裁判字號：臺灣新北地方法院105年審簡字第850號刑事判決
裁判日期：民國105年05月30日
裁判案由：藥事法等
臺灣新北地方法院刑事簡易判決105年度審簡字第850號公訴人臺灣新北地方法院檢察署檢察官被告陳佳偉上列被告因違反藥事法等案件，經檢察官提起公訴（104年度偵字第28085號），經被告自白犯罪，本院合議庭裁定改由受命法官獨任逕以簡易判決處刑，並判決如下：
主文甲○○持有第二級毒品，累犯，處拘役肆拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案含第二級毒品MDMA成分之橘色圓形錠劑陸顆（驗餘淨重合計壹點伍玖參捌公克）均沒收銷燬，扣案包裝上揭毒品之包裝袋壹只沒收之。又明知為偽藥而轉讓，累犯，處有期徒刑參月。
事實及理由
一、本案犯罪事實
㈠、甲○○明知3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命（下稱「MDMA」；俗稱搖頭丸）係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，不得非法持有，竟基於持有第二級毒品之犯意，於民國104年10月7日上午8時許，在新北市○○區○○路與新泰路口，向真實姓名、年籍不詳，綽號「 阿偉 」之成年男子，以新臺幣3,000元之代價，購買MDMA7顆而持有之。
㈡、甲○○明知愷他命（Ketamine，俗稱K他命）除屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，亦經行政院衛生署（現改制為行政院衛生福利部，下同）明令公告列為管制藥品，除依藥事法相關規定製造之注射製劑外，其餘顆粒狀愷他命係屬於藥事法第20條第1項第1款未經核准擅自製造之偽藥，依法不得轉讓，竟基於轉讓偽藥兼第三級毒品愷他命之犯意，於104年10月7日中午12時許，在新北市○○區○○○道○段○○○號之美麗海汽車旅館803號房內，無償轉讓僅供1次施用量之偽藥愷他命予未成年人 鐘于婷 （00年00月0日生，斯時為18歲），供其摻入香菸內點燃吸食煙霧而施用。嗣警於同日下午2時37分許，至上址處所進行盤查，經甲○○、鐘于婷同意搜索，當場在甲○○身上扣得含第二級毒品MDMA成分之橘色圓形錠劑6顆（淨重合計1.6540公克公克，驗餘淨重合計1.5938公克）等物，並於鐘于婷之所有之菸盒內扣得其所有含愷他命之香菸1支（淨重0.5690公克，驗餘淨重0.4978公克）。再經採集鐘于婷之尿液送驗，結果呈愷他命陽性反應而查悉上情。案經新北市政府警察局新莊分局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
二、證據：
㈠、被告甲○○於警詢及偵查中之自白。
㈡、證人鐘于婷於警詢時之證述。
㈢、新北市政府警察局新莊分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各2份。
㈣、扣案物照片8張。
㈤、新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司104年10月27日濫用藥物檢驗報告各1份（證人鐘于婷為警查獲後經驗尿結果，呈愷他命陽性反應)。
㈥、交通部民用航空局航空醫務中心104年12月16日航藥鑑字第00000000號、104年12月21日航藥鑑字第00000000號毒品鑑定書各1份。
㈦、扣案之MDMA6顆（淨重合計1.6540公克，驗餘淨重合計1.5938公克）、含愷他命之香菸1支。
三、論罪科刑：
㈠、按行政院於91年1月23日以院台法字第0000000000號函將愷他命公告為毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品，並於91年2月8日以台衛字第0000000000號公告愷他命為管制藥品管理條例第3條第2項之第三級管制藥品。而第三級管制藥品之製造或輸入或調劑，依藥事法第39條之規定，應向行政院衛生署申請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入；原料藥認屬藥品，其製造或輸入，亦應依上開規定辦理，或依同法第16條藥品製造業者以輸入自用原料為之，惟非經該部核准，不得轉售或轉讓。且藥物之製造，應依藥事法第57條之規定辦理。因行政院衛生署管制藥品管理局（現改制為行政院衛生福利部食品藥物管理署）迄今僅核准藥品公司輸入愷他命原料藥製藥使用，未曾核准個人輸入，另臨床醫療用之愷他命均為注射液形態，有該署98年6月25日管證字第0000000000號函可參。查本案被告係提供愷他命，供證人鐘于婷研磨成細粉，再摻入香菸內點燃吸食煙霧而施用一節，業據證人鐘于婷於警詢中證述明確，並有扣案之K菸1支可證，可被告轉讓予證人鐘于婷之愷他命顯非注射製劑，自非合法製造，應屬藥事法第20條第1款所規定之未經核准擅自製造之偽藥無訛。
㈡、次按被告行為後，藥事法第83條第1項於民國104年12月2日修正為：「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五千萬元以下罰金。」比較被告行為時之規定：「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。」修正後條文處罰較重而對被告不利，即應適用行為時之93年4月21日修正後之藥事法規定。
㈢、按毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，同有處罰轉讓愷他命之規定，故行為人明知為偽藥而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於上開2罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷。而93年4月21日修正後之藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪之法定本刑(7年以下有期徒刑，得併科新台幣500萬元以下罰金)，較毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪之法定本刑(3年以下有期徒刑，得併科新台幣30萬元以下罰金)為重，縱轉讓第三級毒品純質淨重達20公克以上，或成年人對未成年人為轉讓行為，依毒品危害防制條例第8條第6項、第9條各有加重其刑至二分之一特別規定，而應依各該規定加重處罰，惟仍以藥事法第83條第1項之法定本刑較重，依重法優於輕法之法理，應擇一適用藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪處斷。
㈣、是核被告就犯罪事實欄一、㈠所為，係犯毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪；就同欄㈡所為，係犯修正前藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪。其所犯前開2罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。又被告前因施用毒品案件，經國防部北部地方軍事法院以102年度訴字第134號判決判處有期徒刑4月確定，於102年10月31日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、本院辦理刑事案件電話紀錄查詢表、國防部北部地方法院檢察署易科罰金計算表、國軍中壢財務組102年10月31日收款收據各1份附卷可憑(見本院卷第20至23頁)，其於受徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，為累犯，皆應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
四、爰審酌被告曾有持有毒品之前科，有上揭被告前案紀錄表在卷可憑，素行非佳，詎仍漠視法令禁制，而為本件持有第二級毒品及轉讓偽藥之犯行，所為足以助長毒品泛濫，並增加施用毒品之人口，戕害吸毒者之身心健康，其犯罪所生之危害非輕，惟念及被告犯後始終坦承犯行，態度尚可，及衡酌被告之教育程度係國中畢業，業工、家庭經濟狀況勉持之生活狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，以茲儆懲。而藥事法第83條第1項之法定刑度為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金」，其最重本刑已逾5年，不符刑法第41條第1項之規定，故毋庸諭知易科罰金之折算標準，併此敘明。
五、扣案被告持有含第二級毒品MDMA成分之橘色圓形錠劑6顆（驗餘淨重合計1.5938公克），均為本案查獲被告持有之第二級毒品，不問屬於犯人與否，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，沒收銷燬之；另包裝上開MDMA之外包裝袋1個，係用於包裹毒品，防其裸露、潮濕，及便於攜帶持有，與扣案之MDMA並無不可析離之關係，係被告所有供本案犯罪所用之物，業據被告自承在卷（見偵卷第90頁），爰依刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收。至其餘扣案之第三級毒品氟硝西泮（俗稱FM2）藥丸1顆與被告本件持有第二級毒品及轉讓偽藥之犯行並無關聯；另經檢出含有第三級毒品愷他命成分之白色香菸1支（淨重0.5690公克，驗餘淨重0.4978公克），被告供稱係證人鐘于婷所有，核與證人鐘于婷於警詢時證稱：該香菸係伊取用被告所提供之愷他命自己製作而成等語相符(見偵卷第17頁)，爰均不併予宣告沒收，附此說明。
六、依刑事訴訟法第449條第2項、第3項、第450條第1項，修正前藥事法第83條第1項，毒品危害防制條例第11條第2項、第18條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第11條、第47條第1項、第41條第1項前段、第38條第1項第2款，逕以簡易判決處刑如主文。
七、如不服本判決，得自收受送達之日起10日內向本院提出上訴狀（應附繕本），上訴於本院第二審合議庭。
中華民國105年5月30日
刑事第二十四庭法官陳昭筠上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀，上訴於本院第二審合議庭(應附繕本)。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官王姵珺中華民國105年5月30日附錄本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第11條第2項持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
修正前藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。