裁判字號：臺灣高等法院113年上訴字第914號刑事判決
裁判日期：民國113年06月12日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣高等法院刑事判決113年度上訴字第914號上訴人即被告 馮凱倫 選任辯護人 林君鴻 律師
鄭又綾 律師上訴人即被告徐 偉銘 指定辯護人 曾宿明 律師(義辯)上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣士林地方法院於中華民國112年11月14日所為112年度訴字第374號第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署111年度偵字第17070號、111年度偵字第24186號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由
壹、本案審判範圍：
一、刑事訴訟法第348條第1項、第3項分別規定：「上訴得對於判決之一部為之」、「上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之」。由此可知，當事人一部上訴的情形，約可細分為：一、當事人僅就論罪部分提起一部上訴；二、當事人不服法律效果，認為科刑過重，僅就科刑部分提起一部上訴；三、當事人僅針對法律效果的特定部分，如僅就科刑的定應執行刑、原審（未）宣告緩刑或易刑處分部分提起一部上訴；四、當事人不爭執原審認定的犯罪事實、罪名及科刑，僅針對沒收部分提起一部上訴。是以，上訴人明示僅就量刑、定應執行刑、（未）宣告緩刑、易刑處分或（未）宣告沒收部分上訴時，第二審法院即不再就原審法院所認定的犯罪事實為審查，而應以原審法院所認定的犯罪事實及未上訴部分，作為上訴意旨指摘原審判決特定部分妥適與否的判斷基礎。
二、本件上訴人即被告馮凱倫、 徐偉銘 提起第二審上訴，檢察官則未上訴。馮凱倫於本院準備程序與審理時表明：我僅針對量刑提起上訴，其他請辯護人為我辯護等語；而辯護人亦為馮凱倫辯稱：馮凱倫在本案毒品起運的時候與共犯「 劉展譯 」並無運輸第三級毒品的犯意聯絡，至多只有在徐偉銘不願意配合，改由馮凱倫自己擔任收貨人時，對於所收受的貨物內可能藏有毒品才有不確定故意，查獲毒品是在控制下交付，馮凱倫運輸毒品僅屬未遂，並請依刑法第59條規定予以減刑等語。徐偉銘於本院準備程序時表明：請辯護人為我辯護等語；而辯護人亦為徐偉銘辯稱：本件查獲毒品是在控制下交付，徐偉銘運輸毒品僅屬未遂，且原審未依毒品危害防制條例第17條第2項規定給予徐偉銘減刑，尚有違誤等語。是以，被告2人僅就原審判決既未遂、是否適用減刑事由部分提起一部上訴，則依照上述規定及說明所示，本院自僅就原審此部分是否妥適進行審理，原審判決其他部分並非本院審理範圍，應先予以說明。
貳、本院駁回被告2人上訴的理由：
一、原審認被告2人應成立運輸第三級毒品罪及私運管制物品進口罪的既遂犯，核無違誤：
㈠運輸毒品罪的成立，並非以所運輸的毒品已運抵目的地為完
成犯罪的要件，本罪既、未遂的區別，應以已否起運離開現場為準。如已起運離開現場，其構成要件的輸送行為即已完成，應論以既遂。而所謂「運輸毒品」行為，乃指自某地運送至他地而言，自國外運至國內固屬之，於國內的甲地運至乙地，只要在其犯罪計畫內亦屬之，縱使以迂迴輾轉方法，利用不同的運輸工具或方法，將毒品移轉運送至終極目的地，其各階段的運送行為均不失為運輸行為。而以郵寄或海運方式自國外將毒品夾藏其中，利用不知情的運送業者運送來台，於貨物抵達後，因尚需有人出面向運送業者受領收貨，始能將其內毒品置於其實力支配之下而完成或繼續其運輸毒品的計畫，顯見受領收貨對於運輸毒品犯罪計畫之實現，亦屬功能上必要不可或缺的重要行為，亦即運輸毒品罪是屬繼續犯，縱使起運後該罪已既遂，但在毒品抵達終極目的地而收貨完成前，其犯罪仍在持續進行中，犯罪行為並未終了，其間所為接力運送毒品、受領收貨等行為，均為犯罪構成要件的行為。又於前行為人繼續犯的犯行已經既遂，但犯罪行為尚未終了前，中途與該前行為人取得意思聯絡而參與實行行為的後行為人，為「事中共同正犯」（或稱「相續的（承繼的）共同正犯」），仍應成立共同正犯，不因未於犯罪行為著手之際或繼續犯既遂以前參與犯罪實行，而異其評價。至所謂「控制下交付（controlleddelivery）」，是指犯罪偵查機關雖已偵知運輸或交易毒品犯行，但不立即查扣毒品並逮捕現在的持有人，而容任前述運輸或交易犯行繼續進行，並從旁進行控制監視，以求特定或緝獲相關犯罪行為人的任意偵查手段。執法者為徹底防止毒品擴散，於控制監視過程中，將毒品偷偷置換為無害物質者，稱為「無害之控制下交付（cleancontrolleddelivery）」；相對於此，不另以無害物質置換者，則稱為「有害之控制下交付（livecontrolleddelivery）」，關於採取何種控制下交付，乃由偵查機關依個案情節、斟酌置換毒品為無害物質的難易度與危險性，判斷決之，並無一定的標準。對於自始即參與犯罪實行的運輸毒品共同正犯而言，即使犯罪偵查機關於犯罪實行期間採取「無害之控制下交付」，僅其犯罪計畫無法得逞，但其運輸行為既於毒品起運之際即已既遂，仍屬既遂犯；但對於毒品起運後、前行為人的運輸毒品犯行已經既遂，僅其運輸毒品行為繼續而未終了之際，中途始與該前行為人取得意思聯絡而參與實行行為（如前述接力運送毒品、受領收貨）的事中共同正犯，如並無就既成之前行為加以利用而繼續共同實行犯罪的主觀意思，僅就其參與後的行為有犯意聯絡及行為分擔者，若偵查機關於事中共同正犯參與犯罪的實行前已進行「無害之控制下交付」，因對該事中共同正犯而言，已有客體錯誤的情形，無從論以既遂犯，除另以法律規範處罰者外（如日本麻藥特例法第8條），至多僅能論以未遂犯。如偵查機關不採取「無害之控制下交付」，因無客體錯誤的情形，則不論自始或中途參與的運輸毒品共同正犯，均應成立既遂犯，與偵查機關是否有進行控制下交付，即無關涉（最高法院112年度台上字第4178號刑事判決同此意旨）。
㈡本件依照原審認定的犯罪事實，可知因真實身分不詳、自稱
「 劉展驛 」之成年人有意自新加坡運輸愷他命進入臺灣，需有共犯在臺灣負責領取接貨，「劉展驛」乃於民國111年5月間以新臺幣(下同)10萬元的報酬委託馮凱倫代覓在臺灣的收貨人。而馮凱倫為圖不法的報酬，仍基於縱使所運送的物品為管制進口的第三級毒品，亦不違背他本意的不確定故意，與「劉展驛」共同基於運輸第三級毒品及私運管制物品進口的犯意聯絡，由馮凱倫尋得徐偉銘擔任在臺灣的收貨人。而徐偉銘亦基於縱使其內為第三級毒品且為管制進口物品，亦不違背他本意的不確定故意，同意擔任在臺灣的收貨人，將他個人資料提供給馮凱倫，由馮凱倫轉交予「劉展驛」。嗣「劉展驛」將第三級毒品愷他命1包（總淨重約1萬3,280公克，純度85.88％，總純質淨重約1萬1,404.9公克），分別藏入2只木箱底部棧板的木條中，再將花瓶及帳篷等物品裝入上述木箱，於111年7月8日以徐偉銘（HSU,WEI-MING）為收貨人，利用不知情的崴航國際股份有限公司（以下簡稱崴航公司）自新加坡以海運方式運輸進入我國境內，並由徐偉銘先於111年7月7日透過通訊軟體LINE（以下簡稱LINE）以暱稱「 趙山河 」傳送其個人身分證及護照的照片、馮凱倫指定的送貨地址「新竹縣○○鄉○○村○○0鄰000號（尖石之美）」予不知情的報關行人員及聯繫相關事宜，以此方式將上述愷他命非法運輸、私運進口入我國境內。該貨物運抵臺灣後，由財政部關務署基隆關（以下簡稱基隆關）關務人員於111年7月18日執行貨物查驗，於上述貨物木箱棧板木條內發現夾 藏愷 他命，遂依海關緝私條例相關規定予以扣押，並函移法務部調查局航業調查處基隆調查站報請臺灣士林地方檢察署檢察官指揮偵辦。其後，因徐偉銘於同年7月20日凌晨許表示不欲再配合，改由馮凱倫續與報關行人員聯繫，馮凱倫先指示報關行人員將貨物送至尖石的美露營區，委由不知情的露營區負責人 林思嫺 代為收貨，再聯繫不知情的搬家公司人員將該等木箱貨物載運至該企業社位於新竹市○○路000號的倉庫暫放。其後，馮凱倫於同年7月28日凌晨4時左右駕車抵達上址倉庫，並欲載運離去之際，警方獲報到場，而查獲上情。上述犯罪事實為被告2人所不爭執，可知本件檢調獲知上述貨物木箱內有愷他命後，並未另以無害物質置換，核屬「有害之控制下交付」，依照上述判決意旨，因無客體錯誤的情形，不論自始或中途參與的運輸毒品共同正犯，均應成立運輸毒品的既遂犯。何況被告2人在扣案毒品自新加坡以海運方式運輸進入我國境內前，已與「劉展驛」共同基於運輸第三級毒品及私運管制物品進口的犯意聯絡，而分別負責尋找收貨人、提供證件同意擔任在臺灣的收貨人等分工事宜，則依照上述判決意旨，被告2人自應成立運輸第三級毒品及私運管制物品進口的共同正犯。是以，被告2人上訴意旨指稱本件查獲毒品是在控制下交付，被告2人所為僅成立運輸毒品未遂罪等語，並不可採。
二、原審未依刑法第59條規定給予馮凱倫減刑，核無違誤：㈠刑法第59條規定：「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑
仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。」由本條文立法沿革來看，我國自清末民初揚棄傳統中國法「諸法合體」的編纂方式，而繼受西方法治，編訂（制定）刑律草案開始，一直有類似現行刑法情堪憫恕條款的規定。依照立法理由可知，本條款一方面是基於傳統中國法的「典型欽恤」、「矜緩之條」，他方面則源自「各國之通例」，其目的在於賦予「審判官矜憫之忱」、「審判官之淚」，以期「公平之審判」。畢竟「同一犯罪，情節互異，若株守一致，則法律之範圍過狹，反致有傷苛刻」，立法權遂透過本條款，有限度地將立法權授予（讓予）職司審判的法官，用以調和個案，以符合正義。本規定為法院得自由裁量的事項，必須犯罪另有特殊的原因與環境，在客觀上足以引起一般人的同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。又所謂法定最低度刑，固然包括法定最低本刑；但遇有其他法定減輕事由者，則應是指適用其他法定減輕事由減輕後的最低度刑而言。如果被告別有其他法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，因另有特殊的原因與環境，猶認為行為人犯罪的情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後的最低度刑仍嫌過重者，才得以適用該規定酌量減輕其刑。這項犯罪情狀是否顯可憫恕而酌量減輕其刑的認定，乃屬法院得依職權自由裁量的事項，法官於具體個案適用法律時，必須斟酌被害法益種類、被害的程度、侵害的手段及行為人主觀不法的程度，以為適切判斷及裁量。
㈡本件馮凱倫所指自己因剛出獄不久、一時失慮而為本件犯行
，且自始坦承犯行、所運輸的愷他命亦未流入市面等事由，尚難認是在客觀上足以引起一般人同情或憫恕的特殊原因、背景或環境。而長期使用毒品會產生耐受性及心理依賴性，並對身體健康有負面影響，運輸（製造、販賣）毒品並流入市場後，不僅直接戕害施用（購買）毒品者身心健康，對施用毒品者的家庭帶來負面影響，並有滋生其他犯罪的可能，對社會所生危害程度非輕，如率予憫恕而依刑法第59條規定減輕其刑，除對其個人難收改過遷善之效，無法達到刑罰特別預防的目的外，亦易使其他運（製、販）毒者心生投機、甘冒風險繼續為之，無法達到刑罰一般預防的目的。再者，馮凱倫一開始雖僅負責尋找收貨者，於整體犯罪中位居末端角色，在徐偉銘表示不欲再配合領貨後，馮凱倫即負責聯繫及實際出面領貨事宜，可見他參與犯行程度高，並屬該犯罪計畫內不可或缺的一環。參以本案查獲運輸的第三級毒品總純質淨重約1萬1,404.9公克，顯見數量甚鉅，雖甫入境後即遭全部查扣，幸未發生外流毒害他人的實害，但此乃犯罪偵查機關有效查緝的結果，如外流將嚴重破壞社會治安，助長毒品流通，客觀犯行不輕，並無顯可憫恕之處。何況馮凱倫販賣第三級毒品最輕法定本刑為7年以上有期徒刑，依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑後，亦無情輕法重之處。本院綜合上述情狀，難認馮凱倫的犯罪情狀在客觀上有足以引起一般大眾同情之處，縱使量處法定最低度刑仍有過重的情況。是以，馮凱倫上訴意旨請求依刑法第59條酌量減輕其刑，核屬無據，並不可採。
三、徐偉銘並無毒品危害防制條例第17條第2項偵審中自白減輕其刑規定的適用：
㈠毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯毒品危害防制條例
第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」本規定是為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。一般而言，須於偵查及審判中皆行自白，始有適用，缺一不可。而所謂「自白」，是指承認犯罪事實的全部或主要部分，並為應負刑事責任的陳述。其中犯罪事實的全部固無論矣，至何謂犯罪事實的「主要部分」，仍以供述包含主觀及客觀的構成要件該當事實為基本前提，且須視被告或犯罪嫌疑人未交代犯罪事實部分是歪曲事實、避重就輕而意圖減輕罪責，或是出於記憶的偏差，或因不諳法律而異其效果。是以，如被告或犯罪嫌疑人未交代的犯罪事實，顯然是為遮掩犯罪真象，圖謀獲判其他較輕罪名甚或希冀無罪，自難謂已為自白（最高法院109年度台上字第5184號、第4986號判決同此意旨）。
㈡徐偉銘雖於原審及本院中自白本件運輸第三級毒品罪，但在馮凱倫於111年7月28日遭查獲後，徐偉銘於調詢時先供稱：
「（問：你是否曾受馮凱倫指示辦理某件貨物進出口事宜？並提供個人證件與馮凱倫？）沒有」等語，後才改稱：「經我仔細回想，『河哥』即為馮凱倫，也就是前述我所稱向我要個人相關證件，並辦理貨物進口申報之人」等語，但仍辯稱：「後來我知道是要簽收自海外來的貨物後，我懷疑可能是不法之貨物，便跑掉不再理會馮凱倫」等語（111年度偵字第24186號卷第67-68頁）。其後，於檢察官偵訊時亦辯稱：
「（問：為何會同意幫馮凱倫收國外貨物？）我那時沒工作，他說幫他收到就會給我一筆錢，但他沒有說會給多少，但當時我沒工作，我想說可以順便賺錢就答應了」、「（問：後來查到馮凱倫請你進口的貨物，裡面夾藏愷他命，有何意見？）這我不知道，馮凱倫只有叫我幫他收花瓶和帳篷」、「（問：如果馮凱倫請你收的只是花瓶和帳篷，為何他不自己收？）馮凱倫說東西要運到露營區，他有前科，又在假釋中，不能收，而且他也沒有護照」等語（同上偵卷第303頁）。綜上，由徐偉銘在調詢、偵訊時的供詞，顯見他不僅在一開始歪曲事實（謊稱指示他收受貨物之人為真實姓名年籍不詳的「河哥」），其後於偵訊時仍希冀無罪，否認自己有運輸第三級毒品的不確定故意，則依照上述規定及說明所示，自難謂他已就本件犯罪構成要件事實中的主觀犯意為自白，即與毒品危害防制條例第17條第2項所定於偵查中自白的要件不符，自無該條項減輕其刑規定的適用。是以，辯護人為徐偉銘所為這部分的辯解，顯與事實不符，不可採信。
參、結論：綜上所述，本院審核全部卷證資料並調查證據後，認定原審對被告2人所為的量刑核屬妥適，原審未依未遂犯等相關減刑事由減輕被告2人的刑責，於法核無違誤。是以，被告2人上訴意旨為無理由，均應予以駁回。
肆、徐偉銘經本院合法通知，無正當理由未到庭，爰不待他的陳述，逕行判決。
伍、適用的法律：刑事訴訟法第368條、第371條。
本案經檢察官陳姿雯偵查起訴，由檢察官李奇哲於本審到庭實行公訴。
中華民國113年6月12日
刑事第八庭審判長法官廖建瑜
法官林呈樵法官林孟皇本正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官邵佩均中華民國113年6月12日