裁判字號： 臺灣 高雄地方法院110年訴字第64號刑事判決
裁判日期：民國110年09月07日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣高雄地方法院刑事判決110年度訴字第64號公訴人臺灣高雄地方檢察署檢察官被告潘昱霖指定辯護人本院公設辯護人蘇鴻吉上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（
109年度偵字第19394、19395號），本院判決如下：
主文潘昱霖犯如附表一編號1至3所示之罪，分別處如附表一編號1至3「罪刑及沒收欄」所示之刑及沒收。有期徒刑不得易科罰金部分，應執行有期徒刑貳年拾月。
事實
一、潘昱霖明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例所定之第二級毒品，依法不得持有、販賣，竟分別為下列行為：
㈠基於持有第二級毒品純質淨重二十公克以上之犯意，於民國
109年9月20日為警查獲前某時至下述查獲時止，在不詳地點，向真實姓名不詳、綽號「阿凱」之成年男子，購入純質淨重20公克以上之甲基安非他命一批（數量略多於附表二編號1所載），並使用或預備以其所有之電子磅秤、分裝袋供分裝秤量施用，欲供己施用而非法持有之。嗣經警於109年
9月20日12時40分許，在其駕駛停放在高雄市○○區○○路○○○號地下停車場之車牌號碼0000-00號自用小客車內，扣得前述如附表二編號1至3所示之甲基安非他命3包（各含包裝袋1只，驗前純質淨重、驗餘淨重詳如附表二）、電子磅秤1臺、分裝袋1包。
㈡嗣另行起意，基於販賣第二級毒品以營利之犯意，於109年
9月20日為警聯繫前某時，使用其所有行動電話搭載通訊軟體刊登販售毒品訊息，經員警於109年9月20日7時16分許佯裝買家表示欲以新臺幣（下同）8,000元購買甲基安非他命3.8公克，潘昱霖遂於同日12時30分許，前往高雄市○○區○○路○○○號廁所內進行交易，欲賺取價差營利，旋當場為警逮捕，並扣得前述如附表二編號4、5所示之甲基安非他命1包（含包裝袋1只，驗前純質淨重、驗餘總淨重詳如附表二）、蘋果廠牌行動電話1支，前述販賣行為因而止於未遂。潘昱霖則於偵查及審判中均自白前述販賣第二級毒品未遂犯行。
二、潘昱霖於上揭時、地為警逮捕時，明知 邱繼慶 係依法執行職務之員警，竟另基於妨害公務執行之犯意，當場徒手推打邱繼慶，以此方式對邱繼慶實施強暴行為，致邱繼慶受有挫傷與擦傷等傷害（傷害部分未據告訴），妨害邱繼慶依法執行逮捕勤務。
三、案經高雄市政府警察局仁武分局報請臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力之判斷本判決所引用具有傳聞證據性質之各項證據，均經檢察官、被告潘昱霖（下稱被告）及其辯護人於本院審理中，明示同意有證據能力（見本院110年度訴字第64號卷〈下稱本院卷〉第56、108頁），本院審酌各該證據作成時之客觀環境及條件，均無違法不當取證或明顯欠缺信用性之情形，作為證據使用皆屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，自具備證據能力；其餘各項非供述證據，亦無證據證明係公務員違背法定程序所取得，或有證明力明顯過低之情形，且經本院於審判期日合法踐行證據調查程序，由當事人互為辯論，業已保障當事人訴訟上之程序權，本院均得採為證據。
二、認定事實所憑之證據及理由㈠前揭事實，業據被告於警詢、偵訊及本院審理時均坦承不諱
（見高雄市政府警察局仁武分局高市警仁分偵字第00000000
000號卷〈下稱警卷〉第5-13頁，臺灣高雄地方檢察署109年度偵字第19394號卷〈下稱偵一卷〉第41-44頁，臺灣高雄地方檢察署109年度偵字第19395號卷〈下稱偵二卷〉第93-97、105-109頁，本院卷第55-59頁、105-108、114-
115頁）；復有通訊軟體對話紀錄翻拍照片、高雄市政府警察局仁武分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品照片、現場照片、毒品初步檢驗報告單暨照片、高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書、員警密錄器翻拍照片、員警職務報告在卷可稽（見警卷第15、25-31、33-35、37-51頁，偵一卷第59、61頁，偵二卷第55、75頁），及如附表二編號1至5所示前揭持有逾量之第二級毒品甲基安非他命3包、電子磅秤1臺、分裝袋1包、販賣未遂之第二級毒品甲基安非他命1包、行動電話1支扣案為憑（見本院卷第31-3
5頁），足認被告上開任意性自白與事實相符，得為本案論科之依據。
㈡又所謂販賣，僅須行為人主觀上有營利意圖，至實際上是否
已經獲利，則非所問，且販賣者從各種「價差」、「量差」或「純度」謀取差額為利潤之方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，並無二致。查被告自承：這次我用8,000元賣3.8公克可以賺1,000多元等語（見偵一卷第42頁），堪認被告前揭販賣毒品如已既遂，確可賺取轉手間之價差為利潤，自係基於營利之意圖所為無訛。
㈢綜上，本件事證明確，被告前揭犯行，均堪認定，應予依法論科。
三、論罪科刑之理由㈠新舊法比較
被告行為後，刑法第135條第1項於110年1月20日修正公布，並自同年1月22日施行，修正後提高罰金刑之上限，經比較新舊法，以修正前規定有利於被告，應依刑法第2條第
1項前段規定，適用被告行為時之法律即修正前刑法第135條第1項規定論處。
㈡罪名及罪數
1.按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，均不得非法持有、販賣。查本件被告為供己施用，購入如事實欄㈠所載純質淨重逾量之第二級毒品甲基安非他命，復另行起意販賣，於事實欄㈡所載時地，使用通訊軟體刊登販賣毒品之訊息，經員警佯裝表示購買後，被告遂攜帶毒品進行交易，已著手實施販賣毒品之行為，惟因員警實際上並無買受毒品之真意，被告之販賣行為客觀上即屬不能完成，僅止於未遂，均已如前述；核被告所為：①如事實欄㈠所載犯行，係犯毒品危害防制條例第11條第
4項之持有第二級毒品純質淨重二十公克以上罪；②如事實欄㈡所載犯行，係犯同條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪；③如事實欄㈢所載犯行，則係犯修正前刑法第135條第1項之妨害公務執行罪。又事實欄㈡部分，被告持有第二級毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。末被告所犯上開持有第二級毒品純質淨重二十公克以上罪、販賣第二級毒品未遂罪及妨害公務罪共3罪間，行為互殊、犯罪型態有別，顯係基於各別犯意所為，應予分論併罰。
2.按施用行為而持有毒品，與因販賣行為而持有毒品之行為，為不同之犯罪型態，而有不同之法律評價，故持有低度行為之吸收關係，以高、低度行為之間具有垂直關係者為限，亦即施用行為與因施用而持有之間，或販賣行為與因販賣而持有之間，始有各自之吸收關係可言，非可任意擴張至其他同具持有關係之他罪犯行（最高法院98年度台上字第4336號判決要旨參照）。「因施用而持有毒品」之行為，既已與因販賣而持有毒品之行為，核屬不同之犯罪，而乏垂直關係，則「因施用而持有『逾量』毒品」之行為更不待言。縱現行毒品危害防制條例將同屬持有毒品行為之處罰，依數量多寡而分別以觀，認持有毒品數量達法定標準以上者，相較於僅持有少量毒品之不法內涵較高、法定刑亦隨之顯著提升，故而謂持有逾量毒品之行為屬高度行為得予吸收施用毒品行為（最高法院94年度台非字第199號判決要旨參照），然依諸前述說明可知，因施用而持有「逾量」毒品之行為，與嗣後另行起意之販賣既、未遂行為間，猶「無」前者屬低度行為而遭係屬高度行為之後者所吸收可言。查被告迭堅指於事實欄㈠購入毒品之初完全想供自己施用，嗣臨時起意販賣，且乃僅針對附表二編號4部分具販賣之意，其餘部分猶意供自己施用（見偵二卷第93-95頁，本院卷第115頁），是被告事實欄㈠所示之持有逾量第二級毒品犯行，即非基於販賣或意圖販賣之犯意而持有，核與因販賣而持有第二級毒品顯屬不同之犯罪型態，自「難」認被告事實欄㈠所示之持有逾量第二級毒品犯行，為事實欄㈡所示被告另起犯意所為之販賣第二級毒品未遂行為所吸收。另卷附高雄市政府警察局仁武分局109年10月9日高市警仁分偵字第10973373900號函暨所檢送之尿液檢驗報告等件（見偵一卷第45-49頁），固顯示本案警方依法對被告所採之尿液，經送檢驗結果，呈甲基安非他命陽性反應，惟被告既於到案之初陳明：本案為警查獲前最後一次施用毒品，係為友人慶生，而於109年
9月20日3時許，在該友人位於屏東山地門住處內，當場施用由「阿凱」提供之甲基安非他命等語（見警卷第11頁，偵二卷第42-43頁），原難遽認該次施用犯行，核與事實欄㈠所示之持有逾量第二級毒品犯行，存在關聯性，遑論該次施用犯行既欠缺訴追要件，核與事實欄㈠所示之持有逾量第二級毒品犯行，即乏吸收犯實質一罪關係，本院自不得併予審究，亦併指明之。
㈢刑之加重與減輕
1.按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，刑法第47條第1項前段定有明文。查被告前因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣屏東地方法院以108年度簡字第1091號判處有期徒刑6月確定，嗣於109年3月3日徒刑易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參（見外放前科卷），其於受徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均應論以累犯，參酌司法院釋字第775號解釋意旨，除法定刑中無期徒刑部分不得加重外（刑法第65條參照），其餘均應依刑法第47條第1項前段規定分別加重其刑。
2.按未遂犯之處罰，以有特別規定者為限，並得按既遂犯之刑減輕之，刑法第25條第2項定有明文。查被告所犯如事實欄㈡所載販賣第二級毒品犯行，已著手實施販賣毒品行為，尚未達到販賣既遂之程度，屬未遂犯，業如前述，爰依前揭規定，按既遂犯之刑減輕之，併依同法第71條第1項規定，與前述累犯加重規定，先加後減之。
3.按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2項定有明文。
查被告就所犯如事實欄㈡所載販賣第二級毒品未遂犯行，於偵查及審判中均自白不諱，已如前述，符合前揭偵審自白減輕規定鼓勵犯罪行為人悔過，以期訴訟經濟而設之立法目的，自應依法減輕其刑，併依刑法第70規定，再與前述未遂減輕規定遞減之。
4.末犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，同條例第17條第1項固有明文。查被告於偵查中雖供稱其毒品來源為「阿凱」等語，惟均未提供可供偵查機關查緝之資料，迄至本案辯論終結，偵查機關均未查獲其他正犯或共犯，尚不得援以減免其刑，併此指明。
㈣量刑依據
爰以行為人之責任為基礎，審酌被告本身染有毒癮，除前述構成累犯部分不另評價外，尚有多次施用毒品犯行，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽（見外放前科卷），明知毒品戕害施用者之身心健康，難以戒除，竟無視法律禁令，除販入相當數量甲基安非他命供己施用，復著手販賣甲基安非他命，經員警當場查獲執行逮捕，又推打員警妨害公務執行，自應予以責難；惟念被告犯後始終坦承犯行，並於本院審理時與員警邱繼慶達成調解依約捐助5,000元與公益團體完畢，取得員警邱繼慶諒解，有本院110年度雄司附民移調字第599號調解筆錄、刑事陳述狀、相關收據在卷可參（見本院卷第87-88、133-135頁），犯罪後態度尚可；另被告自述學歷為高中肄業、先前從事房務管理工作、與祖父母同住、有罹患疾病（基於保護當事人隱私，爰不細列）等語（見本院卷第115-116頁），暨其犯罪情節、智識程度、生活狀況等一切情狀，分別量處如附表一編號1至3「罪刑及沒收欄」所示之刑，並就附表一編號3該罪諭知如易科罰金，以1,000元折算1日之易科罰金折算標準。
㈤定執行刑
按數罪併罰，分別宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾30年，刑法第51條第5款定有明文。又數罪併罰之定應執行刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量，對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，採取限制加重原則，資為量刑裁量權之外部界限，並應受比例原則等內部界限之支配，俾符合法律授與裁量權之目的。查本件被告所犯如附表一編號
1、2所示之持有第二級毒品純質淨重二十公克以上罪、販賣第二級毒品未遂罪，犯罪時間接近，實質侵害法益之質與量，未如形式上單從罪數所包含範圍之鉅，如以實質累加之方式定應執行刑，其刑度將超過其行為之不法內涵，有違罪責相當性原則，爰依前揭規定，就被告所犯如附表一編號1、2所示之罪，定其應執行刑如主文所示。至被告另犯如附表一編號3所示之妨害公務執行罪，係屬得易科罰金之罪，不得逕與前揭不得易科罰金之罪併合處罰，應予分別執行或另由被告請求檢察官聲請合併定其應執行刑，附此敘明。
四、沒收之宣告㈠扣案之第二級毒品
按查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。查扣案如附表二編號1、4所示之甲基安非他命，係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，且分係被告所有持有逾量、著手販賣之毒品，業經本院認定如前；另前開甲基安非他命之包裝袋，含有微量甲基安非他命殘留無法析淨，亦無析離之實益，自應整體視為第二級毒品，不論屬於何人所有，自應依前揭規定，分別隨同被告所犯持有第二級毒品純質淨重二十公克以上、販賣第二級毒品未遂犯行，宣告沒收銷燬。至因鑑驗用罄之毒品，因業已滅失，爰不諭知沒收銷燬。㈡扣案犯罪所用、預備之物
按供犯罪所用、犯罪預備之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，刑法第38條第2項前段定有明文。查本件扣案如附表二編號2、3所示之電子磅秤、分裝袋，業據被告坦承係供其購入如事實欄㈠所載毒品使用等語（見本院卷第57頁），其中分裝袋尚未使用，自應依前揭規定，隨同被告所犯持有第二級毒品純質淨重二十公克以上犯行，均予宣告沒收。
㈢扣案販毒所用之物
按犯毒品危害防制條例第4條之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。查扣案如附表二編號5所示之蘋果廠牌行動電話，業據被告坦承係其所有供作販賣毒品聯繫所用等語（見本院卷第57頁），自應依前揭規定，隨同被告所犯販賣第二級毒品未遂犯行，宣告沒收。末依刑法第40條之2第1項之規定，上開宣告沒收之物，併執行之。
㈣其餘扣案物品
併遭扣案之HTC廠牌行動電話1支、現金5,100元，業據被告陳稱均與本件毒品無關等語（見本院卷第57頁），連同其他未經本院逐一敘明之扣案物，俱查無其他證據足認與本件被告持有第二級毒品純質淨重二十公克以上、販賣第二級毒品未遂犯行有何關聯性，均爰不另宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第6項、第11條第4項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第2條第1項前段、第25條、第47條第1項、第41條第1項前段、第51條第5款、第38條第2項前段、第40條之2第1項，修正前刑法第135條第1項，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官游淑玟提起公訴，檢察官張靜怡到庭執行職務。
中華民國110年9月7日
刑事第十一庭審判長法官莊珮吟
法官洪碩垣法官黃鳳岐以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀。
中華民國110年9月10日
書記官林依潔【附表一】┌─┬──────┬─────────────────┐│編│犯罪事實│罪刑及沒收││號│││├─┼──────┼─────────────────┤│1│如事實欄㈠│潘昱霖犯持有第二級毒品純質淨重二十│││所載（即起訴│公克以上罪，累犯，處有期徒刑柒月。│││書犯罪事實欄│扣案如附表二編號1所示之物，沒收銷│││㈠）│燬；如附表二編號2、3所示之物，沒││││收。│├─┼──────┼─────────────────┤│2│如事實欄㈡│潘昱霖犯販賣第二級毒品未遂罪，累犯│││所載（即起訴│，處有期徒刑貳年捌月。│││書犯罪事實欄│扣案如附表二編號4所示之物，沒收銷│││㈡）│燬；如附表二編號5所示之物，沒收。│├─┼──────┼─────────────────┤│3│如事實欄所│潘昱霖犯妨害公務執行罪，累犯，處有│││載（即起訴書│期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹│││犯罪事實欄│仟元折算壹日。│││㈢）││└─┴──────┴─────────────────┘【附表二】┌─┬──────────────┬─────────┐│編│扣案物品│備註││號│││├─┼──────────────┼─────────┤│1│第二級毒品甲基安非他命3包│被告所有如附表一編│││（各含包裝袋1只、驗前純質淨│號1所載持有逾量之│││重合計20.1公克、驗餘淨重合計│第二級毒品│││28.771公克）││├─┼──────────────┼─────────┤│2│電子磅秤1臺│被告所有供附表一編││││號1犯行所用之物│├─┼──────────────┼─────────┤│3│分裝袋1包│被告所有預備供附表││││一編號1犯行之物│├─┼──────────────┼─────────┤│4│第二級毒品甲基安非他命1包│被告所有如附表一編│││（含包裝袋1只、驗前純質淨重│號2所載販賣所用之│││2.121公克、驗餘淨重3.448公│第二級毒品│││克）││├─┼──────────────┼─────────┤│5│蘋果廠牌行動電話1支│被告所有供附表一編││││號2販毒犯行所用之││││物│└─┴──────────────┴─────────┘【附錄】本案論罪科刑法條毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,500萬元以下罰金。
前5項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第11條第4項持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
修正前刑法第135條第1項對於公務員依法執行職務時，施強暴脅迫者，處3年以下有期徒刑、拘役或9,000元以下罰金。