裁判字號：臺灣高等法院臺南分院101年上訴字第292號刑事判決
裁判日期：民國101年06月05日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決101年度上訴字第292號上訴人即被告 陳舜賢 指定辯護人本院公設辯護人 簡松柏 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院100年度訴字第1641號中華民國101年2月3日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署100年度偵字第10651號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、陳舜賢明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第二條第二項第二款所明定之第二級毒品，非經許可不得販賣、持有，因染有施用第二級毒品甲基安非他命之惡習，而於民國（下同）100年8月8日晚間11時許，在姓名年籍不詳綽號「 阿狗 」之成年男子停放於臺南市○○區○○路○○○號旁之自小客車上，以新臺幣（下同）8千元向「阿狗」購得第二級毒品甲基安非他命10小包後，因聽「阿狗」告知販賣第二級毒品甲基安非他命之利潤頗豐，竟另基於意圖販賣而持有第二級毒品甲基安非他命之犯意，欲將其所購得之上開毒品轉販賣予他人牟利。嗣陳舜賢於同年月9日凌晨1時20分許，自「阿狗」之上開自小客車離開後，經巡邏員警發現其形跡可疑前往攔查，當場在其身上所揹黑色男用背包內扣得第二級毒品甲基安非他命共10小包（驗餘淨重共13點12公克；及其所有，供本件犯罪所用之上開毒品包裝袋共10個），暨電子磅秤1台、夾鍊袋2包、記事本1本及手機3支（內含SIM卡4張），始查知上情。陳舜賢於檢察官偵查中及原審審理時均自白上開犯行。
二、案經臺南市政府警察局第四分局報告臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、程序方面
一、被告陳舜賢經合法傳喚，有送達證書件附卷可稽（本院卷第40頁），無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。
二、關於證據能力方面：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本件判決所援引之言詞及書面陳述之證據能力，經本院於準備程序期日提示檢察官、及被告之辯護人均表示「對證據能力無意見」、或「同意列為証據」等語（本院卷第27頁），且檢察官、及被告之辯護人迄於本院審理期日前均未就上開証據之証據能力部分聲明異議，本院審酌該書面作成之資料，及供述證據之取得過程，並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據尚無不當，自得採為證據。
乙、有罪部分：
一、上揭被告如何購得甲基安非他命後，起意意圖販賣而持有第二級毒品等事實，業據上訴人即被告陳舜賢於偵查及原審審理時均坦承不諱。而被告於上揭時地經警扣得之白色結晶共10小包，經送高雄市立凱旋醫院鑑定之結果，均檢出第二級毒品甲基安非他命之成分，驗餘淨重共十三點一二公克，有該院100年8月23日高市凱醫驗字第16990號濫用藥物成品檢驗鑑定書附卷可稽，並有被告本次向「阿狗」購買第二級毒品甲基安非他命時所使用之電子磅秤壹台扣案可資佐証，足認被告自白，核與事實相符，應堪採信。本件事證明確，被告犯行洵堪認定。
二、按非以營利售賣之意圖而買入毒品，或因其他原因而持有毒品，嗣起售賣營利之意圖，著手於售賣行為而未及賣出者，應成立販賣毒品未遂罪；如非以營利售賣之意圖而買入，或因其他原因而持有，嗣起售賣營利之意圖，必其尚未著手於賣出行為，始有成立意圖販賣而持有毒品罪之餘地（最高法院96年度台上字第4860號判決意旨參照）。查甲基安非他命係毒品危害防制條例第二條第二項第二款規定之第二級毒品，依法不得持有、施用、販賣。被告陳舜賢因染有毒癮，於上揭時間綽號「阿狗」之成年男子購買甲基安非他命時，原係為供己施用，但因聽從「阿狗」慫恿，而意圖將所持有毒品販賣他人牟利，但尚未著手販賣行為前，即為警所查獲，則核被告所為，係犯毒品危害防制條例第五條第二項之意圖販賣而持有第二級毒品罪。被告持有第二級毒品之低度行為，為其意圖販賣而持有之高度行為所吸收，不另論罪。另被告於偵查及原審審理中，自白意圖販賣而持有第二級毒品之犯行，爰依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑。至被告上訴意旨，及其辯護人雖辯稱「被告起意販賣，是受綽號阿狗之男子之誘惑，其主觀惡性之可責程度相對較輕，產萌生販賣犯意，至為警查獲，僅短短二小時，所持有之甲基安非他命亦僅約13公克，客觀上造成之危害程度也相對低，應依刑法第59條之規定，酌減其刑」等語。惟按刑法第59條規定所稱「犯罪之情狀可憫恕」，係指審酌刑法第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕，在客觀上顯然足以引起一般同情者而言（最高法院38年臺上字第16號、45年臺上字第1165號及51年臺上字第899號判例意旨參照）；又刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，始得為之（最高法院88年度臺上字第1862號判決意旨可參）。查，被告意圖販賣而持有第二級毒品罪，因合於毒品危害防制條例第17條第2項之規定，予以減輕其刑，已如上述，則經減輕其刑後，被告本件犯行之法定最低刑度已為有期徒刑2年6月。而毒品危害防制條例第5條第2項意圖販賣而持有第二級毒品罪，原即在處罰非以營利售賣之意圖而買入毒品，或因其他原因而持有，嗣起售賣營利之意圖，卻尚未著手於賣出之行為，若已著手而未售出，即屬販賣第二級毒品未遂罪之範疇；依此，被告及其辯護人所辯「被告起意販賣，是受綽號阿狗之男子之誘惑，其主觀惡性之可責程度相對較輕，且其萌生販賣犯意，至為警查獲，僅短短二小時」等情，顯不足認被告之犯行有何可憫恕之處。又被告遭警查獲時，扣得之第二級毒品甲基安非他命共十包（驗餘淨重共十三點一二公克），數量及重量均為數不少，若均遭販賣牟利，自以嚴重戕害我國人身心，亦無何情輕法重，或客觀上情堪憫恕之情況，尚無依刑法第59條規定酌減其刑之必要，被告及其辯護人此部分所辯，尚無可採。
三、原審以被告罪証明確，因予適用毒品危害防制條例第5條第2項、第17條第2項、第18條第1項、第19條第1項（刑法第11條前段，顯係贅引）等規定；並審酌被告前有施用毒品及公共危險前科紀錄（不構成累犯），有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，素行不佳，其正值青年，卻不思以正當職業謀生，竟意圖販賣牟利而持有數量非微之毒品，行為有所不當，惟念其犯後在偵查及原審審理時均坦承犯行，尚有悔意等一切情狀，量處有期徒刑2年8月。另敘明扣案之第二級毒品甲基安非他命驗餘淨重共十三點一二公克，均為本案查獲之第二級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定沒收銷燬之。扣案上開毒品之包裝袋共10個，均係被告所有，且供其意圖販賣而持有毒品所用之物，業據被告於原審供承在卷，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。至扣案之電子磅秤1台、夾鍊袋2包、記事本1本及手機3支（內含SIM卡4張），雖均係被告所有，惟分別係被告購買毒品供己施用時所用之物或用於他處，依卷內證據無法證明與其所犯本件之罪有關，均不予宣告沒收。經核原審認事用法俱無不合，量刑亦稱妥適，被告上訴意旨以原審未依刑法第59條規定酌減其刑等語，指摘原判決不當，並無可取，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官王碧霞到庭執行職務。
中華民國101年6月5日
刑事第四庭審判長法官吳志誠
法官彭喜有法官陳珍如以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官劉清洪中華民國101年6月5日附錄法條：
毒品危害防制條例第5條意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第二級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第三級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處
1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。