裁判字號：臺灣高等法院臺南分院95年上訴字第343號刑事判決
裁判日期：民國95年09月27日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例等
臺灣高等法院臺南分院刑事判決95年度上訴字第343號上訴人即被告甲○○選任辯護人 蔡清河 律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣臺南地方法院94年度訴字第1572號中華民國95年3月1日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署94年度選偵字第16號、94年度偵字第12413號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○於民國（下同）七十九年間因犯賭博案件，經臺灣臺南地方法院以七十八年度易字第三二四二號判決判處有期徒刑五月確定，於七十九年二月二十八日易科罰金執行完畢。嗣甲○○於八十三年間某日，在台南縣東山鄉山區內某處，向姓名年籍不詳惟綽號「 阿呆 」之成年男子，以不詳價格購得以色列IMI廠製94FS型口徑9MM制式半自動手槍一支（含彈匣二個、槍枝管制編號0000000000號），及口徑9MM制式子彈三十顆，並自該時起，未經許可而持有前揭手槍及子彈等物。且甲○○於取得前揭槍、彈後，於八十四年間將前揭槍枝及子彈藏放在僅其知悉而位在台南縣境內之曾文水庫山區某處。嗣甲○○藏妥前揭槍、彈後，因期間另涉嫌殺人案件遭台灣台中地方法院通緝，遂於八十四年底自臺北縣野柳鄉以偷渡方式離開台灣地區，至中國大陸地區藏匿；至九十四年七月間某日，甲○○再以偷渡方式至澎湖縣後搭機返回台灣地區；且於返回台灣地區後，於九十四年七月間某日至前開藏匿地點處取出前揭槍枝及子彈，並將之隨身攜帶持有之。至九十四年八月十二日下午五時許，經警方在台南縣新市鄉社內村一四三之一七號之「八號角落咖啡廳」內當場查獲，並自甲○○身上扣得業已上膛之前開制式半自動手槍一支（內含彈匣一個），及口徑9MM制式子彈十五顆（其中八顆於內政部警政署刑事警察局鑑定時，已經試射而不存在），另經警方至甲○○所駛用而停放於「八號角落咖啡廳」旁停車場之懸掛S4－7503號牌照之自用小客車內，扣得配置於前開手槍之彈匣一個及彈匣內之口徑9MM制式子彈十五顆。
二、另甲○○於九十四年七月間某日，在國道一號中山高速公路永康交流道附近，雖可預見姓名年籍不詳惟綽號「忠仔」之成年男子向其兜售之懸掛S4－7503號牌照之自用小客車（該車之引擎號碼為3S0000000號、車身號碼為ST0000000號，原懸掛N3—4481號牌照）係屬贓物（該車原為 李祉華 所有，由其子 陳嘉邦 駛用，於八十八年五月一日在台南地區遭一姓名年籍不詳之成年男子詐騙取走），惟因甲○○偷渡返回台灣後，缺乏交通工具，且見該車價格便宜，竟仍分別起意並基於倘前開自用小客車為贓物亦不違背其本意之故買贓物犯意，以新台幣（下同）三萬元之對價，向綽號「忠仔」之人購買前開自用小客車，而供己駛用。嗣經警方於前揭時地查獲甲○○未經許可持有扣案之前揭槍彈時，在「八號角落咖啡廳」旁之停車場處，一併查獲前開自用小客車（業經發還所有人予李祉華）。
二、案經台南市警察局移送台灣台南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：按被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，視為有前項之同意；刑事訴訟法第一百五十九條之五定有明文。查本件認定事實所引用之證據方法（包括證人之證述及文書等物證），已經本院於審理時提示被告甲○○及其選任辯護人表示無意見（見本院卷第111至116頁），揆諸前揭說明，可認為已同意作為證據；而本院審酌該證人等之陳述作成時之情況，認為適當，而查無其他違法不實之情事，復無顯有不可信之情況，自得採為證據。
貳、實體方面：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告甲○○對於其確有未經許可而持有前揭手槍及子彈，且另於前揭時地向綽號「忠仔」者，購買前揭自用小客車供己駛用之事實，固不爭執；惟矢口否認有故買贓物之犯行，並辯稱：被警方查扣之槍枝及子彈並不是於八十三年間買的，而係八十五年間始向綽號「阿呆」之成年男子購買的；至於其購買前揭自用小客車供己駛用時，並不知該車係贓車，並無故買贓物之犯意云云。惟查：
㈠未經許可而持有槍、彈部分：
⑴被告甲○○確於八十三年間某日，在台南縣東山鄉山區內某
處，向綽號「阿呆」之成年男子，以不詳價格購得前揭半自動手槍一支（含彈匣二個、槍枝管制編號0000000000號），及口徑9MM制式子彈三十顆，並進而持有；期間被告甲○○於八十四年間將前揭槍枝及子彈藏放在台南縣境內之曾文水庫山區某處，嗣至九十四年七月間某日，被告甲○○以偷渡方式返回台灣地區後，復於同年七月間某日至前開藏匿地點處取出前揭槍枝及子彈，並將之隨身攜帶持有之；而至同年八月十二日下午五時許，始經警方在前揭「八號角落咖啡廳」內當場查獲，並自被告甲○○身上扣得前揭制式半自動手槍一支（內含彈匣一個），及制式子彈十五顆；另經警方至被告甲○○所駛用而停放於前揭停車場之自用小客車內，扣得配置於前開手槍之彈匣一個及彈匣內之制式子彈十五顆之事實，已據被告甲○○於警詢、檢察官偵查及原審審理時坦承不諱在卷（見警卷第6至7、11、23及27頁，偵查卷㈠第55至56、145至146頁，原審卷第47、91至92頁），並有經警方於前揭時地自被告身上及其所駕駛之之前揭自用小客車內所查獲之前開制式半自動手槍一支（內含彈匣二個）及口徑子彈共三十顆、扣押物品清單及照片在卷（扣案）可稽（見警卷第74頁，偵查卷㈡第5至6頁，原審卷第19至20頁）；依上，均足資擔保被告於原審及本院審理時所為之上開任意性自白具有相當程度之真實性，而得使本院確信被告前述自白之犯罪事實確屬真實無訛，應堪採信。
⑵又扣案之前揭手槍一支及子彈共三十顆，經臺灣臺南地方法
院檢察署送由「內政部警政署刑事警察局」鑑定結果，已認定：送鑑手槍一枝係屬以色列IMI廠製94FS型口徑9MM制式半自動手槍，送鑑時槍號遭磨滅，‧‧槍管內具陸條右旋來復線，機械性能良好，可擊發同口徑制式子彈，認具殺傷力；送鑑制式子彈參拾顆，認均係口徑9MM制式子彈，認具殺傷力。」有「內政部警政署刑事警察局」94年09月02日刑鑑字第0940126158號槍彈鑑定書一紙及後附之照片六張在卷可參（見偵查卷㈡第11至14頁）；顯見扣案之槍枝及子彈確分屬槍砲彈藥刀械管制條例第七條第一項、第十二條第一項所規定之制式手槍及子彈，殆無疑義。
⑶再者，被告確係於八十三年間某日，在台南縣東山鄉山區內
某處，向綽號「阿呆」之成年男子，以不詳價格購得前開槍枝及子彈，復於八十四年間某日將前揭槍枝及子彈埋藏在曾文水庫山區，即於八十四年底以偷渡方式離開台灣地區，並暫居於中國大陸；嗣至九十四年七月間始行再以偷渡方式自澎湖縣搭機返回台灣地區之事實，亦據被告於原審審理時坦認在卷（原審卷第91至92頁）；又被告藏放扣案之前揭槍枝及子彈時，僅其一人在場，並無他人知悉其藏放槍彈之地點，且被告返回台灣地區後於九十四年七月間某日，前往埋藏槍、彈地點取出扣案槍彈時，亦無他人曾移動過該槍彈之跡象等情，復據被告於原審審理時供承明確在卷（見原審卷第
91、95頁）。依此，可見自被告於八十四年底起離開台灣地區期間，雖客觀（實際）上未將扣案槍彈置於身旁持有，使之處於可立即使用之狀態，惟究諸扣案之前揭槍彈藏放地點既僅被告知悉，且被告返回台灣地區後，即至埋藏前揭槍、彈之地點取出扣案之槍彈使用並持有，顯見被告始終均無拋棄對扣案槍枝及子彈之持有犯意，應無疑義；依上，足認被告持有前揭槍枝及子彈之時間，為自其於八十三年間某日向綽號「阿呆」之成年男子購買後，持續至九十四年八月十二日為警方查獲為止，亦堪認定。至被告雖辯稱：查扣之槍枝及子彈並不是於八十三年間買的，而係八十五年間始向綽號「阿呆」之成年男子購買的云云。惟按被告於原審審理時已明確供述：「八十三年才取得該槍、彈，在台南縣東山鄉山上取得，‧‧」、「八十四年埋的（指何時埋的）」（見原審卷第91至92頁）等語在卷，另於警詢及檢察官偵查中亦分別供稱：「我於八十四年底由臺北縣野柳搭船到大陸‧‧」、「於九十四七月初自福建‧‧偷渡到澎湖，再轉搭飛機返回臺灣本島。」「當時我有塗上一層很厚的牛油保存，所以沒有生鏽（指該槍、彈經其埋放地下「十年」之久，為何還如此新穎？）」（見警卷第09至11、27頁），「是八十三年去放的，九十四年七月回來後又挖出來，‧‧是埋在土裡面。」（見偵查卷㈠第0145頁）等情在卷無訛；經核被告前揭所供內容，前後一致，自屬真實；顯見被告前揭所辯，乃為避免因適用累犯規定致加重其刑而為之飾詞，尚不足採。
㈡故買贓物部分：
⑴被告甲○○確有於九十四年七月間某日，在國道一號高速公
路永康交流道附近，向綽號「忠仔」之男子，以三萬元之對價，購買懸掛S4－7503號牌照之自用小客車，並供己駛用之事實，已據被告於警詢、檢察官偵查、原審及本院審理時供承不諱在卷（見警卷第13頁，偵查卷㈠第0232頁，原審卷第47至48、92至93頁，本院卷第81頁），並有照片一張在卷可參（見警卷第76頁）；依上，已足資擔保被告於警詢、檢察官偵查、原審及本院審理時所為之上開任意性自白具有相當程度之真實性，而得使本院確信被告前述自白之事實確屬真實無訛，應堪採信。
⑵又被告向綽號「忠仔」者所購得之懸掛S4－7503號牌照之前
開自用小客車，其中車身部分原為被害人李祉華所有，平日由其子陳嘉邦駛用，本係懸掛N3一4481號牌照，引擎號碼為3S0000000號、車身號碼係ST0000000號；嗣於八十八年五月一日因陳嘉邦遭不詳姓名年籍之成年男子詐騙，而遭取走；至S4－7503號牌照則係 余綉華 所有之「FIAT」牌自用小客車向監理機關依法所申領懸掛者，惟因該車於八十九年間在臺南縣仁德鄉發生車禍而經註銷者等情，已據被害人李祉華及余綉華分別於警詢中證述明確在卷（見警卷第37至38、57頁），並有報案證明三聯單、原始汽車出廠證明、汽車新領牌照登記書、交通部公路局嘉義監理所函、被害人李祉華簽具之贓物認領保管單影本各一紙及照片一張在卷可稽（見警卷第40、43、47至49頁）；足見前揭懸掛S4－7503號牌照之自用小客車確屬贓物，殆無疑義。
⑶至被告於原審及本院審理時雖辯稱：不知該車為他人詐騙所
得之贓物，並無故買贓物之犯意云云。惟按一般於中古汽車市場購買車輛時，需檢視並取得該車行車執照，以確認出售車輛者，確有處分該車之權利，並需隨車攜帶行車執照以備查驗，且需會同車主辦理過戶事宜，以確保買主權益，此乃社會通念，而屬社會上一般稍具常識之大眾所周知之事。惟按被告於原審審理時供稱：其購買前開自用小客車時，並未向綽號「忠仔」詢問過戶事宜，綽號「忠仔」者亦未向其提及過戶之事，且其亦未向綽號「忠仔」取得行照；現已無法聯絡「忠仔」之人等語在卷（見原審卷第32至33頁）；顯然被告購買前開車輛之過程，與前述一般中古汽車交易車輛之社會常情有異。又被告於原審審理時另供稱：出售車輛之綽號「忠仔」者，於售車之際，曾向其提及本案之自用小客車係他人「拚保險」之車輛，其雖不知「拚保險」之意為何，然見該車甚為廉價，故仍向綽號「忠仔」購買前開自用小客車等情在卷（見原審卷第92頁），足見被告對其所購之前開自用小客車可能來路不明一事，並非全然無預見，惟因該車之價格甚低，故被告仍將之購入；再參以被告於原審審理時復供稱：出售車輛之綽號「忠仔」者，本係從事偷車犯行之人等語（見原審卷第96頁），即被告對售車之綽號「忠仔」者素行之瞭解，及前述綽號「忠仔」告知被告有關該車之來源與被告向綽號「忠仔」購車過程中之諸多不合常理情狀以觀，堪認被告對其所購之前開自用小客車係來路不明，可能為贓物之事，應可預見，且亦不違背其本意。從而，被告辯稱：其不知該車係贓物，並無故買贓物之故意云云，當與事實不符，尚不足採。
㈢依上所述，本件事證已臻明確，被告所辯不足為其有利之認定，被告之犯行至堪認定，應分別予以依法論科。
二、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第二條第一項定有明文。本件被告行為後，刑法第五十一條業於九十四年一月七日修正公布，並於九十五年七月一日施行，修正前刑法第五十一條規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依左列各款定其應執行者：」其中第五款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾二十年。」修正後刑法第五十一條第五款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾三十年。」比較結果，修正後刑法並非較有利於行為人，依刑法第二條第一項前段之規定，仍應依修正前刑法，定其應執行之刑。再被告於犯罪時，刑法第四十二條第二項前段規定：「易服勞役以一元以上三元以下折算一日。」而同條第三項規定：「罰金總額折算逾六個月之日數者，以罰金總額與六個月之日數比例折算。」又被告行為時之易服勞役折算標準，業據修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條前段規定，就其原定數額提高為一百倍折算一日，則本件被告行為時之易服勞役折算標準，應以銀元三百元折算一日，經折算為新臺幣後，應以新台幣九百元折算一日。惟九十四年二月二日修正公布並於九十五年七月一日施行之刑法第四十二條第三項前段規定：「易服勞役以新台幣一仟元、二仟元或三仟元折算一日。」而同條第五項前段規定：「罰金總額折算逾一年之日數者，以罰金總額與一年之日數比例折算。」比較修正前後之易服勞役折算標準，就易服勞役折算標準固以修正後之規定，較有利於被告，惟本件所處罰金係以總額折算（本院認宜以新台幣一千元折算一日），若比較修正前後有關罰金總額折算之標準，以九十五年七月一日修正公布施行前之規定，較有利於被告，則應依刑法第二條第一項前段，適用修正前刑法第四十二條第三項規定，定其折算標準。再者，關於刑法規定各罪法定刑有罰金刑者：原應適用罰金罰鍰提高標準條例第一條前段規定：「依法律應處罰金、罰鍰者，就其原定數額得提高為二倍至十倍。」（按該條規定業於七十二年七月二十七日經司法院、行政院令發布：「依勘亂時期罰金罰鍰提高標準條例第一條前段及第三條規定將刑法定有罰金各條之罰金數額，均提高為十倍。」並自七十二年八月一日起施行），然九十五年七月一日施行之刑法施行法第一條之一前段則規定：「中華民國九十四年一月七日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。九十四年一月七日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自九十四年一月七日刑法修正施行後，就其所定數額提高為三十倍。」本件被告所犯刑法第三百四十九條第二項之故買贓物罪，其法定罰金刑部分如依罰金罰鍰提高標準條例第一條前段規定，應為銀元一萬元（即新台幣三萬元），則依罰金罰鍰提高標準條例第一條前段與九十五年七月一日施行之刑法施行法第一條之一前段規定，二者罰金上限，均為新台幣三萬元，自無有利與否之比較問題。次按刑法第三十五條第二項規定：「同種之刑，以最高度之較長或較多者為重。最高度相等者，以最低度之較長或較多者為重。」因而罰金之下限，依新刑法第三十三條第五款規定：「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之。」依舊刑法第三十三條第五款規定：「罰金：一元以上。」二者比較結果，顯然以舊刑法罰金之下限為較輕，而有利於被告。則依新刑法第二條第一項前段從舊從輕原則，本件應適用修正前舊刑法及罰金罰鍰提高標準條例第一條前段規定。另行為後法律有變更者，依修正前刑法第二條第一項之規定，以適用裁判時法為原則，如行為時法有利於行為人，則例外適用行為時法；依修正後刑法第二條第一項規定，以適用行為時法為原則，惟如裁判時法有利於行為人，則例外的適用裁判時法。以往實務見解，認原判決未及比較適用新舊法時，上訴後，雖比較結果以舊法有利於行為人，而原判決別無其他撤銷事由，仍應由本院以此為由撤銷改判。惟修正後之規定係以適用行為時法為原則，因此原判決雖未及比較適用，然上訴本院後，經比較新舊法，行為後之法律並非較有利於行為人，仍應適用行為時法，則原判決就此部分適用行為時法即無不當，自不構成撤銷之事由，合先敘明。
三、核被告甲○○未經許可而持有槍、彈部分，所為係犯槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項未經許可持有手槍罪及同條例第十二條第四項未經許可持有子彈罪；至故買贓物部分，所為係犯刑法第三百四十九條第二項之故買贓物罪。又被告以一持有行為，同時持有手槍、子彈，係一行為觸犯二個不同罪名，為想像競合犯，應依刑法第五十五條前段從一重之持有手槍罪處斷。至被告所犯持有手槍罪與故買贓物罪二罪間，乃犯意各別，行為互異，應予分論併罰。另被告於七十九年間因犯賭博案件，經臺灣臺南地方法院以七十八年度易字第三二四二號判決判處有期徒刑五月確定，並於七十九年二月二十八日易科罰金執行完畢，有「台灣高等法院被告前案紀錄表一份在卷可稽（見本院卷第22頁）；茲被告於有期徒刑執行完畢後，五年內之八十三年間某日再故意犯本件違反槍砲彈藥刀械管制條例之本罪，不論依修正前之刑法第四十七條，或修正後之刑法第四十七條第一項之規定，均構成累犯，對被告而言並無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題，應逕依修正前之刑法第四十七條之規定，就被告未經許可持有手槍罪部分犯行，論以累犯，並依加重其刑。再按槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第四項前段，固規定犯本條例之罪，於偵查中或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑；惟究其立法本意，係指如據該條例第七條至第十二條犯罪者之自白，進而查獲該槍砲、彈藥、刀械之來源供給者及所持有之槍砲、彈藥、刀械去向，或因而防止該重大危害治安事件之發生時，既能及早破獲相關之犯罪集團，並免該槍、彈及刀械續遭持為犯罪所用，足以消彌犯罪於未然，自有減輕或免除其刑，以鼓勵自新之必要。因之如犯該條例第七條至第十二條之罪後，雖於偵查或審判中自白，惟並未因而查獲該槍砲、彈藥刀械之來源，自與本規定應予減輕或免除其刑之要件不合（最高法院91年度台上字第2969號判決參照）。本件被告雖於檢察官偵查中自白前揭槍枝及子彈係購自綽號「阿呆」之人，並自白持有槍彈，然其迄本院審理時始終未能陳明綽號「阿呆」者之真實姓名年籍資料以供調查，當無據以查獲或因而防止重大危害治安事件之發生可言，自與前開法條所示之因而「查獲」之情形有間，故無援引前開規定減刑之餘地。末者，檢察官於起訴書之事實就被告於八十三年間向綽號「阿呆」者購買扣案槍彈後，至九十四年七月間某日入境台灣前之期間，未經許可持有槍彈部分之犯行，雖未據論及；然此部分與已起訴所指非法持有槍彈部分犯行，為同一非法持有槍彈犯行之繼續，而屬實質一罪關係（最高法院90年度台上字第3270號判決參照），是此部分應為起訴效力所及，本院自得併予審理，併此敘明。
四、原審以被告甲○○事證已臻明確，因予適用槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項、第十二條第四項，刑法第十一條前段、第三百四十九條第二項、第五十五條、修正前刑法第四十七條、第五十一條第五款、第四十二條第三項、刑法第三十八條第一項第一款，修正前罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條之規定，並審酌被告擅自持有威力強大之制式槍彈，且持有時間非短，並將扣案槍、彈攜至公共場所，甚於為警查獲之際，其所持手槍業已上膛，處於可隨時擊發之狀況，對其身旁周遭之人及執行職務之司法警察，已有立即、明顯之危險，對社會治安影響甚大及故買贓物之動機、所得、手段、犯罪後就非法持有槍彈部分犯行坦承不諱，惟否認故買贓物之態度，復審酌檢察官於審理時，就被告未經許可持有槍、彈部分，求處有期徒刑八年，就故買贓物部分，求處有期徒刑七月等一切情狀，分別就未經許可持有手槍罪部分，量處有期徒刑八年，併科罰金新台幣五十萬元；就故買贓物罪部分，量處有期徒刑六月；並諭知罰金部分易服勞役之折算標準及定應執行之刑，以資懲儆。另以扣案以色列IMI廠製94FS型口徑9MM制式半自動手槍一支（含彈匣二個、槍枝管制編號0000000000號），及口徑9MM制式子彈二十二顆為違禁物，均應依刑法第三十八條第一項第一款之規定沒收之。至扣案9MM制式子彈八顆，已經「內政部警政署刑事警察局」於鑑定時予以試射（參見前開槍彈鑑定書，即偵查卷㈡第12頁），已無殺傷力，爰均不另為沒收之諭知。本院經核原判決認事用法，均無不合，量刑亦屬妥適。被告上訴意旨謂其並不構成累犯（指未經許可持有槍、彈部分），及否認犯罪（指故買贓物部分），而指摘原判決此部分為不當，均無理由，應予駁回。
參、據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官吳忠賢到庭執行職務。
中華民國95年9月27日
刑事第三庭審判長法官陳義仲
法官宋明蒼法官張世展以上正本證明與原本無異。
未經許可持有槍、彈部分如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
故買贓物部分不得上訴。
書記官魏芝雯中華民國95年9月28日附錄：本判決論罪法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲、彈藥者，處5年以上有期徒刑，併科新台幣1千萬元以下罰金。槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
中華民國刑法第349條第2項（普通贓物罪）搬運、寄藏、故買贓物或為牙保者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。