下諭知沒收28個人名冊1疊⑴即扣押物品目錄表編號2-8，偵9569卷三第235頁⑵業於同案被告乙○○所犯項下諭知沒收29無硬碟主機1臺⑴即扣押物品目錄表編號2-9，偵9569卷三第235頁⑵業於同案被告乙○○所犯項下諭知沒收30電腦螢幕2臺⑴即扣押物品目錄表編號2-10，偵9569卷三第235頁⑵業於同案被告乙○○所犯項下諭知沒收31飯店磁卡1張⑴即扣押物品目錄表編號2-11，偵9569卷三第237頁⑵與本案犯罪無關，不予沒收32電腦螢幕（PHILIPS）1臺⑴即扣押物品目錄表編號A1，偵9569卷三第239頁⑵業於同案被告乙○○所犯項下諭知沒收33電腦螢幕（ACER）1臺⑴即扣押物品目錄表編號A2，偵9569卷三第239頁⑵業於同案被告乙○○所犯項下諭知沒收34電腦主機（含鍵盤）1臺⑴即扣押物品目錄表編號A3，偵9569卷三第239頁⑵業於同案被告乙○○所犯項下諭知沒收35IPHONE手機（含門號0000000000號SIM卡1張）1支⑴即扣押物品目錄表編號A4，偵9569卷三第239頁⑵業於同案被告乙○○所犯項下諭知沒收36電腦螢幕（AOC）1臺⑴即扣押物品目錄表編號B1，偵9569卷三第241頁⑵業於同案被告己○○所犯項下諭知沒收37電腦螢幕（ACER）1臺⑴即扣押物品目錄表編號B2，偵9569卷三第241頁⑵業於同案被告己○○所犯項下諭知沒收38電腦主機1臺⑴即扣押物品目錄表編號B3，偵9569卷三第241頁⑵業於同案被告己○○所犯項下諭知沒收39IPHONE8PUUS手機（含門號0000000000號SIM卡1張、IMEI：000000000000000）1支⑴即扣押物品目錄表編號B4，偵9569卷三第241頁⑵與本案犯罪無關，不予沒收40打卡單1張⑴即扣押物品目錄表編號B5，偵9569卷三第241頁⑵業於同案被告己○○所犯項下諭知沒收41電腦螢幕（ACER）1臺⑴即扣押物品目錄表編號C1，偵9569卷三第243頁⑵於被告戊○○所犯項下諭知沒收42電腦螢幕（ACER）1臺⑴即扣押物品目錄表編號C2，偵9569卷三第243頁⑵於被告戊○○所犯項下諭知沒收43電腦主機（含鍵盤）1臺⑴即扣押物品目錄表編號C3，偵9569卷三第243頁⑵於被告戊○○所犯項下諭知沒收44IPHONE手機（含門號0000000000號SIM卡1張、IMEI：000000000000000）1支⑴即扣押物品目錄表編號C4，偵9569卷三第243頁⑵與本案犯罪無關，不予沒收45打卡單1張⑴即扣押物品目錄表編號C5，偵9569卷三第243頁⑵於被告戊○○所犯項下諭知沒收46電腦螢幕（ACER）1臺⑴即扣押物品目錄表編號E1，偵9569卷三第247頁⑵業於同案被告丁○○所犯項下諭知沒收47電腦螢幕（HP）1臺⑴即扣押物品目錄表編號E2，偵9569卷三第247頁⑵業於同案被告丁○○所犯項下諭知沒收48電腦主機1臺（含鍵盤）1臺⑴即扣押物品目錄表編號E3，偵9569卷三第247頁⑵業於同案被告丁○○所犯項下諭知沒收49IPHONE手機（含門號0000000000號SIM卡1張、IMEI：000000000000000）1支⑴即扣押物品目錄表編號E4，偵9569卷三第247頁⑵業於同案被告丁○○所犯項下諭知沒收50打卡鐘1臺⑴即扣押物品目錄表編號E5，偵9569卷三第247頁⑵業於同案被告丁○○所犯項下諭知沒收