裁判字號：臺灣高雄地方法院105年訴字第726號民事判決
裁判日期：民國105年11月23日
裁判案由：所有權移轉登記等
臺灣高雄地方法院民事判決105年度訴字第726號原告 詹雅惠 訴訟代理人 駱怡雯 律師被告謝見楠
莊順吉上列當事人間請求所有權移轉登記等事件，本院於民國105年11月15日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序部分按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或減縮應受判決事項之聲明，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。原告起訴聲明原有請求被告丙○○應將坐落高雄市○○區○○段○○○○○號土地（權利範圍全部）及其上同段220建號建物即門牌號碼高雄市○○區○○街○○○巷○號房屋（下合稱系爭房地）移轉登記予原告（於本院105年5月4日言詞辯論期日當庭確認訴之聲明與起訴聲明基本相同，僅將之分為先、備位，訴字卷一第150頁），嗣於本院105年11月15日言詞辯論期日，撤回上開訴之聲明部分，僅為減縮應受判決事項之聲明，依前開規定，應予准許。
貳、實體事項
一、原告主張：
㈠、被告丙○○與原告間曾為夫妻關係，並育有一未成年子女謝○○（姓名年籍詳卷），然兩造離婚後，被告丙○○自97年
9月1日起，即未支付扶養費用，均由原告代墊，故兩造於
103年1月17日於臺灣高雄少年及家事法院（下稱少家法院）以103年度家非調字118號成立調解，約定丙○○應按月給付原告9,000元，如一期遲未給付視為全部到期；又雙方離婚後發生肢體衝突，被告丙○○並向原告借款，雙方遂於
103年3月14日至高雄市小港區調解委員會成立調解，約定被告丙○○應給付原告共411,360萬元，並於每月25日前分期給付，如一期未給付視為全部到期，然被告就上開債務，未按期給付已視為全部到期，而未清償完畢；原告另於103年5月起訴請求積欠之扶養費用，經少家法院103年度家親聲字第506號裁定命被告丙○○給付不當得利1,084,894元。詎原告與被告丙○○本就前開103年度家親聲字第506號事件於104年1月7日調解中，丙○○本願考慮將所有之系爭房地移轉登記予原告，故法院依此提出接近雙方意願之方案，然相隔月餘之同年6月最後一次調解被告丙○○竟突然拒絕，並找多人前往看屋，隨即發現被告丙○○竟於104年
4月15日以高雄前鎮地政事務所收件字號新前登字第000000號將系爭房地設定擔保借款債權為2,500,000元之抵押權予被告乙○○（下稱系爭抵押權），以被告丙○○為退休軍人，長期任職於機械工廠，無經營任何事業，對外亦無積欠任何債務，亦毋需大量金錢使用，且與被告乙○○於104年4月13日另外以高雄前鎮地政事務所以收件字號新前登字第00419號就系爭房地為預告登記（下稱系爭預告登記），可見被告間所設定為具有流抵約定之抵押權，益徵系爭抵押權所擔保之債權係為妨礙原告債權之行使，通謀虛偽意思表示為之，應屬無效，而抵押權亦不具有從屬性隨之無效，故須連同系爭預告登記塗銷回復原狀，依民法第242條代位提起本訴。
㈡、另若認被告2人間具有金錢之借貸關係，然依被告乙○○所提之借據為104年4月13日，然於104年4月14日送件予地政事務所後，104年4月15日款項方為抵押權之登記，顯見抵押權係擔保過去債務而設定，顯為無償行為，應予撤銷。若採被告乙○○所提出之匯款、提領資料，被告乙○○係於
104年4月15日方給付借款，可見於抵押權設定送件時被告
2人尚未就金錢為交付，故抵押權設定時，所擔保之借貸關係並不存在，被告2人就系爭房地之抵押權亦應不存在，是依民法第244條第1項、第4項規定，原告自得請求撤銷並回復原狀等語。
㈢、並聲明：
１、先位聲明：⑴、確認被告丙○○、乙○○間就系爭房地之所設定之系爭抵押權所擔保之債權不存在。⑵、被告乙○○應將系爭抵押權設立登記予以塗銷。⑶、被告乙○○應將系爭預告登記予以塗銷。
２、備位聲明：⑴、被告丙○○、乙○○間就系爭房地之所設定之系爭抵押權及所擔保之債權行為應予撤銷。⑵、被告乙○○應將系爭抵押權設立登記予以塗銷。⑶、被告乙○○應將系爭預告登記予以塗銷。
二、被告分別以下列言詞資為抗辯，並均聲明：原告之訴駁回。
㈠、被告乙○○以：當初係透過中間人借款給被告丙○○，借款方式還包含清償被告丙○○積欠他人即甲○○、丁○○之借款，被告丙○○也有簽本票及借據給我，而且依一般借貸實務均為先設定抵押權方給付借款，以免債務人事後反悔不設定抵押權無法擔保債權等語。
㈡、被告丙○○以：當初我係透過仲介與乙○○認識，確實有向乙○○借這些款項，因為之前在系爭房地尚本就有設定數筆抵押權向他人借款，最後向乙○○借款為債務總和等語。
三、得心證之理由
㈠、按確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益，有最高法院52年臺上字第1240號判例可資參照。經查，原告提起本件確認之訴，係為確認判決以判斷被告間就系爭房地上之抵押權擔保之債權法律關係之是否存在爭執，而原告主張其為丙○○之債權人，是此爭執將危害原告之債權對於丙○○責任財產即系爭房地受償之順位，並得藉由確認判決將此危害除去，揆諸上開規定及判例意旨，自應認原告所提起之訴訟具有確認利益，合先敘明。
㈡、查被告於104年4月14日即申請就系爭房地設定擔保104年
4月13日借款債權2,500,000元之抵押權予被告乙○○，並於104年4月15日以高雄前鎮地政事務所收件字號新前登字第004180號登記在案，又被告於104年4月13日另以高雄前鎮地政事務所以收件字號新前登字第00419號就系爭房地為預告登記，此有系爭房地土地登記公務用謄本、異動索引（卷一頁78至89）、高雄市政府地政局新興地政事務所104年
4月15日新前登字第4180號抵押權設定登記資料（卷一頁90至98）附卷可考，此部分事實亦勘認定。
㈢、又被告丙○○與原告間曾為夫妻關係，並育有一未成年子女謝○○（姓名年籍詳卷），雙方於103年1月17日於少家法院以103年度家非調字118號成立調解，約定被告應按月給付原告9,000元，如一期遲未給付視為全部到期；又雙方離婚後發生肢體衝突，被告丙○○並向原告借款，雙方遂於
103年3月14日至高雄市小港區調解委員會成立調解，約定被告丙○○應給付原告新臺幣共411,360萬元，並於每月25日前分期給付，如一期未給付視為全部到期；並於103年5月另起訴請求積欠之扶養費用，經少家法院103年度家親聲字第506號裁定命被告丙○○給付不當得利1,084,894元確定乙情，業據原告提出少家法院103年度家非調字第118號調解筆錄、103年度家親聲字第506號卷、高雄市小港區調解委員會調解書（訴字卷一第25頁、第119頁，卷二第104頁）在卷可佐，應堪認定。又因被告就上開債務尚未清償完畢，故原告執前開少家法院調解筆錄、確定裁定及小港區調解委員會調解書就系爭房地聲請強制執行經本院以104年度司執字第124429號、104司執字第144466號對系爭房地為強制執行；乙○○亦執本院105年度司拍字第62號拍賣抵押物確定裁定，聲請就系爭房地拍賣抵押物（以上執行案件，均合併以104年度司執字第124429號為執行，下稱系爭執行事件），現就系爭房地業已拍定，此亦經本院調取該案執行卷宗查閱屬實，洵堪認定。
㈣、按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效，民法第87條第1項前段固定有明文，但主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者應負舉證責任，最高法院48年台上字第29號判例參照。原告主張被告間就系爭房地所設立之抵押權擔保之債權，係基於通謀虛偽意思表示而無效乙節，業均為被告否認，則原告自應就其上開主張負舉證之責。經查：
１、原告主張被告為通謀虛偽係以⑴、於103年家親字第506號返還不當得利訴訟調解中，丙○○本已就將系爭房地移轉予原告願意考慮，突於104年6月間拒絕；⑵、丙○○為工人毋需大量金錢使用；⑶、系爭抵押權因系爭預告登記可認為流抵約定為據。惟查，經本院調取103年家親字第506號卷後，原告與丙○○於103年11月14日、103年12月12日調解本就已調解不成立，而為該案法官試擬平允方案送予雙方，其中提及將系爭房地移轉予原告，僅原告具狀表示接受，被告於其後104年6月9日調解期日仍表示不同意，此有該案移調之103年度家非移調字第6號卷宗在卷可佐，觀之上開調解之過程，被告並未曾同意移轉系爭房地予原告；次金錢之使用，係關於個人之使用方式，與個人之職業、生活並無關係，以借貸度日者亦屬常見，不得以此認定他人並無借貸關係；再者，預告登記乃係依土地法第79條之1為保全關於土地權利移轉或使其消滅之請求權、土地權利內容或次序變更之請求權，故於辦妥登記前，准予先預告登記，而系爭預告登記雖為保全不動產所有權移轉登記之請求權，然觀之系爭抵押權登記全然無流抵之約定，此有上開高雄市政府地政局新興地政事務所抵押權設定登記資料可徵，況被告謝順吉同就系爭房地聲請拍賣之強制執行，現已拍定已如前述，實難認被告2人有何以流抵移轉所有權之合意。基此，原告以上述理由主張被告2人間系爭抵押權擔保之債權為通謀虛偽意思表示，顯難採認。
２、次查系爭房地分別於103年4月1日、103年6月16日設定金額300,000元、200,000元之借款債權予甲○○；次於同年103年7月30日另設定抵押權予方彩珍，又於103年10月
8日再設定擔保金額750,000元借款債權之抵押權予甲○○，塗銷方彩珍之抵押權設定登記；復於103年12月26日新增設定金額600,000元借款債權之抵押權登記予丁○○；另於
104年4月14日、4月15日，前開丁○○及甲○○之3筆抵押權登記及丁○○之抵押權登記均因清償而刪除乙節，有高雄市政府三民地政事務所103年三前登字第1028號、前鎮地政事務所103年前專字第6570號、第13490號、22140號丁○○、甲○○之土地登記申請書、土地、建築改良物抵押權設定契約書（卷一第160至196頁）、系爭房地異動索引（卷一第197至204頁）在卷足考，堪認為真。由上系爭房地抵押權設定過程以觀，丙○○早於系爭抵押權設定1年前以系爭房地抵押陸續向他人借款，益難認被告間之借款即屬虛偽。
３、再者，本件被告2人間均自陳確有系爭抵押權所擔保之借款債權存在，乙○○並提出104年4月13日簽立之借款契約1紙、本票影本為證（卷一第156頁），依上開借款契約書上寫明250萬元給付方式為「清償第一二三順位抵押權人甲○○130萬元、第四順位抵押權人丁○○70萬元，餘額50萬元立契同時現金全數交付完畢」，丙○○並另於其下書寫「現金新台幣伍拾萬元收訖無誤」後簽收人欄簽名、捺印，可推認乙○○業已交付50萬元現金予丙○○。又被告乙○○確有於104年4月15日匯款予甲○○130萬元此有聯邦銀行匯款通知單1紙在卷可參（卷二第47頁），並與前開㈣２、所述丙○○前設定抵押權擔保甲○○之借款共1,250,000元金額相當，又乙○○設定系爭抵押權之同時，甲○○於系爭房地上之抵押權同時因清償而塗銷，足證乙○○上開匯款係為被告向其借貸以清償甲○○債務，與前開借款契約書相符。復證人丁○○到庭證稱：當初被告最早有跟我借30萬元，後來有再增加借款，利息月息二分半，後來被告2人在三民地政事務所把錢還我當日就辦理塗銷，因有特別用途，故留存第一份借貸契約書，第二份借貸契約書未保存，且丙○○已經還款就沒有紀錄，已忘記當時被告還款數額等語（卷二第25至27頁），並提出30萬元之借款契約書附卷（卷二第57頁），此與被告丙○○所稱向丁○○第一次借款30萬元，後來又借了25至30萬元，最後還款70萬元是包含利息等語（本院二卷第30頁）大致相符，以丁○○僅曾為被告丙○○借款之債權人，對於被告與原告間並無利害關係，並無偏袒被告之必要，其證言自具有可信性；矧丁○○係就系爭房地曾設定抵押權60萬元，於被告簽訂借款契約書之隔日104年4月14日即清償而塗銷，益見乙○○確有依上開契約約定於104年4月14日即還款予丁○○以作為借款之給付。縱上，被告所辯渠等間確有借款250萬元之借貸關係，應屬信而有徵，堪以採信。
４、縱上，被告間確有250萬元之借貸關係，原告主張系爭抵押權所擔保之上開借貸關係係通謀虛偽意思表示而不存在，自無足採。
㈤、又普通抵押權係擔保特定債權之清償，具有從屬性，設定抵押權時擔保債權已確定存在係屬常態，而債務人以其所有之不動產設定抵押權，同時向他人借貸款項，其設定抵押權之行為，自屬有償行為，被告間於104年4月13日簽訂借貸契約書後，旋於隔日就此債權送請為抵押權設定登記，被告乙○○並於104年4月15日登記日將借用物共250萬元交付完畢，自符合債之從屬性，且具有對價關係。原告主張系爭抵押權係無償行為，欠缺從屬性，無足可採。
四、綜上所述，被告間就系爭抵押權之擔保債權非出於通謀虛偽之意思表示，且並非無償行為；從而，原告先位依代位權之法律關係，請求確認被告間就系爭房地之買賣關係均不存在，並代位被告丙○○訴請塗銷系爭房地系爭抵押權登記、系爭預告登記，及備位依民法第244條第1項規定，請求撤銷被告間就系爭房地所為之系爭抵押權設定行為，並塗銷已為之系爭抵押權登記、預告登記，依法均屬無據，均應予以駁回。本件事證已臻明確，兩造其餘主張及陳述、攻擊防禦方法暨所提證據，經核與判決之結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
五、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中華民國105年11月23日
民事第一庭法官鄭瑋以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國105年11月23日
書記官郭素蓉