裁判字號：臺灣高等法院臺中分院89年上訴字第1332號刑事判決
裁判日期：民國89年09月14日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決八十九年度上訴字第一三三二號
上訴人即被告甲○○選任辯護人 李清輝 右上訴人因違反毒品危害條例案件，不服臺灣臺中地方法院中華民國八十九年五月三十一日第一審判決（民國八十九年度訴字第四九六號，起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署民國八十八年度偵字第一五七七六號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○連續轉讓第一級毒品，處有期徒刑壹年伍月。
事實
一、甲○○曾因偽造有價證券等案件，於民國八十七年十一月十八日經臺灣臺中地方法院以八十七年度訴字第一八一八號刑事判決量處有期徒刑一年八月，緩刑三年，於同年十二月十八日確定，猶在緩刑期間內，詎不思悔改，復基於概括之犯意，自八十七年十二月底某日起至八十八年五月下旬某日止，在台中縣○○鄉○○路○段○○○巷○○弄○號九樓住處附近，連續無償轉讓第一級毒品海洛因二次予 張文德 （另由檢察官偵結）施用，每次轉讓毒品之數量，約可供張文德施用二、三次。嗣於八十八年六月二日，經警於台中市○○路○○○號張文德住處查獲張文德施用第一級毒品之情事，始循線查悉上情。
二、案經台中市警察局第一分局報告台灣台中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、訊據上訴人即被告（以下簡稱被告）甲○○矢口否認右揭犯罪事實，然查被告確有轉讓第一級毒品海洛因供張文德施用之情事，業據被告於偵查中供承：「：：：有拿海洛因給他（指張文德）：：：只有一、二次」、「我們為鄰居，且從小認識，沒向他收錢，我沒販賣毒品」（見偵查卷第四九、五十頁），即於原審法院審理之初，雖否認上開犯行，但經原審法院提訊證人張文德與被告當面對質後，被告即坦承確有免費轉讓海洛因予張文德施用無訛（見原審卷第十九頁），而張文德於偵查中亦證稱：「還沒拿錢向他買，因我身上沒錢，尚未談到價錢，之前向他拿他也沒向我拿錢」、「今年及去年，在 譚子 某處他住家附近，最後一次拿毒品在這次查獲前二、三天」等語（見偵查卷第四八、四九頁），嗣於原審法院審理時，亦到庭結稱自八十七年十二月底至八十八年五月下旬在台中縣○○鄉○○路○段○○○巷○○弄○號九樓被告住處附近，有向被告免費拿海洛因施用，彼等是朋友關係，沒有付任何價錢，約拿了二、三次左右，伊並沒有誣告被告之情事屬實（見原審卷第十九頁），稽諸被告於偵查中經張文德供陳有向被告拿海洛因時，被告亦供承可能伊忘了諸情，顯見被告事後弗承犯行，當係圖卸刑責之詞，自難憑信；至被告轉讓海洛因之次數，因被告自承係一、二次，而張文德則稱係二、三次，就彼等供述，其中轉讓二次部分係相互重疊，應可採信，故本院即逕予認定被告係免費轉讓海洛因二次予張文德，併予敘明；從而事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條第八條第一項之轉讓第一級毒品罪。被告先後二次轉讓第一級毒品海洛因之犯行，時間緊接，所犯復為構成要件相同之罪，顯係基於概括之犯意反覆為之，為連續犯，應依刑法第五十六條之規定，以一罪論，並依法加重其刑。原審法院予以被告論罪科刑之判決，固非無見，然查被告係轉讓海洛因二次予張文德施用，但原審法院卻認定被告係轉讓三次，惟就第三次轉讓海洛因之犯行，既為被告所否認，自不能徒憑張文德該部分之供述即遽予認定被告確有轉讓三次海洛因予張文德之情事，詎原審法院未察，仍予以認定被告係轉讓海洛因三次予張文德施用，自有未合。被告上訴意旨矢口否認犯行而據以指摘原判決不當，為無理由，應由本院將原判決予以撤銷改判。查被告曾因偽造有價證券等案件，於八十七年十一月十八日經臺灣臺中地方法院以八十七年度訴字第一八一八號刑事判決量處有期徒刑一年八月，緩刑三年，於同年十二月十八日確定，猶在緩刑期間內，有台灣高等法院被告全國前案紀錄表附卷可參，詎不知警惕，於緩刑期間內即復行犯罪，足見其尚無警愓之心，且於本院審理時，矢口否認犯行，態度非佳，爰併審酌其犯罪動機、轉讓第一級毒品海洛因之次數僅二次，犯罪所生危害尚非嚴重及其他一切情狀，量處被告有期徒刑壹年伍月。至扣案之第一級毒品海洛因十五包，乃供被告自行施用，非為轉讓或預備轉讓之物，業據被告供承屬實，依從刑依附主刑之法理，自不宜由本案諭知沒收銷燬之，應由檢察官於其所涉施用第一級毒品案件中，另行依法處置；又扣案之注射針筒一支、藥鏟一支、電子磅秤一個及分裝袋五包，亦與本件轉讓第一級毒品無涉，自不得於本案中宣告沒收，此部分亦應由檢察官另行依法處理，併予敘明。
三、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第八條第一項，刑法第十一條前段、第五十六條判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國八十九年九月十四日
臺灣高等法院臺中分院刑事第十庭
審判長法官林照明
法官蕭廣政法官李寶堂右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官蕭玉真中華民國八十九年九月十五日附錄：
毒品危害防制條例第八條第一項：
轉讓第一級毒品者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
Ｋ