裁判字號：臺灣基隆地方法院107年基簡字第290號民事判決
裁判日期：民國107年08月10日
裁判案由：分配表異議之訴
臺灣基隆地方法院基隆簡易庭民事判決
107年度基簡字第290號原告中國信託商業銀行股份有限公司法定代理人 童兆勤 訴訟代理人 鄭絜尹
張子寧 梁懷德 被告 蕭秋林 上列當事人間請求分配表異議之訴事件，本院於民國107年7月23日言詞辯論終結，判決如下：
主文本院一零五年度司執字第一五五二０號清償債務強制執行事件，於民國一百零六年十一月三日製作之分配表，其中次序五國庫代扣執行費新臺幣肆仟元，及次序七被告受分配金額新臺幣肆拾萬柒仟伍佰捌拾捌元，均應予剔除，不得列入分配。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金額有不同意者，應於分配期日一日前，向執行法院提出書狀，聲明異議；異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴；聲明異議人未於分配期日起10日內向執行法院為起訴之證明者，視為撤回其異議之聲明；經證明者，該債權應受分配之金額，應行提存。強制執行法第39條第1項、第41條第1項本文及第3項分別定有明文。查本院105年度司執字第00000號清償債務強制執行事件（下稱系爭執行事件），執行拍賣債務人即訴外人 阮琮棋 所有，坐落基隆市○○區○○段○○○○號，權利範圍全部之土地（下稱系爭不動產），所得之金額共計新臺幣（下同）528,000元，本院民事執行處並於106年11月03日之「臺灣基隆地方法院民事執行處105年度司執字第15520號強制執行金額分配表」（下稱系爭分配表）將上開拍賣所得部分價金，依次序5、國庫代扣執行費4,000元；次序7、分配金額407,588元分配予被告，並定107年4月20日在本院民事執行處實行分配。原告於收受分配表之期日通知書後，於107年3月26日具狀聲明異議，主張系爭分配表所列次序5、國庫代扣執行費4,000元，及次序7、分配金額407,588元，均應予剔除，不得列入分配。該異議尚未終結，原告並於107年4月26日提起本件分配表異議之訴，且於次日向本院民事執行處為起訴之證明等事實，業據本院調取系爭執行事件卷宗查閱屬實，是原告提起本件分配表異議之訴，合於上開法律規定，先予敘明。
二、原告起訴主張：
(一)訴外人阮琮棋前積欠原告79,478元及自90年3月14日起至104年8月31日止，按年息20%計算之利息，暨自104年9月1日起至清償日止，按年息15%計算之利息未清償，原告已取得本院核發之100年度司執字第23268號債權憑證，且於105年7月11日以前揭債權憑證為執行名義（下稱系爭執行名義）聲請本院就訴外人阮琮棋所有，坐落基隆市○○區○○段000地號，權利範圍全部之土地聲請強制執行，經本院105年度司執字第15520號強制執行事件執行拍賣程序，以528,000元之價金拍賣系爭不動產，本院民事執行處並於106年11月03日之「臺灣基隆地方法院民事執行處105年度司執字第15520號強制執行金額分配表」將上開拍賣所得部分價金，依次序5、國庫代扣執行費4,000元；次序7、分配金額407,588元分配予被告。
(二)惟被告雖於82年3月10日自訴外人 張淑慧 受讓擔保債權總金額本金最高限額50萬元，存續期間自81年9月26日至83年9月25日，清償日期82年3月25日之第一順位本金最高限額抵押權（下稱系爭抵押權），惟被告於本院前揭強制執行程序中，並未依法聲請參與分配執行，亦無提出任何證明文件證明其債權存在。且系爭抵押權為最高限額抵押權，於抵押權成立時，未必先有債權存在，不能僅憑抵押權之登記即認有債權存在之事實。況依最高法院19年度上字第385號、最高法院42年台上字第170號判例要旨，原告提起本件分配表異議之訴係屬形成之訴，本質上即寓含有消極確認債權不存在訴訟之性質，應由主張該債權存在之被告負舉證責任，惟被告並未提出證據證明其債權存在，其與訴外人阮琮棋間間是否確有債權債務關係，實有疑問。又系爭抵押權之存續期間僅至83年09月25日，該受擔保之債權已罹於15年請求權時效，且被告亦未於5年內實行系爭抵押權，依民法第881條之15條規定，系爭抵押權擔保之債權縱使存債，亦不再屬於系爭抵押權擔保之範圍，又被告亦未提出其他執行名義參與分配，故系爭分配表中將拍賣所得部分價金應依本件聲明應予剔除，並重新分配，爰依強制執行法第39條第1項、第41條第1項前段、第2項、第3項前段、第4項規定，提起本件訴訟等語，並聲明如主文第1項所示。
三、被告則聲明請求駁回原告之訴，並答辯略以：被告確實於系爭抵押權設定前借予訴外人阮琮棋50萬元，惟確實借款日期，被告已經不記得，亦無任何借據。被告曾於82年3月25日系爭抵押權擔保之債權清償期屆至後，以支票聲請支付命令，惟被告亦不記得支付命令之案號。另被告不認識訴外人張淑慧，亦無其他證據資料提出云云。
四、經查，原告主張訴外人阮琮棋前積欠原告79,478元及自90年3月14日起至104年8月31日止，按年息20%計算之利息，暨自104年9月1日起至清償日止，按年息15%計算之利息未清償，原告已取得本院核發之100年度司執字第23268號債權憑證，且於105年7月11日以前揭債權憑證為執行名義聲請本院就訴外人阮琮棋所有，坐落基隆市○○區○○段○○○○號，權利範圍全部之土地聲請強制執行，經本院105年度司執字第00000號強制執行事件執行拍賣程序，以528,000元之價金拍賣系爭不動產，本院民事執行處並於106年11月03日之系爭分配表將上開拍賣所得部分價金，依次序5、國庫代扣執行費4,000元；次序7、分配金額407,588元分配予被告。又被告雖於82年3月10日自訴外人張淑慧受讓擔保債權總金額本金最高限額50萬元，存續期間自81年9月26日至83年9月25日，清償日期82年3月25日之第一順位本金最高限額抵押權，惟被告於本院前揭強制執行程序中，並未依法聲請參與分配執行，亦無提出任何證明文件證明其債權存在等事實，業據其提出本院100年度司執字第23268號債權憑證、系爭分配表、土地登記第二類謄本等件影本為證，並經本院依職權調取本院105年度司執字第15520號強制執行事件卷宗核閱屬實，復為被告所不爭執，應堪信為真實。
五、按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任（最高法院42年台上字第170號判例意旨參照）。次按強制執行法第41條所定分配表異議之訴，其訴訟標的為對分配表之異議權。強制執行事件債權人以他債權人聲明參與分配之債權不存在為異議權之理由，其本質上即含有消極確認債權不存在訴訟之性質，須於確認該有爭議之債權不存在後，始得為剔除該債權於分配表外之形成判決，依舉證責任分配法則，自應先由主張該債權存在之被告負舉證之責（最高法院101年度台上字第904號、103年度台上字第2155號、104年度台上字第610號裁判意旨參照）。
再按最高限額抵押權人參與分配時，固得不提出執行名義，然如債務人或他債權人否認該抵押權所擔保之債權存在，而依強制執行法第41條規定，提起分配表異議之訴時，即應由該抵押權人就抵押債權存在之事實負舉證責任。倘最高限額抵押權人不能證明該抵押權所擔保之債權存在，法院即應為剔除該債權於分配表外之形成判決（最高法院104年度台上字第148號判決、103年度台上字第716號判決意旨參照）。
又按消費借貸，必於當事人間本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任，其僅證明有金錢之交付，未能證明借貸意思表示合致者，仍不能認為有該借貸關係存在（最高法院98年度台上字第1045號判決要旨參照）。本件原告依強制執行法第41條規定，提起分配表異議之訴，主張系爭抵押權擔保之債權不存在，而請求剔除系爭分配表中被告受分配金額，被告既辯稱系爭抵押權擔保者為其對訴外人阮琮棋之消費借貸債權，且該債權仍存在云云，揆諸前揭說明，自應由被告就此事實，負舉證責任。惟查，被告對於系爭抵押權擔保債權存在之事實，僅空言稱曾於系爭抵押權設定前借款予訴外人阮琮棋，而就借款時間、請求清償時間等細節，均答稱不記憶，且迄本院言詞辯論終結時止，均未提出任何證據證明其抵押債權存在，其辯稱系爭抵押權係為擔保50萬元消費借貸債權，且該債權仍存在云云，自非可採。
六、況按民法第881條之15最高限額抵押權所擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人於消滅時效完成後，5年間不實行其抵押權者，該債權不再屬於最高限額抵押權擔保之範圍，96年3月28日修正公布之民法第881條之15定有明文。而修正之民法第881條之1至第881條之17之規定，於民法物權編修正施行前設定之最高限額抵押權，亦適用之，民法物權編施行法第17條亦有明文。再按請求權，因十五年間不行使而消滅，民法第125條前段亦有明定。經查，系爭抵押權之存續期間係自81年9月26日至83年9月25日，擔保債權之清償日期則為82年3月25日之事實，業如前述，則該消費借貸債權之15年請求權時效，應於97年3月25日屆滿，而被告既未能舉證其在97年8月22日前並未為任何請求權之行使，則其借款請求請求權已於97年3月25日因已因時效而消滅。
另被告亦未於請求權時效完成後5年即102年3月25日內實行系爭抵押權，是依民法第881條之15規定，被告對訴外人阮琮棋縱有受系爭抵押權擔保之消費借貸債權，亦因抵押權除斥期間屆滿，而不在系爭抵押權擔保之範圍內，自不得於本院前揭強制執行程序中優先受分配。
七、綜上所述，被告既不能舉證證明系爭抵押權擔保之債權存在，且該債權縱使存在，亦不再屬系爭抵押權擔保之範圍，即不應於系爭執行事件中優先受分配及代扣執行費從而，原告請求將系爭分配表次序5執行費4,000元及次序7第1順位抵押權受分配金額407,588元予以剔除，不得列入分配，自有理由，應予准許。
八、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國107年8月10日
基隆簡易庭法官姚貴美以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國107年8月10日
書記官黃進傑