裁判字號：臺灣高雄地方法院88年簡上字第213號民事判決
裁判日期：民國89年03月16日
裁判案由：確認通行權
臺灣高雄地方法院民事判決八十八年度簡上字第二一三號
上訴人甲○○○
丁○○庚○○戊○○丙○○己○○右六人共同訴訟代理人 溫三郎 律師被上訴人乙○○訴訟代理人 黃進祥 律師
鄭淑貞 律師右當事人間請求確認通行權事件，上訴人對於中華民國八十八年二月九日本院高雄簡易庭八十七年度雄簡字第一四六一號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：本件上訴人甲○○○、丁○○、庚○○、丙○○經合法通知，未於言詞辯論期日到場，據其之前到庭及其餘上訴人之聲明及陳述如下：
一、聲明：
（一）、原判決廢棄。
（二）、被上訴人應將坐落高雄市○○區○○段二小段一二八二地號、即與上訴人戊
○○、己○○共有之高雄市○○區○○○路○○○號地下層，如附圖所示法定防空避難室Ｂ，Ｃ部分通往被上訴人單獨所有坐落高雄市○○區○○○路○○○號一樓部分所分別設置長二公尺、寬一公尺及長Ｏ．五公尺、寬Ｏ．五公尺之障礙物拆除，供上訴人等通行。
（三）、訴訟費用由被上訴人負擔。
（四）、本件願供擔保請准宣告假執行。
二、陳述：除與原審判決書所載者相同茲予引用外，補稱：
（一）、按民法第七百六十五條所定「所有人於法令限制之範圍內，得自由使用、收
益、處分其所有物，並排除他人之干涉」，雖學理上稱之為所有權之內容，惟依該條規定所有人於法令限制之範圍內，除有使用、收益、處分之權能外，尚明定並排除他人之干涉，換言之，凡有不當之干涉而影響所有權行使之完整者，均在排除之列。本件地下室「店舖」部分為上訴人戊○○、己○○與被上訴人共有，地下室其餘部分則為兩造共有，地下室登為法定防空避難室，既為防空避難室，故依法令規定尚需設置多處出口，俾供除兩造外，及其他共同居住在該大樓全體住戶及眷屬得以出入，以免發生公共危險，而本大樓地下一樓分別設有如附圖之Ｂ、Ｃ二處緊急出口，以利逃生，詎被上訴人為顧一己之利，分別將前開Ｂ、Ｃ二處出入口封閉，致使該地下室防空避空間之功能喪失殆盡，危及整棟大樓所有之公共安全，為維持所有權之完整，依民法第七百六十五條排除被上訴人之干涉，自無不合。再者，依民法第七百六十五條之反面解釋，所有權人在法令限制範圍內，不得自由使用、收益、處分其所有物。質言之，本棟大樓一樓雖係被上訴人所有，惟系爭Ｂ、Ｃ二處出入口依法既供全體大樓住戶逃生避難之用，被上訴人自不得堆置雜物或設置障礙物，以利通行。
（二）、又依公寓大廈管理條例第十六條第二項規定「住戶不得於防火間隔、防火巷
弄、樓梯間、共同走廊、防空避難設備等處所堆雜物、設置柵欄、．．．防害出入。」亦為前開民法第七百六十五條反面解釋，即所有人於法令限制之範圍內，不得自由使用、收益、處分其所有物，亦為上訴人依法得訴請排除障礙之依據。此外，依民法第一百四十八條第一項規定「權利之行使，不得違共反公共利益或以損害他人為主要目的。」亦即權利之行使不得違反公共利益，若有違反公共利益，即應限縮，不得自由行使，除亦為民法第七百六十五條所謂之「法令限制」外，同時被上訴人在系爭Ｂ、Ｃ二處出入口分別以障礙物封閉，危及整棟住戶之公共安全，顯係違反公共利益。
（三）、查所有權之權能或內容與所有權之作用，雖分別規定於民法第七百六十五條
及第七百六十七條，惟實際上兩者為一體兩面，無分軒輊，主張民法第七百六十五條，尤其是「排除他人之干涉」，應認所有人有積極權能之作用，民法第七百六十七條乃係該所有權能內容之具體化規範耳，故當事人主張民法第七百六十五條時，同時應有主張民法第七百六十七條之意。又就法條之如何適用，係法院之職權，無待當事人之主張，亦不受當事人之拘束，如認當事人誤引法條，法院仍應就正確之法條加以引用。退而言之，縱法院在審理過程如認當事人之主張究係法律關係或法條錯誤，甚或法律關係表示不明確，依民事訴訟法第一百九十九條第二項規定，審判長應向當事人發問或曉諭，無斟酌權限。本件被上訴人本於所有權之作用及法律關係提起本訴，本包含民法第七百六十七條，縱被上訴人漏未援引而審認為有必要，自應依職權適用法條。即使認為法律關係不明確，仍應依法行使闡明權。
（四）、按建築物依規定應附意建「防空避難設備」或「停車場」，建築法第一百零
二條之一第一項前段定有明文。因此現今大樓地下室緊急避難室可充作停車場，停車場亦可充作緊急避難室，僅於緊急狀況時，以充作緊急避難室優先，因此緊急避難室並非不得充作其他用途，如同停車場停放車輛一樣，故訴外人 陳美琪 在地下室經營服飾店，亦與被上訴人違法在緊急出入處堆置雜物無因果關係，被上訴人執此理由據以違法堆置雜物致生公共危險，顯屬無稽，而且陳美琪早年一開始經營服飾店亦係被上訴人父親 樂嘉龍 出租。
三、證據：援用原審之立證方法為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：
（一）、上訴人之訴及假執行之聲請均駁回。
（二）、訴訟費用由上訴人等負擔。
（三）、如為被上訴人不利判決，願供擔保，請准予為假執行。
二、陳述：除與原審判決書所載者相同茲予引用外，補稱：
（一）、按民法第七百六十五條固規定「所有人於法令限制之範圍內，得自由使用、
收益、處其所有物，並排除他人之干涉」，然該條所表彰者為所有權之積極及消極權能，僅為所有權之內容，並非得為請求權基礎之依據，而為貫徹此一所有權之積極權能，不容他干涉而得以排除之，其排除方法需依民法第七百六十七條規定為之，是民法第七百六十七條始為所有權遭侵害時，得訴請主張權利之請求權基礎，是本件上訴人起訴爰引民法第七百六十五條規定提起本訴，自無理由。退一步言，縱使當事人於前審時主張民法第七百六十五條，同時有主張民法第七百六十七條之意。惟查，民法物上請求權須為所有對於無權占有或侵奪其有物者，請求返還。或行為於有妨害其所有權或有侵害之虞，得請侵害人除去之。然本件中上訴人所請求通行之系屬防空避難通道，而系爭防空避空間除經鈞院於八十七年七月十三日上午十時至現場勘驗之附圖Ｂ部分及附圖Ｃ部分，（按如附圖Ｂ部分通往地下室築有一道鐵門，如附圖Ｃ部分為緊急逃生口（鐵爬梯），兩個通道口外，另有第三個通道可通往地面一樓，是上開如附持圖Ｂ、Ｃ部分並非系爭防空避難空間之唯一入口，況系爭防空避難空間現正由上訴人戊○○、己○○違法出租予第三人 陳美祺 經營「我的牛仔」服飾店，準此，上訴人戊○○、己○○既已違法使用該防空避難室，而該防空避難室現況對外主要出入口又非上開系爭如附圖Ｂ、Ｃ二處，而係通往文橫二路一六七巷之樓梯口即附圖Ａ部分，目前該通道，為「我的牛仔」服飾屋營業使用中，而原有鋼筋水泥及如附圖Ｂ部分之鐵門現均早已遭工務局全部拆除，此見鈞院於八十七年十一月二十五日上午十時至現場勘驗自明（此乃第二次勘驗），則該通道顯已暢行無阻，即非民法上所謂通行權爭執之範疇。是故，原告等任意提起本訴請求通行，於法自有未合。
（二）、又查上訴人所請求通行之通道，已經鈞院於八十七年十一月二十五日上午
十時第二次至現場勘驗結果，系爭如附圖所示Ｂ部分通往地下室之鐵門（原以活動栓栓住）現業已不存在，此業據鈞院上開勘驗自明，是該入口顯然暢行無阻，並非封閉，則該系爭大樓住戶有使用該法定防空避難空間之必要，即可隨時進入該空間避難。又法定防空避難空間現時法令規定平時並不開放及作為他用，僅在緊急有防空避難之需要時，始行開放供大樓住戶防空避難之用，而上訴人戊○○、己○○卻將該防空避難空間擅自出租他人（陳美祺）作為服飾店之用，渠所為不但使該空間完全喪失防空避難之功能，卻還無理要求鈞院判決保護其非法之權利（況原有水泥阻隔及如附圖所示Ｂ部分通往地下室之鐵門均已拆除，現該通道已暢行無阻，原告等自無再行主張通行權之必要）。另倘上該非法權利准許，亦即提供該違法竊佔防空避難空間之「我的牛仔」服飾店人員作為通行之用，讓「我的牛仔」服飾店繼續違法占用經營，俟該樓住戶有防空避難之需要時，在該服飾店堆滿大批服飾之情況下，該防空避難空間既無法發揮其功能，屆時全體大樓住戶之身家、性命勢必危在旦夕，造成無法彌補之傷亡。又系爭如附圖所示Ｃ部分雖係一般防火逃生階梯，唯僅以一鋁質活動鐵蓋蓋住，若有緊急事故發生，亦可將活動鋁質鐵蓋開啟以供逃生。是如附圖所示Ｃ部分之入口係供大樓全體住戶防空避難及逃生之用，而非僅供上訴人戊○○、己○○等人一己私用及非法違規使用（即出租予他人作為服飾店之用，且「我的牛仔」服飾店已將此入口做風管之用而封閉大半），是上訴人等非法權利自不值得維護，故上訴人等之請求，自無理由。
（三）、另按公寓大廈管理條例第十六條第二項固規定「住戶不得於防火間隔、防火
巷弄、樓梯間、共同走廊、防空避難設備等處所堆置雜物、設置柵欄、門扇或營業使用或違規設置廣告物或私設路障及停車位侵佔巷道妨礙出入。」，惟同法條第四項亦規「住戶違反第三項規定時，管理負責人或管理委員會應予制止或按規約處理，必要時得報請地方主管機關處理。」，前開法條之立法目的，乃在於維護公共衛生、公共安寧和公共安全，為落實住戶自治精神，而予以規定先由管理組織制止，再報請主管機關處理，又依同條例第五十條規定「本條例第六條、第九條、第十五條、第十六條、第二十條、第二十五條、第二十七條及第四十六條主管機關處理事項得授權鄉、鎮、市區公所辦理」，是依前開法條規定以觀，其主要立法目的既在維護公共衛生、公共安寧及公共安全，即與因私人所有權遭侵害而得提起民法訴訟之相關規範目的不同，況依同條例第十六條第四項既規定必要時得報請地方主管機關處理已如前述，則違反公寓大廈管理條例第十六條第二項規定者，僅得報由行政管理機關（即地方主管機關）為行政管理，屬於國家各行政機關權限內之作用，而非得據為民事訴訟之請求權基礎甚明，是告爰引前開規定請求通行權，所訴為無理，不應准許。
三、證據：援用原審之立證方法為證。
丙、本院依職權至現場勘驗並製作現場圖。理由
一、本件上訴人甲○○○、丁○○、庚○○、丙○○經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款之情形，爰依上訴人聲請，由其一造辯論而為判決。
二、本件上訴人起訴主張：被上訴人乙○○為坐落高雄市○○區○○段二小段一二八二號土地上門牌號碼高雄市○○○路○○○號一樓之單獨所有權人，而上訴人戊○○為同號四樓、己○○為同號三樓之所有權人，上訴人甲○○○、庚○○、丁○○及丙○○分別為同號五樓之一、之二、之三、之四號所有權人，本件地下室「店舖」部分為上訴人戊○○、己○○與被上訴人共有，地下室其餘部分則為兩造共有，地下室登為法定防空避難室，既為防空避難室，則該地下室分別設有如附圖之Ｂ、Ｃ二處緊急出口，以利逃生，因被上訴人分別將各該出口處以障礙物封閉，使防空避難空間之功能喪失，影響公共安全，依公寓大廈管理條第十六條第二項規定有「住戶不得於防火間隔、防火巷弄、樓梯間、共同走廊、防空避難設備等處所堆置雜物，設置柵欄、門扇．．．妨礙出入。」，而民法關於不動產所有權人之具有通行權迭有明文，而被上訴人之行為顯已侵害原告之通行權外，為此上訴人履向被上訴人要求拆除障礙物以利通行，惟均置不理，為此爰依民法第七六七條及公寓大廈管理條例第十六條第二項規定，訴請被上訴人將如附圖所示Ｂ、Ｃ部分之障礙物拆除，供上訴人等通行。並陳明願供擔保請准宣告假執行。
三、被上訴人則以：系爭防空避難空間除如附圖所示Ｂ、Ｃ兩緊急逃生口外，尚有如附圖所示Ａ第三個通道可通往地面一樓，況系爭防空避難空間現正由上訴人戊○○、樂喜豹違法出租予第三人陳美祺經營「我的牛仔」服飾店，是上訴人戊○○、己○○違法使用該防空避難室，而該防空避難室現況對外主要出入口又非上開二緊急逃生口，而係通往文橫二路一六七巷之如附圖所示Ａ處，目前該通道亦為我的牛仔服飾店使用中，而原有鋼筋水泥及鐵門已遭工務局拆除，則該通道顯已暢通無阻，即非民法所謂通行權爭執之範疇，是原告任意提起本訴請求通行，於法即有未合。且法定避難室平時並不供大樓住戶使用，僅於有防空避難之需要時，該入口始行開放，供大樓任戶及一般過路民眾防空避難之用，現時法令並不允許大樓住戶任意進出該防空避難室，又上訴人戊○○、己○○任意違規使用該法定防難室出租與第三人陳美祺作為服飾店使用，其非法權利自屬不值得保護，況如附圖所示Ｂ之鐵門現已不存在，該入口顯然暢通無阻，則大樓住戶如有使用該法定防空避難室之必要，即可隨時進入該空間避難；原告出租之行為已使該空間完全喪失防空避難之功能，如其非法權利被准許，即提供為違法使用我的牛仔服飾店作為通行之用，讓該服飾店繼續違法占用經營，俟該樓住戶有防空避難之需用時，在該服飾店堆滿大批服飾之情況下，無法發揮防空避難之功能。又如附圖所Ｃ部分雖係一般防火逃生階梯，唯僅以一鋁質活動鐵蓋蓋任，若有緊急事故發生，亦可將活動鋁質鐵蓋開啟以供逃生。再查系爭大樓住戶以往進出均由大樓前門即高雄市○○○路○○○號出入，均與大樓後門即附圖所示Ｂ、Ｃ無涉，況Ｂ、Ｃ乃法定防空避難入口與大樓住戶之防火逃生口無關。況公寓大廈管理條例第十六條第二項規定「住戶不得於防火間隔、防火巷弄、樓梯間、共同走廊、防空避難設備等處所堆置雜物，設置柵欄、門扇．．．妨害出入。」，足認原告將上開防空避難空間出租他人經營服飾店之行為自屬違法行為，原告等人之訴顯有權利濫用之嫌，原告之訴無即受確認判決之法律上利益等語，資為抗辯。並陳明如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
三、經查，本件上訴人主張之事實，固據提出建築圖、土地及建築物謄本等為證，惟查：
（一）、本院受命法官依職權及原審法官至現場勘驗系爭防空避難空間結果，除如附
圖所示Ｂ、Ｃ兩緊急逃生口外，尚有如附圖所示Ａ第三個通道可通往地面一樓，即通往文橫二路一六七巷之如附圖所示Ａ處，目前該通道亦為「我的牛仔」服飾店使用中，入口並無阻礙。而原有鋼筋水泥及如附圖Ｂ部分之鐵門現均早已遭工務局全部拆除，該通道已暢行無阻，並無封閉。又系爭如附圖所示Ｃ部分雖係一般防火逃生階梯，唯僅以一鋁質活動鐵蓋蓋住，若有緊急事故發生，亦可將活動鋁質鐵蓋開啟以供逃生。是系爭大樓住戶有使用該法定防空避難空間之必要，即可隨時進入該空間避難。況法定防空避難空間僅在緊急有防空避難之需要時，始行開放供大樓住戶防空避難之用，平時並無開放之必要。再查系爭大樓住戶以往進出均由大樓前門即高雄市○○○路○○○號出入，均與大樓後門即附表所示Ｂ、Ｃ無涉。此有原審八十七年十一月二十五日勘驗筆錄及附圖、本院八十八年十月三十日勘驗筆錄及現場圖在卷可稽，並有被上訴人提出之照片可證，是上訴人主張系爭法定避難室如附圖所示Ｂ、Ｃ部分經被上訴人以障礙物封閉，致使防空避難空間之功能喪失等情，並無足採。
（二）、又上訴人依據民法第七百六十七條所有權妨害請求權訴請將如附圖所示Ｂ、
Ｃ部分之障礙物拆除外，復請求使上訴人得以經如附圖所示Ｂ、Ｃ部分通行至系爭房屋一樓部分。惟查，系爭房屋之一樓部分為被上訴人單獨所有，而如附圖所示Ｂ、Ｃ部分均係通往被上訴人單獨所有之一樓部分，雖兩造共有系爭地下室法定避難空間之所有權，惟亦無權可任意通行至他人即被上訴人單獨所有之屋內，是上訴人之主張，顯於法無據。
（三）、再按公寓大廈管理條例第十六條第二項固規定「住戶不得於防火間隔、防火
巷弄、樓梯間、共同走廊、防空避難設備等處所堆置雜物、設置柵欄、門扇或營業使用或違規設置廣告物或私設路障及停車位侵佔巷道妨礙出入。」，惟同法條第四項亦規定「住戶違反前三項規定時，管理負責人或管理委員會應予制止或按規約處理，必要時得報請地方主管機關處理。」，前開法條之立法目的，乃在於維護公共衛生、公共安寧和公共安全，為落實住戶自治精神，而予以規定先由管理組織制止，再報請主管機關處理，又依同條例第五十條規定「本條例第六條、第九條、第十五條、第十六條、第二十條、第二十五條至第二十七條及第四十六條主管機關處理事項得授權鄉、鎮、市區公所辦理」，是依前開法條規定以觀，其主要立法目的既在維護公共衛生、公共安寧及公共安全，即與因私人所有權遭侵害而得提起民事訴訟之相關規範目的不同，況依同條例第十六條第四項既規定必要時得報請地方主管機關處理已如前述，則違反公寓大廈管理條例第十六條第二項規定者，僅得報由行政管理機關（即地方主管機關）為行政管理，屬於國家各行政機關權限內之作用，而非得據為民事訴訟之請求權基礎甚明，是原告爰引該規定請求通行權，所訴為無理由，不應准許。
四、綜上所述，本件上訴人所主張如附圖所示Ｂ、Ｃ部分之緊急出口既無障礙物封閉，且系爭防空避難室之出口除上述如附圖所示Ｂ、Ｃ部分外，尚有如附圖所示Ａ部分可通往地面一樓外面，而如附圖所示Ｂ、Ｃ部分又係通往被上訴人單獨所有之一樓，是本件上訴人依據民法第七百六十七條及公寓大廈管理條例第十六條第二項之規定，訴請被上訴人將如附圖所示Ｂ、Ｃ部分之障礙物拆除，供上訴人通行，顯無理由，應予駁回。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決及駁回及假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
五、據上論結，本件上訴為有理由、無理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百四十九條第一項、第七十八條、第八十五條第一項前段、第四百六十三條，判決如主文。
中華民國八十九年三月十六日
臺灣高雄地方法院民事第二庭
審判長法官陳真真
法官林俊寬法官朱玲瑤右為正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
如不服本判決，應於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應判決送達後十日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中華民國八十九年三月十七日~B法院書記官張乃昇