臺北高等行政法院104年度訴字第184號判決

裁判字號：臺北高等行政法院104年訴字第184號判決

裁判日期：民國105年09月22日

裁判案由：政府採購法

臺北高等行政法院判決
104年度訴字第184號105年9月1日辯論終結原告永耀營造有限公司代表人 張秀鳳 （董事）住同上訴訟代理人 林東乾 律師複代理人 蔡宗釗 律師被告交通部民用航空局臺北國際航空站代表人 朱耀光 （主任）住同上訴訟代理人 李書孝 律師
李宗哲 律師上列當事人間政府採購法事件，原告不服行政院公共工程委員會中華民國103年11月21日訴0000000號申訴審議判斷，提起行政訴訟，本院判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：被告代表人原為 楊國峰 ，於本件訴訟進行中變更為朱耀光，茲據被告現任代表人依法具狀向本院聲明承受訴訟（見本院卷第254至258頁），核無不合，應予准許。
二、事實概要：緣原告參與被告所辦理「松山機場建築物結構耐震補強工程案」採購案(下稱系爭工程採購案)，因不服被告於民國103年7月28日以北站總字第1030008753號函（下稱原處分）通知原告有政府採購法第101條第1項第3款規定之情事，將刊登政府採購公報，乃向被告提出異議，經被告以103年8月25日北站總字第1030010036號函復(下稱異議處理結果)異議無理由而維持原處分，原告不服，提起申訴，嗣經行政院公共工程委員會以103年11月21日訴0000000號申訴審議判斷書駁回（下稱申訴審議判斷）。原告仍未甘服，遂提起本件行政訴訟。
三、本件原告主張：㈠系爭工程於舊擴工處外牆區域與牆面間所應填充之EPOXY，其主要目的僅係填補縫隙，原告事實上已委由下游廠商全數填充，或因原告監工疏失，導致下游廠商有施作之瑕疵，然本件總工程費用共計新臺幣（下同)4,000餘萬元，其中EPOXY之工程費用僅127,629元，其占總工程之費用比例甚微，衡諸經驗法則，原告斷不可能就該部分為偷工減料，是被告認定原告擅自減省工料，顯與事實不符。又政府採購法第101條第1項第3款就何謂情節重大並未予以規定，然依經驗法則，本件縱令原告有EPOXY施作瑕疵之情事，其所減省之工料亦甚為微小，原告事實上亦已將此部分工程之費用付清於下游廠商，自不可能係圖謀減省工料，而故意不為施作。且原告確實有將C型鋼板之腹板以螺栓固定於鋼筋混凝土樑之側面，然因該建築物之混凝土面，其本身結構即非平整，而C型鋼板無法彎曲，故以螺栓固定於鋼筋混凝土樑之側面，不可能不產生縫隙。此外，由社團法人中華民國建築技術學會(下稱建築技術學會)於103年12月19日至現場會勘認定三處縫隙之深度與臺灣臺北地方法院檢察署(下稱臺北地檢署)檢察官之勘驗結論大致相符，又勘查發現先前EPOXY灌注皆有溢漿現象，足見原告確有依約灌注EPOXY。惟所灌注之EPOXY因故有流失之現象，原告就此為表示有負責修補之誠意，提供1,000萬元保證金予被告並承諾依指示為修補，更已修繕完成，經建築技術學會出具期末鑑定報告書，其鑑定結論載明：…研判補強後之修繕成果符合原合約要求，且兩造業已就此部分瑕疵修補之民事訴訟，達成訴訟上之和解，顯見原告就系爭工程之施作並無擅自減省工料之故意，且本件之瑕疵情形修復後，已合乎原合約要求，其情節並非重大。㈡再查訴外人 胡旭成 、 郭漢柏 、 郭怡良 建築師及 蔡清文 於另案(即臺灣臺北地方法院104年度易字第844號詐欺等案，下稱臺北地院刑事案件)刑事偵查中之供述僅為個人之臆測，並未經專業機構之鑑定，實難據以認定本件EPOXY若未灌注，即會降低阻尼器之耐震功能。又縱令本件EPOXY事後有流失之現象，惟竟對系爭阻尼器之耐震功能產生多大之減損，是否屬於情節重大，被告亦未提出專業機構鑑定報告為依據，何況上開人員之供述，係以系爭EPOXY未灌注為推論之基礎，然事實上，系爭工程確實有依約灌注EPOXY。且由郭怡良於臺北地院刑事案件105年4月25日審理時之證述，足證EPOXY僅係填充材料，並非屬於避震結構因子之一部分，縱未確實填充，亦不影響工程之耐震度及結構安全，更何況該部分之工程費用僅數百元，若未確實填充，僅須花一個工作天重新填充即可，是原告縱有未確實填充EPOXY，亦非擅自減省工料且情節重大。此外，台北市結構工程工業技師公會（下稱結構技師公會）105年4月25日(105)北結師銘(十二)字第1050298號函(下稱105年4月25日函)顯係以將EPOXY設計為避震因子，而非僅係填充劑為立論之基礎，且該會就本院發函所為補充訊問並未加以答覆，僅稱請另行委託鑑定，顯見結構技師公會並未就本件系爭EPOXY是否僅係填充劑抑或為避震因子為詳實之判斷，其函覆意見自不足採信等情。並聲明：申訴審議判斷、異議處理結果及原處分均撤銷。
四、被告則以：㈠依系爭工程採購案工程契約圖說施工說明，可知為使阻尼器與牆面緊密接合，發揮阻尼器預期之耐震效果，應於固定阻尼器之鋼鈑與牆面間，填充EPOXY膠結材料。
惟由前開102年9月18日共同會勘所拍攝之照片清楚可知，本應填充EPOXY之處不僅未填，甚至還塞入不織布袋，又EPOXY於數小時內即可達到初期之硬化，且現場縫隙中並無流失所致之殘留物，顯見原告辯稱流失洵屬託辭，況縱有流失，亦屬明知流失而故意不續填，其惡性全無損減。至於原告所出具之建築技術學會鑑定報告，係屬原告為履行其契約修補責任，所自行採取之鑑定行為，被告並未參與，就其所謂「溢漿」究為何指，被告無從推知，本件應以102年9月18日當日經臺北地檢署、原告、被告雙方及監造單位等四方共同會勘之結果為準。另本件縱有C型鋼板與牆面所生縫隙過大、無法密合等問題，原告自可提報監造單位及被告，研商改善方式，然原告自始均未表達有此施工問題，其於施作完成後，再稱此為設計問題、不可歸責等語，應不足採。㈡原告雖主張其將EPOXY填充部分委由下包廠商辦理，並出具相關付款單據作為證明。惟依民法第224條規定可知，原告將EPOXY委由下包廠商施作，其下包廠商未填充EPOXY之故意行為，即等同於原告之故意行為，原告應就廠商之行為負責，無從以付款而免責。原告係於報載其有偷工減料情形後，始因檢察機關調查而配合查驗，且依102年9月18日共同會勘結果，隨機開挖之三處工項，均未填充EPOXY，抽驗不合格率高達100%，由本案工程契約圖說A1-3施工規範、鋼鈑與混凝土介面填充EPOXY規範，及A3-1阻尼器立面詳圖、原告提送之EPOXY材料審查資料、結構技師公會105年4月25日函，以及胡旭成、郭漢柏、郭怡良建築師及蔡清文於另案刑事偵查中之證述，可知本案EPOXY之使用，確與結構安全有關，足見原告未填充EPOXY，將使阻尼器無法發揮預期耐震效果，降低建築結構強度，影響公眾安全，核屬政府採購法第101條第1項第3款「擅自減省工料情節重大」之要件等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
五、上開事實概要欄所述之事實經過為兩造所不爭執，並有原處分(本院卷第13至14頁)、異議處理結果(本院卷第15至16頁)、申訴審議判斷(本院卷第17至24頁)、建築技術學會鑑定報告書(本院卷第31至53頁)、建築技術學會期末鑑定報告書(本院卷第192至241頁)、系爭工程採購案投標須知及工程契約節本(本院卷第64至95頁)、系爭工程採購案開標/決標紀錄(本院卷第96頁)、系爭工程採購案工程結算驗收證明書(本院卷第97至98頁)、102年9月18日現場會勘照片(本院卷第101至104頁)、臺北地檢署102年度他字第6116號卷中有關勘驗之資料(本院卷第460至467頁)、結構技師公會105年4月25日函(本院卷第475頁)等影本在卷可稽，自堪認為真正。是本件爭點厥為：被告認原告就系爭工程採購案有政府採購法第101條第1項第3款規定之情形，以原處分通知原告將其公司名稱及相關情形刊登政府採購公報，是否合法？
六、本院判斷如下：㈠按「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實
及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：……三、擅自減省工料情節重大者。……」政府採購法第101條第1項第3款定有明文。此條款規定核為確保政府機關採購品質，維護公共利益及廠商之履約誠信，得標廠商應確實依採購契約所定完成工作，使其具備約定之品質，及無減少或滅失價值，或不適於通常或約定使用之瑕疵；倘得標廠商單方於履約期間，擅自違約減省工料，且情節重大者，招標機關依法應將其事實及理由通知廠商，視廠商依循本法規定異議及申訴之處理結果，決定是否刊登政府採購公報，以維護公共利益，並兼顧廠商之權益。前開所稱情節重大，應依個別標案之具體情形，本於論理及經驗法則，衡酌廠商違約之程度、因擅自減省工料所能取得之利益、對公共工程品質與安全之不良影響等一切情狀綜合判斷之。又工程有無減省工料情節重大，乃事實問題，非以驗收完成為判斷標準（最高行政法院104年度判字第226號判決意旨參照）。
㈡經查，系爭工程採購案為「松山機場建築物結構耐震補強工
程案」，依系爭工程採購契約第2條(一)工作內容「松山機場第一航廈建築物結構耐震補強」(見本院卷第64頁)，可知本件工程之重點在「耐震補強」。又依系爭工程設計圖說A1-2施工說明、壹、總則第32點規定：「鋼板與RC交接處，原有粉刷層及保護層應先敲除，敲除後應灌注3mm以上EPOXY。
」；A1-3施工規範、「鋼鈑與混凝土介面填充EPOXY規範」規定：「施工步驟：1.先期表面處理將粉刷層敲除。2.依設計需求將鋼鈑裁切及鑽孔，並以化學螺栓部（按：應為固之誤繕）定鋼鈑，化學螺栓之間具依設計要求配置。3.以EPOXY彌封並預留注入孔及透氣口。4.以持續性高壓低高速灌注特配EPOXY之膠結材料，灌注時應以由出氣孔流出為原則。
5.承包商需提供購買及材質證明(由材料商開具)及使用數量，呈交設計監造單位查核，供工程驗收之用」等規定(見本院卷第119至120頁)，可知系爭工程基座板安裝前，應於鋼板與混凝土交接處先期表面處理，將粉刷層敲除，並以化學螺栓固定鋼板，固定後鋼板應與混凝土密接，再由預留之注入孔灌注EPOXY，灌注時應以由出氣孔流出為原則。俾使阻尼器基座鋼板與原結構體緊密結合，於地震時將結構體之地震力傳遞至阻尼器，讓阻尼器發揮預期之抗震效果。
㈢然系爭工程採購案於102年8月中旬經媒體報導，施工廠商疑
有偷工減料、建築師監造不實之情形，有報紙影本在卷為憑(見本院卷第99至100頁)。嗣於102年9月18日經臺北地檢署檢察官會同被告、原告及監造單位等相關人員共同會勘，並敲除舊擴工處外牆區域基柱局部工項後發現：「1.附圖A基座開挖後，基座與牆面間存有寬3.5公分、深30公分縫隙。
2.附圖B基座開挖後，基座與牆面間存有寬5公分、深34公分之縫隙，縫內並有不織布袋。3.附圖C基座開挖後，基座與牆面間存有寬3公分、深11公分之縫隙，且開挖時縫隙內已有積水情況。」等情，有檢察官履勘現場筆錄影本及照片在卷為憑（見本院卷第426至428頁、第101至104頁）。由上開勘驗筆錄及現場照片可知，原告其鋼板以螺栓固定於混凝土面時，即未密接，其間有寬3～5公分、深11～34公分之縫隙，已不符規範規定，且如此大之縫隙如何灌注EPOXY？足見原告確未依設計圖說規定於基座鋼板與混凝土接合處填充EPOXY。再者，有關阻尼器基座鋼板與混凝土間未填滿EPOXY，造成留有縫隙之情形，究有何影響等情，亦經結構技師公會105年4月25日函覆本院稱：「1.地震時，會影響結構體之地震力傳導至阻尼器。2.會導致地震力無法以剪力摩擦傳力方式進入阻尼器。3.亦會導致阻尼器未能發展至預期效果。」等情（見本院卷第475頁）。是以，原告施作基座鋼板與原混凝土結構體之間有寬3～5公分、深11～34公分之空隙，因其空隙太大，非僅填充EPOXY可解決，且其間夾有不織布袋等雜物及積水，不利於地震力之傳遞，無法充分發揮阻尼器效用，將降低建築物結構耐震補強之預期效果，原告確有擅自減省工料之情事，且事關建築物之耐震效果，與採購目的有違，對系爭公共工程品質與安全之影響甚鉅，足認其情節重大。原處分審酌本件違約之具體情形、違約程度及對公共工程品質及安全之不良影響等情形，綜合研判認原告已該當政府採購法第101條第1項第3款「擅自減省工料情節重大」之要件，核屬有據。
㈣原告雖主張建築技術學會於103年12月19日至現場會勘認定
先前EPOXY灌注皆有溢漿現象，足見原告確有依約灌注EPOXY，惟所灌注之EPOXY因故有流失之現象云云。經查，由臺北地檢署檢察官於102年9月18日共同至系爭工程現場會勘所拍攝之照片及履勘現場筆錄（見本院卷第101至104頁、第426至428頁），可知本應填充EPOXY之處不僅未填，甚至還塞入不織布袋，根本非填後流失或漏填，否則不織布袋何來？且由原告提送之材料送審書顯示（見本院卷第140頁），EPOXY於數小時內即可達到初期之硬化，且依EPOXY之膏狀性質，縱有流失亦可發現殘留物，然現場縫隙於檢察官會勘當日均未發現殘留物，顯見原告辯稱流失，尚不足採。況且，縱如原告所稱現場有流失，惟原告於現場施工時，於填充EPOXY後尚須等待EPOXY硬化，倘有發現流失亦可當場再行填滿，至完全硬化後始以混凝土等材料覆蓋於上，何以現場竟係直接覆蓋混凝土封存？甚且內部尚塞有不織布袋等雜物，顯係未填EPOXY所為之掩飾行為，原告前開主張，自無足採。至原告所出具建築技術學會鑑定報告，雖載稱「本次鑑定勘查發現先前EPOXY灌注皆有溢漿現象」等情（見本院卷第36頁），然該鑑定報告係屬原告為履行其契約修補責任，所自行採取之鑑定行為，被告並未參與，就其所謂「溢漿」究為何指，係指縫隙內填滿後溢出，抑或在僅表面覆蓋的混凝土層周圍發現有EPOXY，而稱為溢漿，無從推知，且亦與檢察官於102年9月18日會勘當日，僅有發現存有縫隙、塞有不織布袋及積水情況等情，未相符合，尚難採取，前開建築技術學會鑑定報告自難為有利於原告之證據。
㈤原告雖主張系爭工程總工程費用共計4,000餘萬元，其中EP
OXY之工程費用僅127,629元，其占總工程之費用比例甚微，原告事實上亦已將此部分工程之費用付清於下游廠商，自不可能係圖謀減省工料，而故意不為施作，原告事後提供1,000萬元保證金予被告並承諾依指示為修補，更已修繕完成，且兩造業已就此部分瑕疵修補之民事訴訟，達成訴訟上之和解，顯見原告就系爭工程之施作並無擅自減省工料之故意；EPOXY僅係填充材料，並非屬於避震結構因子之一部分，縱未確實填充，亦不影響工程之耐震度及結構安全，自非情節重大云云。經查：
1.惟如前述，政府採購法第101條第1項第3款所稱「擅自減省工料情節重大者」，應依個別標案之具體情形，本於論理及經驗法則，衡酌廠商違約之程度、因擅自減省工料所能取得之利益、對公共工程品質與安全之不良影響等一切情狀綜合判斷之。系爭工程採購案為「松山機場建築物結構耐震補強工程案」，其工程之重點在「耐震補強」，有系爭工程採購契約書節本在卷為憑（見本院卷第64至95頁），又依系爭工程設計圖說之施工說明（見本院卷第119至120頁），可知鋼板與混凝土間須填充EPOXY，並明載施工規範，其主要係為使阻尼器與牆面緊密接合，發揮阻尼器預期之耐震效果。且依卷附原告提送之EPOXY材料送審書，明確指出：「樑、柱、版鋼鈑補強工法是利用環氧樹脂(EPOXYRESIN)的優越接著性能，促使補強鋼鈑和結構體中混凝土樑、柱或版結合成一體，進而提高結構體抗力的一種補強工法。」(見本院卷第138頁)，足證本案EPOXY之使用，確與結構安全有關，倘若不影響結構安全，何須強制原告送審？又何須特別於設計圖說明定EPOXY填充規範之必要。原告主張系爭工程填充EPOXY，在設計時，並非當作避震結構因子，只是作為填充劑而已，縱使未填充或填充不實，對防震並不會有任何影響云云，自無足採。
2.又系爭採購工程雖於100年12月20日驗收合格（見本院卷第97頁），然其後經人檢舉原告有偷工減料之情事，有102年8月13日之報紙報導資料在卷為憑（見本院卷第99至100頁），原告始因檢察機關調查而配合查驗(102年9月18日)，倘未經媒體報導，原告終將繼續隱瞞，足見原告已違履約誠信，其惡性程度已屬非輕。再者依檢察官於102年9月18日共同會勘結果，依所拍攝之照片及履勘現場筆錄（見本院卷第101至104頁、第426至428頁），可知隨機開挖之3處工項，均未填充EPOXY，抽驗不合格率高達100%，甚至還塞入不織布袋，業如前述。衡諸上開明顯瑕疵，原告派赴現場監督之工程師依其專業，甚易發現糾正，惟其竟視若無睹，任令繼續施工，原告就其履行輔助人此項嚴重瑕疵，難辭其咎。又參酌系爭工程施工瑕疵情形，當基座鋼板與混凝土間未填滿EPOXY，造成留有縫隙之情形，地震時，將會影響結構體之地震力傳導至阻尼器，亦會導致地震力無法以剪力摩擦傳力方式進入阻尼器，導致阻尼器未能發展至預期效果，進而於地震時損害機場建物結構及公眾生命財產安全。縱如原告主張，其減省工料結果，僅127,629元，與系爭工程總工程費用共計4,000餘萬元相較，其違約所占金額比例固然甚微。但依上述開挖3處檢驗結果，共有3處不合格，其不合格率高達100%；且就該不合格處觀之，其根本未填充EPOXY，甚至還塞入不織布袋，其工程之施作本係在耐震補強，惟原告之施工卻反其道而行，就重要環節反擅自減省工料，無非「金玉其表，敗絮其中」，且若無人檢舉，被告及驗收人員難以發覺，亦難以及時補救，當地震發生時，倘因未能耐震而發生建物之崩塌，因此危及公眾生命財產安全，其違約情節嚴重，本於論理及經驗法則，衡酌原告上開違約之程度、因擅自減省工料所能取得之利益、對公共工程品質與安全之不良影響等一切情狀綜合判斷之，自難謂非「擅自減省工料情節重大」，則被告認定原告「擅自減省工料情節重大」，依政府採購法第101條第1項第3款規定，將原告刊登政府採購公報之原處分，依法核無不合，且無違反比例原則之虞，已甚明確。是原告主張其瑕疵不會影響工程之耐震度及結構安全，自非情節重大云云，自無足採。
3.又系爭工程有無減工省料情節重大乃事實問題，非以驗收完成為判斷標準，是以系爭工程並非一經完成驗收即認無減省工料情節重大之情，若以驗收完成後即便發現有擅自減省工料之情事仍不得追究，此自與政府採購目的有違。本件原告雖主張其於事後提供1,000萬元保證金予被告並承諾依指示為修補，更已修繕完成，且兩造業已就此部分瑕疵修補之民事訴訟，達成訴訟上之和解等情，然原告前開作為僅係其於民事履約所為後續之修補，無礙其就系爭工程之施作有擅自減省工料情節重大之認定，原告以此主張其無擅自減省工料之故意，委無足取。
4.原告主張依郭怡良於臺北地院刑事案件105年4月25日審理時之證述，足證EPOXY僅係填充材料，並非屬於避震結構因子之一部分，縱未確實填充，亦不影響工程之耐震度及結構安全云云。然查，依原告公司共同出資之實際負責人胡旭成於調查局調查時供稱：「(問：(提示：松山機場建築物結構耐震補強工程設計圖A1-3)鋼板與混凝土介面填充EPOXY主要目的為何？)(經檢視後作答)目的是增加無伸縮水泥縫細，主要就是防震功能。」(見本院卷第363頁)；原告之工地主任郭漢柏於調查局調查時供稱：「(問：(提示：松山機場建築物結構耐震補強工程設計圖A1-3)鋼板與混凝土介面填充EPOXY主要目的為何？)(經檢視後作答)EPOXY是一種化學藥劑，加強型鋼與RC結構的結合，EPOXY材料及灌注作業係由何家包商承攬我已忘記，但同樣也是 許鐘烜 (即工務經理)找來的。」(見本院卷第314頁)；系爭工程設計監造廠商建築師郭怡良於調查局調查及檢察官偵查時分別供稱：「(問：(提示：松山機場建築物結構耐震補強工程設計圖A1-3)鋼板與混凝土介面填充EPOXY主要目的為何？)(經檢視後作答)EPOXY類似接著劑的功能，就是讓鋼板與混凝土接縫處可充分密合。」（見本院卷第394頁）、「(問：有關阻尼器施做部分工法、程序為何？)…，在工程現場必須先將鋼構也就是骨架放樣裝好，再把鋼襯板及基座部分用EPOXY跟RC結構緊密結合，這樣的緊密結合耐震度比較好符合當初設定耐震程度，如果沒有灌入EPOXY的話，因為會有縫隙，我覺得耐震度會折減。」(見本院卷第400頁)；系爭工程設計監造廠商現場監造人員蔡清文於調查局調查及檢察官偵查時分別供稱：「(問：(提示：松山機場建築物結構耐震補強工程設計圖A1-3)鋼板與混凝土介面填充EPOXY主要目的為何？)經詳視後作答，主要增加阻尼器基座與建築物結構之密合度，若有孔隙產生，地震來時會造成阻尼器受力不均勻，降低耐震能力。」（見本院卷第376頁）、「(問：本件工程案阻尼器依照契約規定之施做的工法為何？)主要材料有鋼襯板、化學或錨定螺栓、阻尼器及H型鋼等。我們會先組鋼襯板，再灌入EPOXY，要讓鋼襯板跟RC結構密合。舊有的部分我們會先清理乾淨，清理乾淨之後會有凹凸不平部分，這時要填入EPOXY讓表面平整以與鋼襯板做百分之百的結合，再上錨定螺栓，這樣才可以完全接合達到施力上平均，如果沒有灌入EPOXY會因為阻尼器的鋼襯板施力不均，遇到地震時比較容易傾倒，沒有辦法達到原先預定的效果。」(見本院卷第381頁)。經核前揭證人於刑事案件之證述，互核一致，且與系爭工程設計圖說所載施工說明、施工規範(見本院卷第119至120頁)及結構技師公會105年4月25日函覆本院所載內容（見本院卷第475頁）相符，足見EPOXY係作為阻尼器鋼板與混凝土間填縫用之接著劑，目的在使阻尼器基座與建築物結構緊密結合，於地震時將結構體之地震力傳遞至阻尼器，讓阻尼器發揮預期之抗震效果，而原告未填充EPOXY，將使阻尼器無法充分發揮效用，降低建築物結構耐震補強之預期效果。原告以EPOXY僅係填充劑為由，主張結構技師公會之函覆將EPOXY當做避震因子所為判斷，並不可採云云，顯屬無據，自無足取。至原告所引監造廠商郭怡良建築師於臺北地院刑事案件審判中所為證詞，與其自己於偵查中所為證述不符，更與前揭證人及證據不合，自難憑採。
5.次按「民法第224條本文規定：『債務人之代理人或使用人，關於債之履行有故意或過失者，債務人應與自己之故意或過失，負同一責任。』乃民法自己行為責任原則之例外規定。債務人使用代理人或使用人，擴大其活動領域，享受使用代理人或使用人之利益，亦應負擔代理人或使用人在為其履行債務過程所致之不利益，對債務人之代理人或使用人，關於債之履行之故意或過失，負同一故意或過失之責任。人民參與行政程序，就行政法上義務之履行，類於私法上債務關係之履行。人民由其使用人或委任代理人參與行政程序，擴大其活動領域，享受使用使用人或代理人之利益，亦應負擔使用人或代理人之參與行政程序行為所致之不利益。是以行政罰法施行前違反行政法上義務之人，如係由其使用人或委任代理人參與行政程序，因使用人或代理人之故意或過失致違反行政法上義務，於行政罰法施行前裁處者，應類推適用民法第224條本文規定，該違反行政法上義務之人應負同一故意或過失責任。惟行政罰法施行後（包括行政罰法施行前違反行政法上義務行為於施行後始裁處之情形），同法第7條第2項：『法人、設有代表人或管理人之非法人團體、中央或地方機關或其他組織違反行政法上義務者，其代表人、管理人、其他有代表權之人或實際行為之職員、受僱人或從業人員之故意、過失，推定為該等組織之故意、過失。』法人等組織就其機關（代表人、管理人、其他有代表權之人）之故意、過失，僅負推定故意、過失責任，人民就其使用人或代理人之故意、過失所負之責任，已不應超過推定故意、過失責任，否則有失均衡。再法人等組織就其內部實際行為之職員、受僱人或從業人員之故意、過失，係負推定故意、過失責任。此等組織實際行為之職員、受僱人或從業人員，為法人等組織參與行政程序，係以法人等組織之使用人或代理人之地位為之。此際，法人等組織就彼等之故意、過失，係負推定故意、過失責任，則除行政罰法第7條第2項情形外，人民以第三人為使用人或委任其為代理人參與行政程序，具有類似性，應類推適用行政罰法第7條第2項規定，即人民就該使用人或代理人之故意、過失負推定故意、過失責任。」最高行政法院100年度8月份第2次庭長法官聯席會議決議在案。可知，人民參與行政程序，就行政法上義務之履行，因類於私法上債務關係之履行，是人民由其使用人或委任代理人參與行政程序，擴大其活動領域，享受使用使用人或代理人之利益，亦應負擔使用人或代理人之參與行政程序行為所致之不利益，而與該違反行政法上義務行為之使用人或代理人應負同一故意或過失責任。惟於行政罰法施行後，因類推適用行政罰法第7條第2項規定結果，使人民就其使用人或代理人之故意、過失係負推定故意、過失責任。又既言「推定故意、過失責任」，即得舉反證推翻之意。另人民與為違反行政法上義務行為之使用人或代理人既本應負同一故意或過失責任，自須該使用人或代理人對該違反行政法上義務之行為有故意或過失，始生本人因推定具有故意或過失，而負違反行政法上義務之責任，或因舉證推翻「推定之故意、過失」，而不負違反行政法上義務之責任。（最高行政法院103年度判字第76號判決參照）。
6.經查，系爭工程實際未填充灌入EPOXY，雖係原告之下包廠商，然該下包廠商係經由原告提供該履約文件以履行原告因本件系爭工程採購案應履行之義務，其乃原告之履行輔助人，因履行輔助人有故意擅自減省工料之情事，原告所受之故意推定，其固得舉反證推翻之。惟原告為經營土木、建築工程業務之專業廠商，有公司基本資料查詢表在卷為憑（見本院卷第3頁），其就系爭工程之建築工程應確保其符合契約約定之品質及效用，且依前開約定，亦負有自主檢查及確保符合工料施工品質之義務，況系爭工程品質，僅需確實督導下包廠商施作即可，客觀上並無不能督導之情事，乃原告未經嚴格監工，而使下包廠商擅自減省工料，依據前開實務判解可知，原告將EPOXY委由下包廠商施作，其下包廠商未填充EPOXY之故意行為，即推定為原告之故意行為，原告應就下包廠商之行為負責，無從以已付款而主張免責，原告前開主張，自無足採。
㈥復按行政罰法第27條規定：「（第1項）行政罰之裁處權，
因三年期間之經過而消滅。（第2項）前項期間，自違反行政法上義務之行為終了時起算。但行為之結果發生在後者，自該結果發生時起算。」又「機關因廠商有政府採購法第101條第1項各款情形，依同法第102條第3項規定刊登政府採購公報，即生同法第103條第1項所示於一定期間內不得參加投標或作為決標對象或分包廠商之停權效果，為不利之處分。
其中第3款、第7款至第12款事由，縱屬違反契約義務之行為，既與公法上不利處分相連結，即被賦予公法上之意涵，如同其中第1款、第2款、第4款至第6款為參與政府採購程序施用不正當手段，及其中第14款為違反禁止歧視之原則一般，均係違反行政法上義務之行為，予以不利處分，具有裁罰性，自屬行政罰，應適用行政罰法第27條第1項所定3年裁處權時效。……」（最高行政法院101年6月份庭長法官聯席會議決議參照）。再依政府採購法第101條第1項第3款之規定以觀，該款並非單以擅自減省工料行為，作為違反行政法上義務之行為予以處罰，而係須擅自減省工料情節重大者，始足當之。所謂情節重大係屬不確定法律概念，適用時自應斟酌個案之具體情節綜合判斷，且因該款事由，原屬違反契約義務之類型，雖因與公法上不利處分相連結，被賦予公法上之意涵，惟其性質上與同條項第1款、第2款、第4款、第6款、第12款等已由政府採購法或他法規範之行政法上義務行為有別（最高行政法院104年度判字第70號判決意旨參照）。申言之，僅有擅自減省工料之行為，尚不足以依政府採購法第101條第1項第3款裁罰，必須情節重大之結果發生，始完備裁罰要件，是該款裁處權時效，尚不得以受處罰人違反行政法上義務之行為終了時起算，而應適用行政罰法第27條第2項但書之規定，自擅自減省工料情節重大之結果發生時起算（最高行政法院104年度判字第271號判決類此見解，可資參照）。經查原告擅自減省工料，使系爭工程不具備約定之品質，此項工程瑕疵因屬隱蔽，於驗收時無法一一拆驗，故於驗收前無從遽認原告有擅自減省工料情節重大之情事，迨至102年9月18日經臺北地檢署檢察官會同被告、原告及監造單位等相關人員共同會勘，始確知原告未按圖施工填充灌入EPOXY，擅自減省工料與原設計不符，被告綜合前開事證，認原告擅自減省工料已屬情節重大，核屬可採。故而，原告擅自減省工料之行為，固係於100年12月20日驗收時終了，然於102年9月18日始發生「情節重大」之要件事實，依上揭行政罰法第27條第2項但書規定，自應以結果發生之102年9月18日為裁處權時效之起算日，計至103年7月28日被告為原處分，尚未逾3年之裁處期間。
七、綜上所述，原告主張經核均非可採。被告以原告有政府採購法第101條第1項第3款之情事，通知將刊登政府採購公報，並駁回原告之異議，核無違誤，申訴審議判斷予以維持，亦無不合。原告仍執前詞，訴請撤銷申訴審議判斷、異議處理結果及原處分，為無理由，應予駁回。
八、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，無一一論述之必要，併予敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中華民國105年9月22日
臺北高等行政法院第四庭
審判長法官曹瑞卿
法官林淑婷法官王俊雄
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│所需要件││代理人之情形││├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││者，得不委任律師│格或為教育部審定合格之大學或獨││為訴訟代理人│立學院公法學教授、副教授者。│││2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│││理人具備會計師資格者。│││3.專利行政事件，上訴人或其法定代│││理人具備專利師資格或依法得為專│││利代理人者。│├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││形之一，經最高行│二親等內之姻親具備律師資格者。││政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││，亦得為上訴審訴│。││訟代理人│3.專利行政事件，具備專利師資格或│││依法得為專利代理人者。│││4.上訴人為公法人、中央或地方機關│││、公法上之非法人團體時，其所屬│││專任人員辦理法制、法務、訴願業│││務或與訴訟事件相關業務者。│├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。│└──────────────────────────┘中華民國105年9月22日
書記官鄭聚恩