裁判字號：臺灣高雄地方法院96年訴字第3545號刑事判決
裁判日期：民國96年10月15日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決96年度訴字第3545號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告乙○○上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（96年度毒偵字第6558號），被告於本院準備程序中為有罪之陳述，經合議庭裁定由受命法官依簡式審判程序獨任審理，本院判決如下：
，本院判決如下：
主文乙○○施用第一級毒品，處有期徒刑柒月，海洛因壹包（驗前淨重零點零伍陸公克，驗後淨重零點零肆肆公克，另含包裝袋）沒收銷燬之；又施用第二級毒品，處有期徒刑肆月，安非他命壹包（驗前淨重零點壹伍玖公克，驗後淨重零點壹伍柒公克，另含包裝袋）沒收銷燬之。應執行有期徒刑拾月，海洛因壹包（驗前淨重零點零伍陸公克，驗後淨重零點零肆肆公克，另含包裝袋）、安非他命壹包（驗前淨重零點壹伍玖公克，驗後淨重零點壹伍柒公克，另含包裝袋）均沒收銷燬之。
事實
一、乙○○前因施用毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於民國95年7月13日執畢出所。詎其仍不知戒斷毒癮，於前揭觀察勒戒執行完畢釋放後之5年內，明知海洛因及甲基安非他命均經公告為毒品危害防制條例第2條第2項所列管之第一級毒品及第二級毒品，不得非法持有、施用，竟各別出於施用第一級毒品海洛因及施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，先於96年7月22日下午4時許，在高雄市○○區○○街○○號住處，以燒烤方式施用甲基安非他命1次；復於同日下午約5時許在上址，以將海洛因摻入香煙中點火吸食之方式，施用海洛因1次。嗣於同日下午
6時30分許，在高雄市○○區○○○路與青農路口，乙○○因形跡可疑，為警攔檢盤查，在乙○○左手光碟塑膠袋內，扣得第二級毒品甲基安非他命1包（驗前淨重0.159公克，驗後淨重0.157公克）及第一級毒品海洛因1包（驗前淨重
0.056公克，驗後淨重0.044公克）等物，經採其尿送驗後，檢驗結果呈現嗎啡及甲基安非他命陽性反應，始悉上情。
二、案經高雄市政府警察局左營分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按本件被告乙○○所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，其於準備程序就前揭被訴事實為有罪之陳述，經受命法官告知簡式審判程序之旨，並聽取其與公訴人之意見後，本院認無不得或不宜改依簡式審判程序進行之處，爰依刑事訴訟法第273條之1第1項、第284條之
1，裁定本件由受命法官獨任進行簡式審判程序，合先敘明。
二、上揭事實，已據被告於本院審理中坦承不諱，且其為警查獲時所採取之尿液，經送請檢驗結果，呈甲基安非他命及施用海洛因代謝而出之嗎啡等陽性反應，有高雄市立凱旋醫院96年7月31日編號A00000000號濫用藥物尿液檢驗報告及尿液送驗代碼─姓名對照管制表各1紙附卷可稽（見偵卷第12頁、警卷第20頁），而海洛因施用入人體後，水解還原成嗎啡，再循嗎啡之代謝方式排出體外，已據行政院衛生署藥物食品檢驗局（73）藥檢壹字第30221號函說明綦詳。另扣案之不明粉末2小包經送驗結果，確含第二級毒品甲基安非他命（驗前淨重0.159公克，驗後淨重0.157公克）及第一級毒品海洛因成分（驗前淨重0.056公克，驗後淨重0.044公克），此有高雄醫學大學附設中和紀念醫院96年9月24日0000-000號檢驗報告、高雄市立凱旋醫院96年9月10日高市凱醫驗字第4889號濫用藥物成品檢驗鑑定書1紙在卷可佐（見本院卷第30頁、第25頁），此外，復有高雄市政府警察局左營分局扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份及查獲照片4幀在卷足稽，足認被告上開自白確與事實相符，洵堪採為論罪科刑之依據。又被告有事實欄所載經觀察、勒戒執行完畢之情，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表1份可按（見本院卷第6頁至第10頁）。從而，被告於觀察、勒戒執行完畢釋放後，5年內再為本件施用第一級毒品、第二級毒品犯行，洵堪認定，本件事證明確，自應依法論科。
三、查海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第
2項第1、2款所稱之第一、二級毒品，是被告分別施用海洛因、甲基安非他命之行為，係犯該條例第10條第1項之施用第一級毒品罪，及同條第2項之施用第二級毒品罪。被告持有第一、二級毒品，嗣進而施用之，持有之低度行為應為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯前開2罪，犯意各別，罪名不同，應予分論併罰。爰審酌被告前所為施用毒品犯行，業經觀察、勒戒程序後，猶再施用毒品不輟，顯見其並未戒絕毒癮，而施用毒品除戕害自身健康外，對社會秩序亦產生不良影響，並考量本件被告施用毒品次數，以及其犯後坦承犯行，尚知悔悟等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。至查獲之第一、二級毒品，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。查扣案之不明粉末2小包，經鑑定結果確含第二級毒品甲基安非他命、第一級毒品海洛因之成分，業如上述，且該包裝袋因與其內之毒品業已無法析離，應將之同視為毒品整體之一部，從而不問屬於犯人與否，爰併依上開規定宣告沒收銷燬之。而鑑驗所耗損之毒品，既已費失，自無庸宣告沒收銷燬。
四、檢察官移送併辦部分（96年度毒偵字第7105號）：㈠移送併辦意旨略以：被告乙○○於觀察、勒戒釋放完畢後5
年內，詎仍未戒除毒癮，於96年7月28日下午2時許至3時許，在高雄市○○鄉○○路○○○巷○○號，施用第二級毒品甲基安非他命，嗣於96年7月28日下午4時10分許，為警查獲，並扣得第二級毒品甲基安非他命1小包（含袋重0.55公克）。因認被告涉犯施用第二級毒品罪嫌，與本案具有集合犯之關係，為法律上同一案件，爰移請併案審理等語。
㈡按數罪併罰之案件，因其數罪間均各有獨立之犯罪事實，既
無審判上不可分之關係，則檢察官或自訴人如僅就一個犯罪事實起訴，縱使審理中發見被告尚犯有他罪，依不告不理之原則，自不得就未經起訴之犯罪事實審判，此有最高法院32年上第2105號、45年臺上第1242號判例意旨可參。又依刑法第56條修正理由之說明，謂「對繼續犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象。」「基於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之考量，爰刪除有關連續犯之規定」等語，即係將本應各自獨立評價之數罪，回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌。又行為人各次施用毒品之行為，均係為滿足各該次之毒癮，於滿足毒癮後，該次行為即已完成；是各次均為各自獨立之行為，無密切不可分之關係，各自獨立構成同一施用毒品罪責，顯然不合接續犯之構成要件。因此，就刑法修正施行後多次施用毒品之犯行，除符合接續犯之要件外，採一罪一罰，始符合立法本旨，此亦有96年8月21日最高法院96年度第9次刑事庭會議參照。是檢察官移送併辦被告多次施用毒品之事實，若與本案之事實均各自獨立，除就時空上具有一定之密接性，而具不可分之關係，符合接續犯要件之情形外，本院不得就所移送之事實一併審判。
㈢惟查，上揭併辦之事實，業據被告本院審理中供承：檢察官
移送併辦部分之施用行為，是後來才起意施用的等語（見本院卷第37頁），足認被告所涉本案及上開併辦部分之行為，並非基於單一決意而為，且本案係於96年7月22日所為，與併辦之96年7月28日行為，相隔已有數日之久，又非於同一處所為之，時、空上均有相當之分隔，尚難率認被告乃係出於單一接續犯之決意所為之。至併辦意旨謂被告所為，與本案具有集合犯之關係，為法律上同一案件等語。惟集合犯係指立法者所制定之犯罪構成要件中，本即預定有數個同種類行為而反覆實行之犯罪而言。故是否集合犯之判斷，客觀上，自應斟酌法律規範之本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪必然反覆實行之常態及社會通念等；主觀上，則視其反覆實施之行為是否出於行為人之一個犯意，並秉持刑罰公平原則，加以判斷之。稽以行為人施用毒品之原因，不一而足，其多次施用毒品之行為，未必皆出於行為人之一個犯意決定；且觀諸毒品危害防制條例第10條第1項、第2項施用毒品罪之構成要件文義衡之，實無從認定立法者本即預定該犯罪之本質，必有數個同種類行為而反覆實行之集合犯行，故上開施用毒品罪，應非集合犯之罪。復參以公訴人亦未提出積極證據證明被告確有在密切接近之時、地持續為施用行為，則本院自難信併案部分與本案犯行間存有接續犯之實質上一罪關係而併予審理，爰將此部分退回檢察官另為適法之處理。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第284條之1、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國96年10月15日
刑事第二庭法官呂明燕以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由，如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國96年10月16日
書記官陳瓊芳附錄本判決論罪之法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。