裁判字號：臺灣桃園地方法院99年訴字第102號刑事判決
裁判日期：民國99年07月05日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣桃園地方法院刑事判決99年度訴字第102號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告丙○○指定辯護人林契名律師上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第25156號），本院判決如下：
主文丙○○所犯如附表一、二所示之罪，均累犯，各處如附表一、二
主文欄所示之刑。應執行有期徒刑貳拾壹年，如附表五編號一、二所示之物，沒收銷燬之；如附表五編號三所示之物沒收；如附表五編號十一所示之物沒收，如全部不能沒收時，追徵其價額，或以其財產抵償之；如附表五編號十二至十五所示之物沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、丙○○前於民國91年間，因施用毒品案件，經本院判處有期徒刑6月確定；次於93年間，因偽造文書案件，經臺灣新竹地方法院判處有期徒刑6月確定；又於93年間，因施用毒品案件，經本院判處有期徒刑6月確定；再於94年間，因持有毒品案件，經本院分別判處有期徒刑8月、1年5月確定；復於94年間，因偽造文書案件，經臺灣新竹地方法院判處有期徒刑4月確定，並經聲請就所犯上開之罪所處之刑定應執行刑為有期徒刑3年5月確定後，在96年11月20日縮短刑期假釋出監並付保護管束，至96年7月16日保護管束期滿假釋未經撤銷視為已執行完畢。詎其明知 海洛因 係業經公告列為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品，不得販賣及持有，竟仍基於販賣第一級毒品之犯意，先於不詳之時間、地點，以不詳之價格購入第一級毒品海洛因後，再以高於購買之價格，而分別於如附表一、二所示之時間、地點，以如附表一、二所示之方式，販賣第一級毒品海洛因予乙○○、甲○○。嗣於97年11月26日，經員警持本院所核發之搜索票，在桃園縣○○鎮○○路○○號5樓查獲 葉始軒 ，始知上情，並扣得如附表五編號一至十所示之物。
二、案經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官指揮臺北市縣政府警察局偵辦後提起公訴。
理由
甲、程序事項：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之狀況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項、第159條之5分別定有明文。證人甲○○於本案偵查中向檢察官所為之證述，及於本院98年度訴字第152號案件（即證人甲○○因自身販賣毒品而經追訴、審判之案件）警詢中之陳述，經被告丙○○及其指定辯護人於本院審理中均表示無意見而同意作為證據，且本院審酌該陳述作成時之狀況並無瑕疵之情狀存在而認為適當，亦復查無顯有不可信之情況存在，揆諸上開說明，自得為證據。
二、次按被告以外之人於審判外之陳述，並不排除刑事訴訟法第
159條之1至之4中傳聞法則例外之情形，是證人於警詢中之陳述，雖係審判外之陳述，然於法院審理中，如已賦予被告對於證人之對質詰問權，且認證人於警詢中所為之陳述，顯與其於法院審理中居於證人地位而經公訴人、被告及其指定辯護人所為之交互詰問之陳述有所不符，又可認證人於警詢中所為之陳述，顯具有較為可信之特別情況時，且為證明犯罪事實存否所必要者，依刑事訴訟法第159條之2規定，仍應認證人於警詢中所為之陳述，具有證據能力，而可由法院依經驗法則及論理法則以採為認定犯罪事實存否之依據。
又被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，已如上述，準此，本案證人乙○○於本院審理中，本院業依檢察官及被告指定辯護人之聲請，傳喚證人乙○○接受交互詰問，已賦予被告之對質、詰問權，而本院認為證人乙○○部分於偵查及警詢所述與其在本院審理中有所不符，且先前部分之陳述具有較為可信之特別情況（詳如後述），並為證明本案被告犯罪事實存否所必要，自具有證據能力。
三、除上開所述外，本案認定犯罪事實所引用之本案卷內所有卷證資料（包含文書證據、物證等證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且被告及其指定辯護人於本院審理終結前就卷內所有之卷證資料之證據能力均表示無意見，又卷內之文書證據，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，則依刑事訴訟法第159條之5之規定，本案認定犯罪事實所引用之本案卷證所有文書證據、物證等證據，均有證據能力。
乙、實體事項：
一、被告丙○○固不否認與證人乙○○相識，惟矢口否認有何販賣第一級毒品之犯行，辯稱：其僅係介紹販賣毒品之人予證人乙○○而已（嗣又改稱：其係與證人乙○○一同合資購買毒品），並未直接販賣毒品予渠，且因其是時所使用門號「0000000000」之行動電話，平日尚會借予他人使用，故如附表一所示之通訊監察譯文，究竟是否為其與證人乙○○之對話內容，其也不清楚，又其根本不認識證人甲○○，自亦不可能販賣毒品予伊；辯護意旨則略以：被告為警查獲之際，所扣案之毒品、分裝袋等物，乃係分別供被告自行施用或分裝其他物品所用，與販賣毒品無涉，且證人乙○○、甲○○均於鈞院審理中明確證述未曾向被告購買過第一級毒品海洛因，況如附表一所示之通訊監察譯文，是否確係被告與證人乙○○之通話內容，亦顯有疑義，故依卷內資料，並無法證明被告有何販賣毒品之犯行云云，經查：
㈠就販賣第一級毒品海洛因予乙○○部分：
⒈被告確有於如附表一所示之時間、地點，販賣第一級毒
品海洛因予證人乙○○之情，業據證人乙○○於警詢中陳稱：其共向「 小雅 」購買過3、4次毒品，且每次均係由渠先以友人「 阿央 」所申辦而借渠使用之門號「0000000000」行動電話與「小雅」取得聯繫後，再約定在南崁交流道之 長榮 大樓前，由渠以新臺幣（下同）20,000元之價格，向「小雅」購得重量約1錢（3.6公克）之海洛因等語綦詳。而證人乙○○固於該次警詢中未明確陳述販賣毒品予渠之「小雅」即係被告，惟證人乙○○是時所使用之門號「0000000000」行動電話，經臺灣桃園地方法院檢察署聲請本院核發通訊監察書准予通訊監察後，證人乙○○確曾於電話中與門號「0000000000」之行動電話使用人為如附表一、三所示之通話內容，再參以被告於本院之羈押庭、延長羈押庭審理中及偵查中，分別就其之綽號為「小雅」，及門號「0000000000」之行動電話是時係其使用一節供承不諱，甚而，經本院於羈押庭審理中及檢察官在偵查中提示該譯文予被告後，被告亦供稱此均確係其與證人乙○○之對話內容，且其中如附表一編號㈠之該通譯文，即係證人乙○○請其代為聯絡毒品賣家之內容等語，是雖被告辯稱其僅係單純介紹毒品賣家予證人乙○○之情為本院所不採信（詳如下述），然該通對話之內容確係被告與證人乙○○討論毒品買賣事宜之情，實足堪認。準此，不僅被告與證人乙○○於該通對話中所提及毒品交易之數量、價格及地點，均核與證人乙○○上開陳稱之向「小雅」購買毒品之模式相同，且觀之如附表一所示之通訊監察譯文，被告與證人乙○○先談妥毒品交易之細節，且抵達南崁交流道附近後，即撥打電話予證人乙○○確認地點（編號㈡所示），而證人乙○○亦旋回撥告知已派人拿錢下去（編號㈢所示），嗣證人乙○○更在同日撥打電話予被告，表示渠之友人也要向被告購買相同數量、品質之毒品，而被告亦回以「你說跟剛剛那個一樣喔？」（如附表三編號㈠所示）等語，均足證如附表一所示之通訊監察譯文，乃確係被告與證人乙○○相約交易毒品之通話內容，且嗣後證人乙○○亦有取得被告所親自交付之海洛因，是被告此部分之犯行，自足堪以認定。
⒉被告雖於本院羈押庭審理及偵查訊問中均辯稱如附表一
編號㈠所示之譯文，係證人乙○○撥打電話詢問其是否有購買海洛因之管道，其即介紹他人（真實姓名年籍不詳綽號「 慶龍 」之男子）予證人乙○○，讓證人乙○○自行與該人聯絡，其並未出面云云，惟查：觀之如附表一所示之通訊監察譯文，證人乙○○撥打電話予被告並詢問「你1個鐘頭之內可以到南崁交流道的長榮大樓嗎」，而經被告回答「可以」後，兩人旋即約定所欲交易毒品之數量、價格、地點，且其間經證人乙○○詢問被告毒品之價格後，被告未加思索，亦未表示尚需先與他人確認，即隨口回答「2啊（此參酌證人乙○○上揭證述之交易模式，應係20,000元之意）」（編號㈠所示），嗣被告亦係撥打電話予證人乙○○表示「我到了啊」（編號㈡所示），則不僅可認被告係以販賣毒品者之角度而與證人乙○○為上開通話，且當日係由被告親自前往與證人乙○○交易毒品外，兩人之言談中亦從未曾提及所謂被告之友人「慶龍」，此已顯與被告辯稱之其僅係單純介紹「慶龍」予證人乙○○，其該日並未到場云云不符。甚而，證人乙○○於同日復又撥打電話予被告，表示渠之友人欲向被告購買品質、數量均相同之毒品時，亦係表示「我幫你做生意」，再經被告允諾後（附表三編號㈠所示），被告仍是在電話中以第一人稱告知「我現在過去喔」、「我到了」（附表三編號㈡、㈢所示），且嗣因證人乙○○對被告第2次所交付毒品之品質不滿意，而撥打電話予被告質問後，被告亦係表示「怎麼會不一樣？同1包倒出來的ㄟ？」、「我跟你講，是同1包倒出來的東西，只是這1包我有磨，那1包我沒有磨」、「我也不騙你，我拿到都洗3分」、「那真的不好意思，我如果要洗4分，我一開始就是洗4分的」、「我是不知道東西不一樣，不然我就會3包摻在一起處理。這次的不講，我上次給你的可以吧？」、「以後如果東西有問題的話，你打給我，東西不要動，我退給你，我對我自己的東西很有信心」等語（附表三編號
㈣、㈤所示），而未推稱其僅係單純之介紹人或合資購買人等事由，是縱被告於該日第2次販賣毒品予他人之犯行（即附表三所示）並未據檢察官提起公訴，然綜觀如附表一、三所示之所有譯文後，即足認被告確係居於販賣毒品之人之角色，並親自與他人交易毒品。況若果如被告所辯，其僅係介紹「慶龍」予證人乙○○認識，並要渠二人自行聯絡，則證人乙○○欲再自行或幫友人購買毒品，又何需再透過被告，且事後對毒品之品質不滿意後，又何必向被告抱怨？此亦顯與常情不符，是被告此部分所辯，顯非可採信。至被告於本院審理中，雖再改口辯稱其是時所使用上開門號之行動電話尚會借予他人使用，故如附表一所示之通訊監察譯文，究竟是否為其與證人乙○○之對話內容，其也不清楚，其僅有與證人乙○○合資購買毒品云云，然不僅已與其先前所辯顯然矛盾，亦核與上開卷附事證不符，再佐以若被告確就如附表一、三所示譯文是否為其與證人乙○○之通話內容有所存疑，衡情又豈有先率予承認，再於歷次接受訊問時編纂彼此互相矛盾之不實情節以塘塞之可能？而被告復未能就究竟係何人會向其借用該門號之行動電話一節提出相關證據以供本院調查，故本院認被告此部分所辯，亦係犯後卸責狡辯之詞，委無足採。
⒊證人乙○○固在本院審理中具結證述：渠並不認識「小
雅」，而於警詢時，係製作筆錄之員警要求渠如此陳述云云，嗣又改稱：渠雖確有與「小雅」為如附表一所示之通話內容，惟該次交易並未成功，且與其對話之「小雅」並非被告，渠亦不認識被告云云，次查：證人乙○○於如附表一所示之時間、地，確係與被告聯繫毒品交易事宜並交易完成之情，已為本院認定如上，且被告自本案為警查獲之時起，均未曾否認與證人乙○○相識，再參以證人乙○○於本院接受交互詰問時，被告亦在庭，是若證人乙○○所謂渠通話對象之「小雅」並非被告，則渠於檢察官對渠為交互詰問之初，即可如實證述，又豈會先偽稱不認識「小雅」，嗣經檢察官請求本院提示如附表一所示之通訊監察譯文後，再改口證述與渠通話之「小雅」係一年約40歲之女子？此益足徵證人乙○○係為迴護被告，始會先為不認識「小雅」之證詞，待見到通訊監察譯文後，發現無法自圓其說，乃再改稱通話對象之「小雅」並非被告云云，是渠之證言，自非可採信。又被告因本案為警查獲且經檢察官訊問後，檢察官即在97年11月27日向本院聲請羈押，並據本院於同日准予羈押在臺灣桃園看守所龍潭女所在案，迄98年3月
5日始因執行另案而轉至臺灣桃園女子監獄執行，而於此段期間內，被告之胞弟丁○○及友人 高鈺珺 均曾多次前往接見被告，嗣被告於該案執行完畢釋放後即逃亡，經本院發佈通緝，至99年2月24日再因本案通緝到案而羈押於臺灣桃園看守所龍潭女所後，丁○○及高鈺珺亦仍數次前往接見，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1紙及臺灣桃園女子監獄接見明細表2份在卷可稽，足認被告與丁○○、高鈺珺間必有相當之情誼。然高鈺珺竟於98年3月4日亦前至臺灣桃園看守所接見證人乙○○，有臺灣桃園監獄接見明細表1分附卷可憑，而證人乙○○就此於本院審理中亦證述：渠因毒品案件而羈押在桃園看守所期間，確實有一名高姓女子前往接見，事後更主動寄了1,000元給他，而該女子接見時係與渠談論何事，渠不記得了，但確實有提到「小雅」等語，則既高鈺君與證人乙○○素不相識，衡情若非有特定目的，實無前往接見，並在言談中論及「小雅」後，即主動給付金錢之可能；再參以證人乙○○因自身毒品案件為警查獲之日為97年10月2日，而渠在該日之警詢及臺灣桃園地方法院檢察署之內勤偵查庭中，原均係陳稱毒品係向「小雅」所購得，然至98年3月31日（此已在高鈺珺前往接見之後）之偵查庭，卻突然改稱渠不認識「小雅」，亦未向「小雅」購買毒品，且如附表一所示之行動電話為何人所有，渠均不記得了等語； 復佐 以經本院依檢察官之聲請而當庭勘驗丁○○於99年4月16日前往接見被告之對話錄音（檔案名稱「00000000_111744_06.wav」）後，被告曾向丁○○表示「他有，他們會，他們知道怎麼講，但是重點就是怕審判長不相信」、「反正他們沒差啊．．．他們一個判20年，一個判19年，誰理那個偽證」等語，而被告就此亦供稱所謂「一個判20年，一個判19年」確係分別指證人甲○○、乙○○等語，足認被告就證人甲○○、乙○○將於本院審理中為如何之證述，顯已知之甚詳，則若非彼此間曾有所聯繫，被告又如何得以確定？是綜上以觀，本案雖無積極事證可證被告曾透過高鈺珺直接要求證人乙○○為不實之證述，然證人乙○○確係因高鈺珺之接見而改變其證述一節，仍足堪認。準此，既證人乙○○於98年3月21日之偵查庭及本院審理中作證時，渠心理顯已受有干擾，是本院審酌上情後，認因證人乙○○先前在警詢及97年10月2日偵查中之外在環境，尚未與高鈺珺有所接觸，亦非與被告同時接受訊問，較無人情壓力，而未受外界之污染，故就究竟是否有向被告購買毒品部分之陳述，具有特別可信之情，並得由本院採為認定本案犯罪事實存否之依據。
㈡就販賣第一級毒品海洛因予甲○○部分：
⒈被告確有於如附表二所示之時間、地點，販賣第一級毒
品海洛因予證人甲○○之情，亦據證人甲○○迭於警詢（本院98年度訴字第152號案件，下同）、偵查及本院審理中分別陳述、證稱：伊確實曾在97年9月間，共向「小雅」購買過3次第一級毒品海洛因，交易地點均係在桃園縣中壢市○○○路上之亞運保齡球館附近，而各該次所交易毒品之數量、金錢，則分別為：第1次係以5,000元購買0.9公克；第2次係以8,000元購買1.3或1.4公克；第3次係以6,000元購買1.2公克，且各次均係一手交錢，一手交貨而交易成功等語；又分別經員警及檢察官在警詢、偵查中提示指認照片予證人甲○○後，證人甲○○亦復明確表示伊所稱販賣毒品予伊之「小雅」，即係本案被告，自亦堪以認定。至公訴檢察官雖於本院審理中特定被告3次販賣毒品予證人甲○○之數量均係5,000元至10,000元之海絡因，且時間、地點、分別為「97年9月17日，在不詳處所；97年9月22日，在亞運保齡球館附近；97年9月24日，在不詳處所」，然證人甲○○業於本院審理中就向被告購買毒品之地點、數量及價格明確證述如上，且表示已無法記得時間，而遍觀卷內所附資料，亦查無實證足證檢察官上揭所指各該次交易毒品之時間、地點、數量、價格均屬實，是本院認仍應以證人甲○○上開有關向被告購買毒品之相關細節之陳述為可採信（即如附表二所示），是檢察官此部分容有誤會，附此敘明。
⒉證人甲○○雖嗣於本院審理中改口證稱：本案被告並非
伊所認識之「小雅」，而先前在警詢製作筆錄時，伊原亦表示並不認識員警所提示指認犯罪嫌疑人紀錄表上所列之人，但因員警以有光線的筆指向該表編號2之女子（即被告），伊才會順著員警之意思而為不實之指認，後因在偵查中，伊擔心若翻口供，伊自身案件即無法交保，乃繼續誣陷被告云云，惟查：
⑴證人即在證人甲○○製作警詢筆錄之際，提示上開指
認犯罪嫌疑人紀錄表予證人甲○○之員警 張潁敏 ，於本院審理中乃係具結證述：其當時雖已透過通聯紀錄而查知「小雅」之真實身份即為被告，但於製作證人甲○○之警詢筆錄時，並未將此情事先告知證人 李河 清，僅係將被告之照片編列在「臺北市警察局刑事警察大隊指認犯罪嫌疑人紀錄表」指中，再把指認犯罪嫌疑人紀錄表攤在桌上讓證人甲○○自行指認，而證人甲○○當時亦確係自行指認伊所稱之「小雅」即係被告，並非係其或其他員警以雷射筆指向被告之照片，復要求證人甲○○指認等語明確；且經本院依被告指定辯護人之聲請而當庭勘驗證人甲○○之警詢錄音後，證人甲○○於該日警詢中除「小雅」外，尚有指認綽號「 阿敏 」之人販賣毒品予伊，而經員警提示指認犯罪嫌疑人紀錄表，並告知犯罪嫌疑人不一定在內後，就「阿敏」之部分，證人甲○○乃係先回答「1、2、3、4、5、6」，復再表示「1號不是，2號不是，3號不是．．．好像是4號吧（台語）」、「叫他們不要用這種遮頭遮臉（台語）的，他的頭髮蓋下來，看半天」等語；嗣後再指認「小雅」時，證人甲○○雖曾先陳述「對這個我比較認不得」，但經員警告知「你可以拿近一點沒關係，因為那裡有反光」後，證人甲○○亦旋表示「有啦，2號」，而員警再以「2號喔？耶，她還有擺姿勢唷。編號2號就是你說的綽號小雅這個女生嗎？對不對？」等語確認後，證人甲○○仍是回答「嘿」，則觀諸上開指認過程，足認證人甲○○不僅確係在仔細檢視紀錄表上每一編號之人之照片後，才開始指認，且指認過程中並未受到員警之影響，實足佐證證人張潁敏上揭證述之證人甲○○乃係依照伊之自由意願而指認「小雅」為販賣毒品予伊一節為真，是證人甲○○嗣後改口證述之係應員警之要求始指認被告云云，自非可採信。
⑵證人甲○○因自身犯販賣毒品罪案件（即本院98年度
訴字第152號）而經檢察官偵查時，伊是時所使用門號「0000000000」之行動電話亦經檢察官向本院聲請准予核發通訊監察書實施通訊監察，而於97年9月22日上午11時41分34秒時，證人甲○○曾與持用門號「0000000000」行動電話之「小雅」聯繫（譯文詳如附表四所示）。再經本院依檢察官之聲請當庭勘驗該通對話之通訊監察錄音後，其結果為：該通電話係1名女性與1名男性之監聽對話，男性聲音較為微弱，但女性聲音甚為清楚，依其音量、音色及聲音頻率，以通常聽力聽聞，應屬被告之聲音。被告雖表示無法確認是否為其之聲音，然經本院：①命被告當庭說出「你人在哪裡？」3次，再比對監聽錄音之中之女性聲音「你人在哪裡？」，二者聲音相同；②命被告當庭說出「我跟你說吼」3次，但被告刻意以低沈的聲音頻率，致與監聽錄音中女性聲音較高亢之「我跟你說吼」不同；③命被告當庭說出「航空站」3次，被告陳述「航空站」之「航」字，音類似「韓」，「站」字未予捲舌，致與監聽錄音中之女性聲音不同；④命被告說出「0938」3次，被告所陳述之「0938」聲音比對監聽錄音中的「0938」二者聲音相同（見本院99年5月31日審判筆錄），是被告雖曾刻意改變聲音而欲造成該通電話中並非其聲音之假象，然依上開事證，本院仍足認定此確係被告之聲音無訛，再參以證人甲○○迭於警詢、偵查中均明白陳稱之門號「0000000000」係伊所使用之電話號碼，且伊係以該門號與本案被告「小雅」聯絡購買毒品事宜等語，以及本院上開認定之門號「0000000000」之行動電話應僅係由被告一人所使用，復以被告在該通對話中之第一句即係稱「 阿清 喔」，而證人甲○○之姓名中亦正巧有「清」字等情，即可認上開通訊監察譯文實係被告與證人甲○○之對話內容。準此，縱依該通監察譯文之內容觀之，因未清楚論及販賣毒品之相關事項，而無法認定該通話時間即係被告與證人甲○○交易毒品之日期，惟既被告與證人甲○○曾以電話聯繫，且言談內容非屬素未謀面之用語，仍足佐證被告與證人絕非彼此互不相識。
⑶又承上所述，若非被告與證人甲○○、乙○○曾有聯
繫，則被告又何以能在丁○○在99年4月16日前往接見被告之際，向丁○○表示其就證人甲○○、乙○○將於審理中為如何之證述已知之甚詳，是本院審酌上情後，認證人甲○○嗣後在本院審理中改口證述之販賣毒品予伊之「小雅」並非被告云云，顯係維護被告之詞，與被告辯稱之其並不認識證人甲○○云云，均非可採信。末被告之指定辯護人固聲請本院將上開通訊監察之錄音送請內政部警政署刑事警察局為聲紋鑑定，以確定是否為被告與證人乙○○、甲○○之對話，然此部分已據本院認定屬實並詳予敘明如上，是辯護人此項調查證據之聲請，本院認並無再予調查必要，附此敘明。
㈢本案雖無積極證據可資證明被告販入毒品之價格，且因被
告否認有販賣毒品予乙○○、甲○○之犯行，致無從詳細查悉其販賣毒品之實際利得與價差，惟販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定之價格，且不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，而每次購買之價量，亦可能因雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕？查緝是否嚴緊？購買者被查獲時有無可能供出購買對象之可能性風險評估等，因而異其標準，則販賣價格自可能機動調整，非可一概而論，販賣之利得除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情。又販毒之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一，是除非別有事證，足認係按同一價量委買、轉售或無償贈與，確未牟利外，尚難因此遽認非法販賣之證據有所未足，致使知過坦承者難辭重典，飾辭否認者反得僥倖，而失情理之平。再參酌毒品物稀價昂，取得不易，且毒品交易為政府規定為嚴予取締之犯罪，苟無有利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端且無償為該買賣之行為，被告販賣毒品予乙○○、甲○○，必有差價利益，而有從中牟利之營利意圖。
㈣扣案之檢品9包、碎塊狀檢品3包（即如附表五編號一、
二、三所示），經送請法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定後，確均含有第一級毒品海洛因成份，分別為：⒈驗餘合計淨重4.60公克（空包裝總重1.61公克），純度50.14%，純質淨重2.31公克；⒉驗餘合計淨重6.82公克（空包裝總重0.80公克），純度77.33%，純質淨重5.27公克，有該實驗室於97年12月19日出具之調科壹字第09723045280號鑑定書1紙在卷可稽；此外，復有通訊監察書在卷可憑，是本案事證明確，被告犯行洵堪認定，自應依法論科。
二、本案被告丙○○於為上開犯行後，毒品危害防制條例部分條文業經修正公布施行。而按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。又比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減（如身分加減）與加減例等一切規定，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年度第8次刑事庭會議決議參照）。經查：修正前之毒品危害防制條例第4條第1項係規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金」，修正後則規定為：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金」，就其法定罰金刑部分，已由修正前「得併科新臺幣一千萬元以下罰金」更改為「得併科新臺幣二千萬元以下罰金」，是以修正前之毒品危害防制條例較有利於被告。
三、按海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款規定之第一級毒品。是核被告丙○○所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。被告持有第一級毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。又被告所為上開4次販賣第一級毒品之犯行，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。再被告前於91年間，因施用毒品案件，經本院判處有期徒刑6月確定；次於93年間，因偽造文書案件，經臺灣新竹地方法院判處有期徒刑6月確定；又於93年間，因施用毒品案件，經本院判處有期徒刑6月確定；再於94年間，因持有毒品案件，經本院分別判處有期徒刑8月、
1年5月確定；復於94年間，因偽造文書案件，經臺灣新竹地方法院判處有期徒刑4月確定，並經聲請就所犯上開之罪所處之刑定應執行刑為有期徒刑3年5月確定後，在96年11月20日縮短刑期假釋出監並付保護管束，至96年7月16日保護管束期滿假釋未經撤銷視為已執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後，
5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，均為累犯，惟因販賣第一級毒品罪之法定本刑為死刑或無期徒刑，依法已不得再加重，是檢察官於起訴書記載應予加重其刑，即有誤會。
末被告雖販賣海洛因予他人施用，危害他人之身心健康，惟其販賣之對象僅有2人，且次數及數量亦非眾多，是本院衡酌其情節尚堪憫恕，認如處以法定最輕刑無期徒刑，仍屬過重，爰依刑法第59條之規定，酌予減輕其刑。爰審酌被告除自身施用毒品外，更基於營利意圖，有償提供毒品予乙○○、甲○○施用，助長施用毒品行為之更形猖獗，且此類行為所生危害，非僅使多數人之生命、身體法益受侵害，影響所及甚且危害社會、國家之健全發展，復於犯後不僅矢口否認犯行，難認具有悔意，更干擾證人乙○○、甲○○而企圖影響司法程序及審判結果，態度不佳，及兼衡其雖因本案販賣毒品之利得雖非鉅大，然本案證人乙○○、甲○○自身販賣毒品之案件，亦均業據判決確定，而可認證人乙○○、甲○○向被告所購買之毒品，除自行施用外，應仍尚有部分係再販賣予他人以營利，則被告顯係證人乙○○、甲○○販賣毒品之上游，以及被告各該次所販賣毒品之數量等一切情狀，分別量處如附表一、二主文欄所示之刑後，再定其應執行之刑如主文。檢察官雖於本案審理中當庭對被告具體求予併科150,000元之罰金，惟本院衡酌本案之犯罪情節、犯罪所生危害及犯罪所得業經本院宣告沒收（詳如下述）後，認應無再對被告併科罰金之需要，併予敘明。
四、沒收部分：㈠按以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品
被查獲，其各次販賣毒品行為，固應併合處罰。惟該持有剩餘毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。則就該查獲之剩餘毒品，祇能於最後一次之販賣毒品罪宣告沒收銷燬，不得於各次販賣毒品罪均宣告沒收銷燬（最高法院97年度臺上字第3258號判決要旨參照）。本案扣案如附表五編號一、二所示之檢品共12包，經送請法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定後，確均含有第一級毒品海洛因成分，業如上述；又本案雖無積極證據可供認定被告先後3次販賣毒品予甲○○之確切時間，然參以證人甲○○於本院審理中結證之：伊記得伊係於97年10月初即被查獲，故向「小雅」購買毒品之時間應均係在97年9月間等語，並觀之如附表四所示之通訊監察譯文，既被告與甲○○於97年7月22日仍有通聯，是本院認被告最末一次販賣毒品予甲○○之時間，應較其販賣予乙○○之97年9月14日為晚，故此部分之海洛因應依毒品危害防制條例第18條第1項之規定，不問屬於犯人與否，在被告所犯最後一次販賣毒品罪（即如附表二編號三所示）之主文項下，宣告沒收銷燬之。再如附表五編號三所示用以包裝上開第一級毒品海洛因所用之外包裝袋共12只，既能與第一級毒品海洛因分別秤其重量，即無難以析離而無法個別宣告沒收之情事（最高法院92年度臺上字第6911號判決要旨參照），惟因該外包裝均具有防止第一級毒品海洛因裸露、逸出及潮濕之功用，並便於攜帶及持有，且亦屬被告所有而供犯罪所用之物，爰併依同條例第19條第1項之規定，宣告沒收之。
㈡未扣案如附表五編號十一所示之行動電話1具（含SIM卡
1張），係被告所有，且為供其犯如附表一、二所示之罪所用之物；而如附表五編號十二至十五所示之販賣毒品所得，則係屬被告因犯罪所得之財物，均應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，分別在被告各該次所犯販賣毒品罪之主文項下諭知沒收之宣告。惟因上揭之物均未據扣案，故分別：⒈就如附表五編號十一所示之物部分，因行動電話不可能有「一部」不能沒收之情形（最高法院97年度臺上字第3258號判決參照），且若宣告「追徵其價額」後，被告仍不繳納或無力繳納該價額，尚須就其財產強制執行以抵償，是併諭知如全部不能沒收時，追徵其價額，或以其財產抵償之；⒉就如附表五編號十二至十五所示之販毒所得部分，併諭知如全部或一部不能沒收時，以被告之財產抵償之。
㈢按沒收為從刑之一種，依主從不可分原則，應附隨於主刑
而同時宣告之，除有罪、免刑等判決，於裁判時併宣告外，如諭知無罪之判決，既無主刑，從刑亦無所附麗，故案內之違禁物，應另依刑法第40條但書，由檢察官聲請單獨宣告沒收（最高法院92年臺上字第1472號判決要旨參照）。本案扣案如附表五編號四所示之安非他命18包雖亦係違禁物，惟因檢察官並未於本案起訴被告販賣或施用第二級毒品之相關犯行，則揆諸上開說明，自不得於本案中併予宣告沒收銷燬；至如附表五編號五至十所示之物，則因查無積極證據足證係被告所有且供其犯本案販賣第一級毒品罪所用或所得之物，是亦不併為沒收之諭知。檢察官就此部分均聲請本院宣告沒收，亦有誤會，再予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第1項，毒品危害防制條例第18條第1項、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條前段、第47條第1項、第59條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官馮浩庭到庭執行職務。
中華民國99年7月5日
刑事第十庭審判長法官江德民
法官黃鏡芳法官蘇昌澤以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官李佳穎中華民國99年7月6日附錄論罪科刑依據之法條：
毒品危害防制條例第4條（修正前）製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表一：
┌──┬───┬──┬────────┬──┬──────────┬────────────────────┐│編號│販賣│販賣│販賣方式│販賣│主文│通訊監察譯文│││對象│毒品││日期│├──┬──┬──────────────┤│││││││編號│時間│通話內容摘要│├──┼───┼──┼────────┼──┼──────────┼──┼──┼──────────────┤│一│乙○○│海洛│由乙○○以渠使用│97年│丙○○販賣第一級毒品│㈠│16時│A：丙○○；B：乙○○││││因│門號「0000000000│9月│，累犯，處有期徒刑拾││26分├──────────────┤││││」之行動電話，撥│14日│柒年。如附表五編號十││31秒│A：喂！│││││打至被告是時使用││一所示之物沒收，如全│││B：喂！你1個鐘頭之內可以到│││││門號「0000000000││部不能沒收時，追徵其│││南崁交流道的長榮大樓嗎？│││││」之行動電話，並││價額，或以其財產抵償│││不然我已經跟人家約好了。│││││向被告表示欲購買││之；如附表五編號十二│││A：可以啊。│││││重量為1錢之第一││所示之物沒收，如全部│││B：你先拿半錢給我，可以的話│││││級毒品海洛因，且││或一部不能沒收時，以│││我馬上再拿，多少錢先講。│││││經被告允諾後，兩││其財償抵償之。│││A：2阿。│││││人即相約在桃園南│││││B：我跟你說1錢啦，我跟你說│││││崁交流道之長榮大│││││，我有在處理一些小的，所│││││樓前，以新臺幣20│││││以你要留個空間給我，好不│││││,000元之價格，交│││││好?│││││易1錢之海洛因。│││││A：我知道阿，這我一定會的。││││││││││B：長榮大樓喔。││││││││││A：我不知道在哪裡喔。││││││││││B：南崁交流道下來就南崁大樓││││││││││了。││││││││││A：往南崁交流道喔？││││││││││B：對。││││││││││A：好，我到那邊打給你。││││││││││B：好。│││││││├──┼──┼──────────────┤│││││││㈡│17時│A：你說長榮是在左手邊還是右│││││││││45分│手邊？│││││││││14秒│B：你台北下來是右手邊。││││││││││A：我到了啊。││││││││││B：我馬上出去，我開6639，TO││││││││││YOTA的。││││││││││A：喔。││││││││││B：墨綠的，我1分鐘到。││││││││││A：1半還是1個。││││││││││B：1個啦。││││││││││A：好。│││││││├──┼──┼──────────────┤│││││││㈢│17時│B：我的人拿錢下去了。│││││││││46分│A：OK，好。│││││││││23秒│B：謝謝你喔，等一下我再打給││││││││││你喔。││││││││││A：好。│└──┴───┴──┴────────┴──┴──────────┴──┴──┴──────────────┘附表二：
┌──┬───┬──┬────────┬──┬──────────┐│編號│販賣│販賣│販賣方式│販賣│主文││││對象│毒品││日期││├──┼───┼──┼────────┼──┼──────────┤│一│甲○○│海洛│由甲○○以渠使用│97年│丙○○販賣第一級毒品││││因│門號「0000000000│9月│，累犯，處有期徒刑拾│││││」之行動電話，撥│間某│陸年。如附表五編號十│││││打至被告是時使用│日│一所示之物沒收，如全│││││門號「0000000000││部不能沒收時，追徵其│││││」之行動電話而取││價額，或以其財產抵償│││││得聯繫後，即相約││之；如附表五編號十三│││││至位於桃園縣中壢││所示之物沒收，如全部│││││市○○○路上之「││或一部不能沒收時，以│││││亞運保齡球館」附││其財償抵償之。│││││近，以新臺幣（下│││││││同）5,000元之價│││││││格，交易重量0.9│││││││公克之海洛因。│││├──┼───┼──┼────────┼──┼──────────┤│二│甲○○│同上│由甲○○以渠使用│97年│丙○○販賣第一級毒品│││││門號「0000000000│9月│，累犯，處有期徒刑拾│││││」之行動電話，撥│間某│陸年。如附表五編號十│││││打至被告是時使用│日│一所示之物沒收，如全│││││門號「0000000000││部不能沒收時，追徵其│││││」之行動電話而取││價額，或以其財產抵償│││││得聯繫後，即相約││之；如附表五編號十四│││││至上開「亞運保齡││所示之物沒收，如全部│││││球館」附近，以8,││或一部不能沒收時，以│││││000元之價格，交││其財償抵償之。│││││易重量1.3至1.4│││││││公克之海洛因。│││├──┼───┼──┼────────┼──┼──────────┤│三│甲○○│同上│由甲○○以渠使用│97年│丙○○販賣第一級毒品│││││門號「0000000000│9月│，累犯，處有期徒刑拾│││││」之行動電話，撥│間某│陸年。如附表五編號一│││││打至被告是時使用│日│、二所示之物，沒收銷│││││門號「0000000000││燬之；如附表五編號三│││││」之行動電話而取││所示之物沒收；如附表│││││得聯繫後，即相約││五編號十一所示之物沒│││││至上開「亞運保齡││收，如全部不能沒收時│││││球館」附近，以6,││，追徵其價額，或以其│││││000元之價格，交││財產抵償之；如附表五│││││易重量1.2公克之││編號十五所示之物沒收│││││海洛因。││，如全部或一部不能沒│││││││收時，以其財償抵償之│││││││。│└──┴───┴──┴────────┴──┴──────────┘附表三：
┌──┬──┬──┬───────────────────────┐│編號│日期│時間│通話內容摘要│├──┼──┼──┼───────────────────────┤│㈠│97年│18時│A：丙○○；B：乙○○│││9月│32分├───────────────────────┤││14日│49秒│B：小雅，同樣，1個，我剛剛拿錢下去給你的那個│││││朋友說要的，我幫你做生意。│││││A：你說跟剛剛那個一樣喔？│││││B：對，同樣。│││││A：現在喔？我現在在中壢。│││││B：沒關係，看什麼時候你講？│││││A：我等一下要去大園一趟。│││││B：你不要跟我說你要去哪裡，等一下來的時候要請│││││我l泡硬的，1泡就好。│││││A：好啦。那個可以喔？│││││B：沒關係。│││││A：我說那個可以喔？│││││B：我說沒關係就是可以，你聽不懂喔？│││││A：好。│││││B：電話不要講那麼多。│││││A：好。│├──┼──┼──┼───────────────────────┤│㈡│同上│21時│A：不好意思，我現在過去喔。││││48分│B：我跟你講，你到要下交流道的時候打給我，我剛││││15秒│剛那個朋友會到。│││││A：我現在從大園過去喔。│││││B：好。│││││A：你要請我硬的喔。│││││B：喔，你沒講我差點忘記，好。│├──┼──┼──┼───────────────────────┤│㈢│同上│22時│A：我到了。││││02分│B：馬上到，3分鐘。││││43秒│A：好。│├──┼──┼──┼───────────────────────┤│㈣│同上│22時│B：小雅喔，東西不一樣ㄟ。││││36分│A：怎麼會不一樣？同一包倒出來的ㄟ。││││32秒│B：真的，我叫他拿來給我看，比下去，外表也好，│││││味道也好，都不一樣，真的。│││││A：差很多嗎？可不可以？│││││B：我們要求一樣的，可是這樣拿來，我朋友不接受│││││了啦。│││││A：你聽我說，他認為這種東西他能不能接受？│││││B：他意思就是不要就對了。│││││A：我跟你講，是同1包倒出來的東西，只是這1包│││││我有磨，那1包我沒有磨。│││││B：我那1包還在，1個看起來比較白。│││││A：我跟你講，有磨的一定比較白。│││││B：我知道，可是味道都沒有了，我不會騙你。│││││A：我也不騙你，我拿到都洗3分。│││││B：我們要的都一樣。│││││A：一樣阿，我之前那1包也洗3分。│││││B：味道差太多了，我們打藥的人，就是要那個氣。│││││A：我知道何。│││││B：沒有味道就不用混了嘛。│││││A：那我大概知道為什麼了，那個都有洗，差別在我│││││有沒有磨開而已。│││││B：味道真的差很多。│││││A：你說你朋友他不要是不是？│││││B：我不會讓你拿回去，是我拜託你的，我把它吃下│││││來就好了。│││││A：那真的不好意思，我如果要洗4分，我一開始就│││││就洗4分的。│││││B：味道，只差在這裡，一個比較有味道，一個比較│││││沒有味道，真的，不要說打下去，沒有人來打，│││││用聞的就知道了。│││││A：好，那我等一下打電話問我那個朋友，因為我剛│││││拿的時候是拿3錢，分開各l包，我不知道這3│││││包有沒有一樣。│││││B：看怎樣你打給我。│││││A：好。│├──┼──┼──┼───────────────────────┤│㈤│同上│23時│A：我啦，我有打電話去問啦，他說可能是有一些是││││01分│以前舊的。││││18秒│B：小雅，我剛剛跟你講，就是要你這樣跟我講，因│││││為我不可能讓你拿回去，今天是我拜託你的，你│││││一個女孩子趕到這裡來，你的誠意我看的到，我│││││要求是不高，我朋友是說要一樣的，我跟你講是│││││要一個理由，你這樣跟我講，那就好了。│││││A：不好意思啦。│││││B：沒關係啦，重點我跟你講，我們用這個的人，氣│││││最重要，有沒有一樣另外一回事。│││││A：我是不是知道東西不一樣，不然我就會3包摻在│││││一起處理。這次的不講，我上次給你的可以吧？│││││B：我洗0.8，那是心態的問題，這是我對下線的尊│││││重。│││││A：我洗0.2、0.3。│││││B：你基本的嘛，賺個車馬費，最基本的就是味道。│││││A：因為我本身沒有在那個…，下次我會注意。│││││B：你下次還要請我吃硬的喔。│││││A：硬的還可以吧，那我差不多虧本了…沒有啦。│││││B：好。│││││A：以後如果東西有問題的話，你打給我，東西不要│││││動，我退給你，我對我自己的東西很有信心。│││││B：不會啦，我動這種東西沒有意思嘛…動那個的到│││││的是表面，往後勒？│││││A：好，有問題可以退給我。│││││B：你沒有在用，以後你注意外表就好了。│││││A：好，我知道。│││││B：裡面給懂的人試就好了。│└──┴──┴──┴───────────────────────┘附表四：
┌──┬──┬───────────────────────┐│日期│時間│通話內容摘要│├──┼──┼───────────────────────┤│97年│11時│A：丙○○；B：甲○○││9月│41分├───────────────────────┤│22日│34秒│A：喂， 阿清喔 ？││││B：對。││││A：我小雅啦，你人在哪裡了？││││B：我人快要到長榮這邊了啦。││││A：我跟你說吼，我有一個朋友他剛好在那裡附近，││││他要來找我啦，我想叫他把你載過來，因為我現││││在在新屋交流道，但是北上塞車塞的很死啦。││││B：ㄟ…││││A：我想說到那邊不知道幾點了，我想說叫他載你過││││去，到時候你…ㄟ，再麻煩你自己坐車回去，可││││以嗎？到中壢而已。││││B：好啦。││││A：你在長榮貨運喔？││││B：長榮航空。你說你不能過來，要叫朋友過來載我││││？││││A：對啊，我本來要過去那邊的，他要拿貨嘛，我叫││││他在南崁交流道等我。││││B：好啦，你叫他到航空大樓那邊等我。││││A：你打電話給他好不好，他電話沒有儲值不能打。││││B：好。││││A：0000000000。││││B：0000000000，好，掰掰。││││A：掰掰。│└──┴──┴───────────────────────┘附表五：
┌──┬─────────────┬───────────────────┐│編號│物品名稱│備註│├──┼─────────────┼───────────────────┤│一│海洛因9包│驗餘合計淨重4.60公克，純度50.14%，純質││││淨重2.31公克│├──┼─────────────┼───────────────────┤│二│海洛因3包│驗餘合計淨重6.82公克，純度77.33%，純質││││淨重5.27公克│├──┼─────────────┼───────────────────┤│三│包裝如編號一、二所示海洛因│總重2.41公克│││之外包袋12只││├──┼─────────────┼───────────────────┤│四│安非他命18包│合計毛重88.51公克│├──┼─────────────┼───────────────────┤│五│電子磅秤4台││├──┼─────────────┼───────────────────┤│六│分裝剷2支││├──┼─────────────┼───────────────────┤│七│分裝袋210只││├──┼─────────────┼───────────────────┤│八│行動電話3具││├──┼─────────────┼───────────────────┤│九│安非他命吸食器1組││├──┼─────────────┼───────────────────┤│十│現金新臺幣133,000元││├──┼─────────────┼───────────────────┤│十一│未扣案搭配門號0000000000號│如全部或一部不能沒收時，追徵其價額，或│││行動電話1具（含SIM卡）│以其財產抵償之│├──┼─────────────┼───────────────────┤│十二│未扣案販賣第一級毒品予游明│如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之│││璋之所得新臺幣20,000元││├──┼─────────────┼───────────────────┤│十三│未扣案販賣第一級毒品予李河│如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之│││清之所得新臺幣5,000元││├──┼─────────────┼───────────────────┤│十四│未扣案販賣第一級毒品予李河│如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之│││清之所得新臺幣8,000元││├──┼─────────────┼───────────────────┤│十五│未扣案販賣第一級毒品予李河│如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之│││清之所得新臺幣6,000元││└──┴─────────────┴───────────────────┘