裁判字號：臺灣高等法院臺中分院109年上易字第1170號刑事判決
裁判日期：民國110年01月13日
裁判案由：竊盜
臺灣高等法院臺中分院刑事判決109年度上易字第1170號上訴人即被告 葉乃定 上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣苗栗地方法院109年度易字第351號中華民國109年8月13日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方檢察署109年度偵字第2076號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、葉乃定意圖為自己不法之所有，於民國108年12月4日下午1時51分許至同日下午2時11分止，持客觀上足以為兇器之十字螺絲起子，至 李達盛 位於苗栗縣○○市○○路○段○巷○○號之住宅，破壞該處鋁窗後，進入屋內竊取現金新臺幣（下同）6,600元（侵入住宅部分，未據告訴）。
二、案經李達盛訴由苗栗縣警察局苗栗分局報告臺灣苗栗地方檢察署檢察官偵查起訴。
一、證據能力：㈠按刑事訴訟法第159條之5規定被告以外之人於審判外之陳述
，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。經查，檢察官及被告葉乃定對下述所引用之證據，於原審準備程序及審理中均表示沒有意見，同意有證據能力（見原審卷第60；82至83頁)，至本院準備程序中，亦表示沒有意見（見本院卷第79至80頁），且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據尚無不當，認為得為本案之證據，是依刑事訴訟法第159條之5之規定，均有證據能力。㈡本院以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關聯
性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程式或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，亦堪認均有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：上開犯罪事實，業據上訴人即被告葉乃定（下稱被告）於警詢時、偵查中、原審及本院準備程序暨審理中坦承不諱（見偵卷第47至49、81至83頁，原審卷第59、60、82、84頁，本院卷第79、108頁），核與告訴人即證人李達盛於警詢中證述之情節相符（見偵卷第51至54頁），並有監視器畫面擷取照片8張在卷可參（見偵卷第57至60頁），足認被告之自白與事實相符，應堪採信。本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
三、論罪：㈠刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜
帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年度台上字第5253號裁判足資參照）。查被告持以行竊之十字螺絲起子雖未扣案，但足以破壞告訴人住處之鋁門窗，可徵該十字螺絲起子應為金屬材質，質地堅硬，客觀上已足以對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性，自屬兇器無疑。又有刑法第321條第1項第2款之加重情形，自應論以加重竊盜罪，然破壞被害人住宅大門之毀損行為，已結合於所犯加重竊盜之罪質中，無更行構成毀損罪之餘地（最高法院91年度臺上字第4354號判決意旨參照）。再刑法第321條第1項所列各款為竊盜之加重條件，如犯竊盜罪兼具數款加重情形時，因竊盜行為祇有一個，仍祇成立一罪，不能認為法律競合或犯罪競合（最高法院69年臺上字第3945號裁判參照）。是本案被告破壞鋁窗部分，雖經告訴人李達盛提出告訴（見偵卷第52頁），惟依上開說明，該毀損行為已結合於所犯加重竊盜之罪質中，而無更行構成毀損罪之理，合先敘明。㈡是核被告所為，係犯刑法第321條第1項第1款、第2款、第3款之攜帶兇器、毀壞門窗、侵入住宅竊盜罪。
㈢被告前於97年間，因妨害自由、竊盜、詐欺及違反槍砲彈藥
刀械管制條例等案件，分經臺灣苗栗地方法院以97年度易字第230號、97年度易字第598號、97年度易字第704號、97年度訴字第407號、97年度簡上字第76號判決分別判處有期徒刑3月（共3罪）、9月（共5罪）、6月、7月（共3罪）、3年1月併科罰金5萬元、4月、7月（共2罪），所處有期徒刑部分，經臺灣苗栗地方法院以97年度聲字第1224號裁定應執行有期徒刑9年9月確定，於104年12月22日假釋出監，假釋期間並付保護管束，於107年8月23日縮刑期滿，假釋未經撤銷，視為執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參。被告於有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪，為累犯。查被告前有多次竊盜經論處罪刑確定之情形，且與本案之犯罪事實均為財產犯罪之態樣，顯見其未能從中獲取教訓，而有所悔悟，又不因累犯之加重致其所受刑罰因而受有超過其所應負擔罪責，及使其人身自由因而受過苛侵害之情形，適用累犯加重之規定，核無大法官釋字第775號解釋所稱「不符合罪刑相當原則、抵觸憲法第23條比例原則」之情形，是爰依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。
四、本院判斷：㈠原審判決以被告罪證明確，適用刑法第321條第1項第1款、
第2款、第3款、第47條第1項、第38條之1第1項前段、第3項等規定，並審酌被告前有犯加重竊盜罪之犯罪科刑紀錄（累犯部分不重複評價），此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可查，其猶未能警惕悔改，不思依循正當途徑賺取所需，竟冀望不勞而獲，手持足以為兇器之十字螺絲起子加以毀壞他人住宅之鋁窗，並侵入上開住宅內竊取他人財物，所為實不足取，惟念及被告犯後已知坦承犯行，態度尚可，兼衡被告於本院審理中自陳職業為從事長春石化外包商油漆工作及白牌司機、月收入5萬至6萬元、智識程度國中畢業之生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑8月，並說明本案被告所竊得之現金6,600元為其犯罪所得，並未扣案，應依刑法第38條之1第1項前段及第3項規定諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額等情，經核原審判決認事用法尚無違誤，量刑亦稱妥適。
㈡被告上訴意旨略以：原審判決主文與事實不服，被告所為犯
行，係遭受外號「鬼仔」之男子教唆、恐嚇而為，並非被告自己所願；又被告已知所為有錯，且已深具省悟，請求從輕量刑云云。
㈢經查：
⒈按「幽靈抗辯」意指被告於案發後，或因不願據實陳述實際
之行為人，或有其他顧慮，遂將其犯行均推卸予已故之某人，甚或是任意捏造而實際上不存在之人，以資卸責。惟因法院無從使被告與該已故或不存在之人對質，其辯解之真實性如何，即屬無從檢驗，而難以遽信。故在無積極證據足資佐證下，固得認其所為抗辯係非有效之抗辯（最高法院98年台上字第7120號判決意旨參照）。被告雖辯稱其係受「鬼仔」之教唆、恐嚇，始前往告訴人李達盛住處行竊，主張原審判決主文與事實不符云云等語，惟被告並未提出綽號「鬼仔」之年籍、聯絡方式等資料供本院調查，未能提出任何證據以證其說，於本院準備程序時亦供稱：本案並無共犯云云（見本院卷第80頁），被告於警詢時、偵查中、原審準備程序及審理中均未曾提及綽號「鬼仔」之人，是此部分所辯，自屬「幽靈抗辯」，是否真實即有可疑，實難採憑。且縱有該「鬼仔」之人教唆犯案，此至多亦係是否另有共犯或教唆犯之情事，並未足影響被告犯行之成立。從而，此部分之上訴自難認有理由。
⒉次按刑罰之量定，係屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑
法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年台上字第6696號、75年台上字第7033號判例及85年度台上字第2446號判決意旨參照），是量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾法定刑度，即不得遽指為違法。
原審判決就認定被告加重竊盜行為部分犯罪所憑之證據，已經詳細調查審酌，經核並無違背證據法則及論理法則。就量刑方面，審酌被告前有加重竊盜之前科，猶未能警惕悔改，不思依循正當途徑獲取所需，竟冀望不勞而獲，手持足以為兇器之十字螺絲起子加以毀壞他人住宅之鋁窗，並侵入上開住宅內竊取他人財物，所為實不足取，惟念及被告犯後已知坦承犯行，態度尚可，兼衡被告於審理中自陳職業為從事長春石化外包商油漆工作及白牌司機、月收入5萬至6萬元、智識程度國中畢業之生活狀況等一切情狀，已依刑法第57條之規定，就刑度詳為審酌並敘明理由，既未逾越法定刑度，復未濫用自由裁量之權限，亦即合於法定刑之外部界限，亦未逾自由裁量之內部界限，所為量刑核無不當或違法，且無輕重失衡情形，被告任指原判決量刑過重，亦無足採。至被告雖於本院審理間與告訴人李達盛調解成立，同意於109年12月30日前給付告訴人7,600元云云，有臺灣苗栗地方法院109年12月8日109年度苗司小調字第1239號調解筆錄影本在卷可參（見本院卷第99至101頁）。然被告於本院109年12月23日辯論終結時尚未給付，且於110年1月5日本院電詢告訴人時仍未給付，亦未與告訴人連絡，有公務本院電話紀錄可參（見本院卷第129頁），嗣迄110年1月12日下午本院再度電詢告訴人給付情形，告訴人陳稱：到目前為止並未收到匯票，如真心賠償早就寄來等語，有公務本院電話紀錄可參（見本院卷第131頁），是緃被告與告訴人成立調解，然並未依約填補告訴人之損害，在量刑上自無從為有利被告之認定。
⒊又被告上訴後，檢察官認就被告前案紀錄觀之，連同本案計
算，被告已犯14件侵入住宅竊盜、其他類型竊盜11件。而前揭案件均係由被害人報案、查獲並判決有罪之案件，其中有無案件黑數，無從得悉。惟被告幾乎均係以侵入住宅、建物、破壞車窗或持用凶器等方式犯竊盜案，而且係不定時伺機侵入不特定被害人之住宅行竊，隨時有危害不特定人居家安全之可能。住宅為家庭及生命的堡壘，任何人不得隨意侵犯之，被告恣意侵入他人居家生活領域，隨意破壞及竊取財物，長期以來，已嚴重危害苗栗縣居民的居住、生活及財產安全，惡性頗高，且被告於反覆入監執行後，全無矯治效果，被告顯然有竊盜惡習，請法院依竊盜犯贓物犯保安處分條例第3條第1項之規定，諭知刑前強制工作3年等語。惟按竊盜犯贓物犯保安處分條例第3條第1項規定：18歲以上之竊盜犯贓物犯，有犯罪習慣者，得於刑之執行前令入勞動場所強制工作。又同條例第2條第4項規定：應執行之刑未達1年以上者，不適用本條例。經查，本案經原審審酌刑法第57條所列科刑事由後，認以量處有期徒刑8月，是被告因本案犯行所處刑度並未達1年，且檢察官亦未提起上訴，揆諸前開說明，自無竊盜犯贓物犯保安處分條例之適用，而無從宣告於刑前強制工作。是檢察官請求宣告強制工作一節，尚有未合。⒋綜上，被告提起上訴指摘原判決不當，為無理由，應駁回其上訴。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官廖倪凰提起公訴，檢察官蔡宗熙到庭執行職務。
中華民國110年1月13日
刑事第十二庭審判長法官張國忠
法官李雅俐法官陳葳上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官胡美娟中華民國110年1月13日刑法第321條：
犯前條第1項、第2項之罪而有下列情形之一者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科50萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之。
二、毀越門窗、牆垣或其他安全設備而犯之。
三、攜帶兇器而犯之。
四、結夥三人以上而犯之。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之。
六、在車站、港埠、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之。
前項之未遂犯罰之。