裁判字號：臺灣高雄地方法院100年訴字第754號民事判決
裁判日期：民國101年05月29日
裁判案由：損害賠償
臺灣高雄地方法院民事判決100年度訴字第754號原告 劉素絹 被告 游能鴻 即黃耆中醫診.
簡瑞益 共同訴訟代 陳豐裕 律師理人 陳魁元 律師上當事人間請求損害賠償事件，經本院於民國101年5月8日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：原告於民國97年10月21日因車禍後右腿擦傷，前往被告游能鴻即黃耆中醫診所（下稱游能鴻中醫）就診，經被告游能鴻建議原告自費接受正骨療程，並指定由被告即推拿師簡瑞益施行該療程。詎被告簡瑞益於97年10月23日為原告施作正骨療程時，疏未注意應在患部使用緩衝墊，並僅在局部範圍施以適當敲擊，竟在未使用緩衝墊之情況下，逕持木槌大力沿原告頸椎、胸椎、腰椎到薦椎，來回敲擊脊椎4次（下稱系爭療程），致原告上、下肢發麻、下肢疼痛及小腿痠麻。經原告前往財團法人長庚醫院高雄分院（下稱高雄長庚醫院）施以核磁共振檢查，始悉原告因接受系爭療程而受有頸椎、腰椎椎間盤突出，腰椎第4、5節髓核脫水之傷害（下稱系爭傷害）。原告為治療系爭傷害，自97年10月23日起至100年2月止，先後在被告游能鴻及訴外人高雄長庚醫院、澄陽診所、家佑診所、建宏復健科診所、宏霖中醫診所、 馬光 中醫診所、安和中醫診所、濟世中醫診所、民權中醫診所、自然中醫診所、京華中醫診所、 張吉成 復健診所等13家醫療院所（下稱系爭13家醫療院所）就醫、復健，共支出醫療費用新臺幣（下同）150,615元，且原告前往各該醫療院所就診，而有搭乘計程車往返之必要，致額外增加生活上費用支出191,310元。再者，原告所日後需持續接受復健至少2年，尚須支出復健費341,925元。又原告日後尚有接受脊椎減壓手術之必要，預計須支出手術及住院費10萬元。原告復因系爭傷害，自97年10月23日起至99年10月23日止，長達2年期間無法工作，而受有不能工作損失598,050元，此外，原告因系爭傷害受有精神上痛苦至鉅，受有非財產上損害20萬元，合計原告所受損害為1,581,900元，爰依民法侵權行為之法律關係，暫就其中1,271,576元求償。被告游能鴻、簡瑞益共同對原告施以不當診療，乃共同侵權行為人，彼等依民法第185條規定，就原告所受損害應負連帶賠償之責。被告游能鴻復為被告簡瑞益之雇主，依民法第18
8條規定，其就前開損害亦應與被告簡瑞益負連帶賠償責任等語，並聲明：被告應連帶給付原告1,271,576元，及自本訴狀送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。
二、被告則以：原告固曾於被告游能鴻中醫，由被告簡瑞益為其施行正骨療程，惟被告簡瑞益施行正骨療程之時點係在97年10月24日，並非原告所主張之97年10月23日，被告簡瑞益施行該療程時，更未持木槌敲擊原告脊椎，故原告所受系爭傷害與被告實施正骨療程之行為間，並無因果關係，原告應就其主張負舉證證明之責。如認原告請求有理由，原告亦應就往返就醫所需交通費，及不能工作損失負舉證責任，至於被告請求之精神慰撫金則有過高，應予酌減等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執事項如下：㈠簡瑞益於97年10月間曾對原告施行正骨療程。
㈡原告因系爭傷害曾在系爭13家醫療院所就醫。
㈢如認原告主張為有理由，則原告因系爭傷害已支出醫療費用150,615元。
㈣如認原告主張為有理由，則原告日後尚有接受脊椎減壓手術之必要，則須支出住院及醫療費10萬元。
四、本件爭點即為：㈠簡瑞益有無於持木槌直接沿原告脊椎大力來回擊打4次？㈡原告所受系爭傷害與簡瑞益為其施作之正骨療程間，有無相當因果關係？㈢若原告因被告簡瑞益之系爭療程而受有系爭傷害，原告請求之金額以多少為適當？茲敘述本院得心證之理由如下：
㈠本件原告雖主張被告簡瑞益有對之為系爭療程，然為被告簡
瑞益所否認，原告雖提出其與被告游能鴻之對話譯文為證（本院卷第7至50頁），惟查，上揭對話譯文為原告至被告游能鴻中醫之對話雖為被告所不爭，但觀諸譯文內容並無被告承認以木搥敲打原告脊椎之語，雖被告游能鴻於對話中曾經提及木搥敲打之治療方法，但並無直接表示承認被告簡瑞益有以木搥敲打原告脊椎，至於被告簡瑞益雖於對話中有因被告游能鴻之通知而前往，亦無對原告之指控表示反對，惟被告簡瑞益當時受雇於被告游能鴻中醫，於客戶申訴時沒有於被告游能鴻中醫前直接表示反駁，不能代表被告簡瑞益承認原告之指控，而除上揭譯文外，並無其他證據足以佐證原告之指訴，以原告與被告間本係立場對立且雙方陳述各執一詞之情形下，既無證據足以佐證原告之主張，本院尚難逕認原告主張確屬真實。
㈡經查，本院就系爭傷害檢附系爭13家醫療院所及高雄長庚醫
院之原告病歷資料送請行政院衛生署醫事審議委員會鑑定，經行政院衛生署建議後轉向台灣神經外科醫學會函詢，經台灣神經外科醫學會函覆以：系爭傷害皆屬於漸近性之退化過程，絕非一蹴可及，與車禍無因果關係，‧‧‧同上無因果關係，但若民俗療法造成脊椎附近骨骼肌肉韌帶等等拉傷、扭傷、挫傷，則會造成頸腰劇痛，但敲擊4次不會造成「脊椎退化」等語（本院卷三第35頁），核與高雄長庚醫院函覆稱：Raynaud氏徵候群及肌筋膜炎等病症應係慢性積累而成之病變‧‧‧其頸椎及腰椎間椎間盤突出病症可能與慢性病變（如長期積累常壓力、拉力或扭力、長期動作或姿勢不良等）有關等語相符（本院卷三第23頁），是依照上揭醫療專業機構函覆，縱使被告簡瑞益有以木搥敲打原告脊椎，尚難認該行為與系爭療程有因果關係。
㈢按「依民法第184條第1項前段規定，侵權行為之成立，須
行為人因故意過失不法侵害他人權利，亦即行為人須具備歸責性、違法性，並不法行為與損害間有因果關係，始能成立，且主張侵權行為損害賠償請求權之人，對於侵權行為之成立要件應負舉證責任。」，最高法院100年度台上字第328號判決著有意旨可資參照。則本件原告對侵權行為之成立既負有舉證責任，然原告對於被告簡瑞益有以木搥敲打原告脊椎4次以及上揭行為會造成原告受有系爭傷害等情，並無提出可資證明之證據為佐，尚難認原告主張為真，既難認被告有構成侵權行為，對於爭點三即原告所得請求之賠償金額即無庸再為論述，附此敘明。
五、本件原告既無證明侵權行為之成立，從而，原告依侵權行為之法律關係請求被告應連帶給付原告1,271,576元及遲延利息，為無理由，應予駁回。
六、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果無影響，爰不另一一論述，併此敘明。
七、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國101年5月29日
民事第三庭法官黃宣撫以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應判決送達後10日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中華民國101年5月29日
書記官許珈綺