裁判字號：臺灣高等法院113年上訴字第2350號刑事判決
裁判日期：民國113年09月03日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決
113年度上訴字第2350號上訴人即被告 李苡瑄 選任辯護人 劉川淵 律師( 法扶 律師)上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院110年度訴字第552號，中華民國111年7月19日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署109年度偵字第43829號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、李苡瑄、 林進義 （所涉違反毒品危害防制條例犯行，業經原審以110年度訴字第552號判處有期徒刑3年，林進義撤回上訴而確定）均明知3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命、愷他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第2款、第3款公告列管之第二級、第三級毒品，未經許可不得販賣，竟共同意圖營利，基於縱使所販賣之毒品係第二級毒品而混合二種以上毒品，亦不違背其本意之不確定犯意聯絡，由李苡瑄於民國109年10月29日某時，持如附表二編號1所示之行動電話連接網際網路，在抖音軟體上發布「新北有需要支援嗎」之公開訊息予不特定人，暗示販售毒品，為員警執行網路巡邏時查覺有異，於同年11月20日0時47分許，使用「kate」之暱稱喬裝購毒者與李苡瑄聯繫，雙方約定在新北市○○區○○路000號前，由李苡瑄以新臺幣（下同）1,300元之代價販賣含有第二級毒品3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命、第三級毒品愷他命成分之膠囊3顆予員警，員警於同日1時13分許抵達上揭約定地點，嗣於同日1時25分許，林進義駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車搭載李苡瑄至上揭約定地點前，由林進義向員警收取1,300元（遭逮捕後已返還警方），並交付含有前揭毒品成分之膠囊3顆予員警，而共同著手於販賣第二級毒品而混合二種以上毒品之犯行，經員警當場表明身分而未遂，惟員警表明身份後，林進義駕車搭載李苡瑄逃逸，嗣後員警循線於同日4時許在新北市土城區青雲路295巷16弄將林進義及李苡瑄逮捕，並扣得如附表一所示之膠囊3顆及如附表二編號1所示之行動電話1支。
二、案經新北市政府警察局新莊分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。經查，本判決下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述（含書面陳述），檢察官、上訴人即被告李苡瑄(下稱被告)及其辯護人迄至本院言詞辯論終結前依卷內資料，均未就證據能力聲明異議(見本院卷第174頁、第241至247頁)，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力。
二、本判決所援引之非供述證據，無證據證明係公務員違背法定程序所取得，復無顯有不可信之情況或不得作為證據之情形，並經本院依法踐行調查證據程序，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，自均具有證據能力，而得採為判決之基礎。
貳、實體部分：
一、認定事實之理由及依據：㈠前揭販賣毒品未遂之事實，業據被告於警詢、偵訊、原審審
理及本院審理時均坦承不諱（見偵字卷第22至26頁、第121至123頁；原審卷三第133、179、185頁；本院卷第249至250頁），並有證人即共犯林進義於警詢、偵訊及本院審理時之證述、證人即喬裝買家之員警 李子浩 於偵訊時之證述在卷可佐（見偵字卷第30至33頁、第125至126頁、第139至141頁；原審卷二第9頁、第147頁），復有員警職務報告、新北市政府警察局新莊分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及收據、自願受搜索同意書、抖音chat對話譯文1份、現場及扣案物照片共3張、李苡瑄抖音帳戶、販毒廣告及對話翻拍照片共6張及如附表一所列鑑定資料等件在卷可稽（見偵字卷第37至57頁、第77至83頁、第159頁），另有扣案如附表一所示之膠囊3顆、如附表二編號1所示之行動電話1支可佐。又本案毒品膠囊混合有第二級毒品3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命及第三級毒品愷他命成分，有台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司毒品原物鑑定實驗室110年2月1日毒品證物鑑定分析報告在卷可稽（見偵字卷第159頁），足認被告上開任意性自白與事實相符。
㈡至被告雖於原審及本院審理時曾一度辯稱：我知道我在賣毒
品，但我主觀上不知道本案毒品膠囊係混合第二級、第三級毒品，我知道它是混合的我就不會賣云云。經查：
⒈按刑法第13條第1項、第2項分別規定行為人對於構成犯罪之
事實，明知並有意使其發生者，為故意；行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生而其發生並不違背其本意者，以故意論。前者為確定故意（直接故意），後者為不確定故意（間接故意），惟不論「明知」或「預見」，僅係認識程度之差別，不確定故意於構成犯罪事實之認識無缺，與確定故意並無不同，進而基此認識「使其發生」或「容認其發生（不違背其本意）」，共同正犯間在意思上乃合而為一，形成意思聯絡（最高法院106年度台上字第2325號判決意旨參照）。
又依目前毒品查緝實務，施用混合毒品之型態日益繁多，且因混合毒品之成分複雜，施用後所造成之危險性及致死率均高於施用單一種類者，為加強遏止混合毒品之擴散，乃於109年1月15日修正公布、同年7月15日施行之毒品危害防制條例第9條第3項，將混合毒品之犯罪行為，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至2分之1（毒品危害防制條例第9條立法理由參照）。
⒉查被告於對話訊息中尚有對喬裝員警之買家稱「膠囊的」、
「很有用的」等語，有雙方之對話記錄可證（見偵字卷第77頁），對此，被告於原審審理中自白稱：我知道我是在賣搖頭丸毒品，所謂的「很有效」是指施用毒品的效果，至於搖頭丸的毒品成分是幾級，我不是很確定等語不諱（見原審卷三第179、182頁），且於原審審理及本院審理時，均為「販賣混合第二、三級毒品」之認罪表示(見原審卷三第185頁；本院卷第249至250頁)，足認被告對於本案著手販賣之毒品為第幾級毒品並不在意。又被告自陳其具有高職之教育程度，且曾有工作經驗等語（見偵字卷第21頁；原審卷三第187頁），且被告本案遭查獲時，其尿液檢驗出第二級毒品安非他命、甲基安非他命毒品成分及其他毒品或管制藥品成分，有內政部警政署刑事警察局110年1月13日刑鑑字第1098035375號鑑定書在卷可佐（見偵字卷第161頁），堪認被告自身有施用毒品之經驗，是依被告之智識程度及社會經驗，其對於一般市售毒品常有混合毒品成分之社會常情，應有所預見。另參以被告於警詢及原審審理時供稱：本案毒品膠囊是我的，因為我缺錢，而我自己沒有施用，所以想轉售給別人，換取現金等語（見偵字卷第24頁；原審卷三第184頁），足見被告販賣毒品之主要目的係換取現金，除有營利意圖外，其對於本案毒品膠囊之毒品成分級數，同有縱含有二種以上毒品成分亦予以容任之心態，堪認被告具有販賣第二級毒品而混合二種以上之毒品之不確定故意，毒品成分並不影響其營利意圖及販賣故意。被告前揭所辯，並無解其犯行。
㈢又按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖
，且客觀上有販賣毒品行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問；必也始終無營利之意思，而以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度台上字第1651號判決參照）。又販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，且可任意分裝或增減其分量，各次買賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均記載明確外，委難察得實情，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。況且，販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致；衡諸毒品取得不易，量微價高，依一般社會通念以觀，凡為販賣之不法勾當者，倘非以牟利為其主要誘因及目的，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則，且不違背社會通常經驗之合理判斷。經查，被告、共犯林進義與佯裝購買毒品之員警並非至親，且按毒品價格昂貴、取得不易，自客觀以言，倘無利可圖，被告及共犯林進義何需甘冒重典為上開行為。據此，應認被告與共犯林進義就其等共同販賣含有第二級毒品3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命、第三級毒品愷他命成分之膠囊3顆未遂之犯行，主觀上應有從中賺取買賣價差或量差以營利之意圖，應屬無疑。㈣綜上所述，本件事證明確，被告上開犯行，已堪認定，應予
依法論科。
二、論罪部分：㈠按3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命、愷他命分別係毒品危害防
制條例第2條第2項第2款、第3款公告列管之第二級、第三級毒品，不得販賣或非法持有。又同條例第9條第3項規定：「犯前5條之罪而混合2種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至2分之1。」。另本項係屬分則之加重，為另一獨立之犯罪型態，如其混合2種以上毒品屬不同級別，應依最高級別毒品所定之法定刑，並加重其刑至2分之1，例如販賣混合第三級及第四級毒品者，依販賣第三級毒品之法定刑處斷，並加重其刑至2分之1。是以，被告本案所販賣之毒品係混合第二級及第三級毒品，應依販賣第二級毒品之法定刑處斷，並加重其刑至2分之1，且屬獨立之犯罪類型。
㈡又按刑事偵查技術上所謂之「釣魚偵查」，係指對於原已犯
罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證，而加以逮捕或偵辦而言，此純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性存在，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，原則上非無證據能力。又於此情形，因毒品購買者為辦案佯稱購買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受之真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣，則該次行為，僅能論以販賣未遂（最高法院100年度台上字第4498號判決意旨參照）。查被告與共犯林進義共同意圖營利，基於縱使所販賣之毒品係第二級毒品而混合二種以上毒品，亦不違背其本意之不確定犯意聯絡，由被告在網路上刊登訊息出售毒品之訊息，並由被告與喬裝購毒者之員警談妥交易數量、價金及交易地點後，由被告與共犯林進義一同持本案毒品至約定地點，由共犯林進義與喬裝購毒者之員警進行面交，揆諸前揭說明，被告顯已著手於販賣第二級毒品而混合二種以上毒品之犯行，但因員警係喬裝購毒者以執行查緝，並無實際購買毒品之真意，故本案毒品交易未完成，然被告主觀上既有販賣第二級毒品而混合二種以上毒品之不確定犯意，客觀上又已著手於本案犯罪行為之實行，自當成立販賣第二級毒品而混合二種以上毒品之未遂犯。
㈢核被告所為，係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第6
項、第2項之販賣第二級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪。被告意圖販賣而持有第二級毒品而混合二種以上之毒品之低度行為，應為販賣第二級毒品而混合二種以上之毒品未遂之高度行為所吸收，不另論罪。
㈣至起訴意旨原認被告就本件犯行係犯毒品危害防制條例第4條
第6項、第2、3項之販賣第二、三級毒品未遂罪，固有未洽，惟檢察官業於原審審理時，業已更正起訴法條為本院前述論罪適用之法條（見原審卷一第243至244頁；原審卷三第131頁），基於檢察一體原則，本件自應就檢察官更正後之科刑法條予以審究，故本院毋庸變更起訴法條，附此敘明。
㈤被告與共犯林進義就本案犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
㈥刑之減輕事由：
⒈被告已著手於販賣第二級毒品而混合二種以上之毒品而不遂，為未遂犯，依刑法第25條第2項規定，減輕其刑。
⒉依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，犯同條例第4條至
第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。又毒品犯罪防制條例第9條之立法理由雖指出：此項規定係就現今不同犯罪類型之個別犯罪行為予以加重，屬刑法分則加重之性質而成為另一獨立之罪等語。惟本罪僅係將想像競合犯從一重處斷之法律效果明定，仍係以同條例第4條至第8條之構成要件及法定刑為基礎，而加重各該罪法定刑至2分之1。
就此以觀，行為人既就犯同條例第4條至第8條之罪自白犯行，對於以一行為犯之，而客觀上混合二種以上毒品之事實縱未為自白，惟立法者既明定為單一獨立之犯罪類型，為避免對同一行為過度或重複評價，以符合罪刑相當原則，自無因科刑實質上等同從一重處斷之結果，而剝奪行為人享有自白減刑寬典之理。故能否適用上開減輕其刑規定，應視行為人就其所犯同條例第4條至第8條之罪有無自白而定（最高法院111年度台上字第1154號判決意旨參照）。被告於警詢、偵訊、原審審理及本院審理時，均就其前開販賣毒品未遂之犯行自白犯罪（見偵字卷第22至26頁、第121至123頁；原審卷三第133、179、185頁；本院卷第249至250頁），依上開說明，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。
並依法遞減之。
⒊另按刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑
仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，此雖為法院依法得行使裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因、環境與情狀，在客觀上足以引起一般之同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。是以，為此項裁量減輕其刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌，在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形，始謂適法（最高法院88年度台上字第6683號判決意旨可參）。經查，被告販賣第二級毒品而混合二種以上之毒品，成分複雜，施用後所造成之危險性及致死率均高於施用單一種類，犯罪情節難認極輕微，且被告依上開說明遞減輕其刑，法定最低度刑為有期徒刑2年6月，依被告行為之罪責程度，並無量處最低度刑仍嫌過重，而足以引起社會一般人同情之情形，是辯護人請求此部分再依刑法第59條酌減被告刑度，難認有據。
三、駁回上訴之理由：㈠按量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權裁量之事項，苟其量
刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無違反公平、比例及罪刑相當原則，致明顯輕重失衡情形，自不得指為違法。
㈡原審審理後，認定被告係犯毒品危害防制條例第9條第3項、
第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，犯行事證明確，依所認定之犯罪事實及罪名，並適用毒品危害防制條例第17條第2項及刑法第25條第2項等規定遞減輕其刑，並審酌被告明知毒品戕害人民之身體健康，竟仍為圖一己私利，視政府反毒政策及宣導如無物，與共犯林進義共同販賣第二級毒品而混合二種以上之毒品未遂，助長施用毒品惡習，危害人民生命健康及社會治安，所為實有不該；惟念其犯後坦承販賣毒品犯行，態度尚可，兼衡其犯罪之動機及目的、欲透過網路向不特定人販賣之手段、本案著手販賣之次數為1次、數量為3顆、約定價金為1,300元，復衡酌被告於原審審理時陳稱其具有高職之教育程度，現在從事檳榔攤工作，有3個小孩需要照顧，月收入約3萬2,000元，實際可支配收入約3,000多元等一切情狀，量處被告有期徒刑3年2月。沒收部分：1.扣案如附表一所示之本案毒品膠囊3顆，含有第二級毒品3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命成分，應依毒品危害防制條例第18條第1項沒收銷燬之。上開毒品中混摻有第三級毒品愷他命部分，因難以與其中所含之第二級毒品成分析離，故一併宣告沒收銷燬之。2.扣案如附表二編號1所示之行動電話，則為被告持以與員警聯繫販賣本案毒品所用之物，業據被告於偵訊及原審審理時供承在卷，依毒品危害防制條例第19條第1項規定，應宣告沒收。3.警方本案雖另扣得如附表二編號2、3所示之行動電話，然依卷內事證尚無從認定上開扣案物與本案有關，且檢察官未能進一步提出證據證明上述扣案物與被告所為本案犯行之關聯性，自無從宣告沒收。經核原判決關於被告犯行之量刑，已具體審酌刑法第57條所定各款科刑事項，依卷存事證就被告犯罪情節及行為人屬性等事由，在罪責原則下適正行使其刑罰之裁量權，客觀上未逾越法定刑度，且與罪刑相當原則無悖，難認有逾越法律規定範圍，或濫用裁量權限之違法情形，就被告所為量刑尚稱妥適，所為沒收銷燬第二級、沒收本案犯罪工具及不予沒收其他扣案物之說明於法有據，原判決應予維持。被告上訴主張其並無販毒前科，本案危害非鉅，且其需與擔任電工之父親，共同扶養領有身心障礙手冊之母親及3名未成年子女，請求對被告從輕量刑云云，係就原審已為審酌之事項，重複爭執，認不足推翻原審之量刑。
㈢至於被告上訴請求依刑法第59條規定酌減其刑，並非可採，
業據說明如上。㈣據上，被告上訴核無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官余怡寬提起公訴，檢察官黃逸帆到庭執行職務。
中華民國113年9月3日
刑事第二十庭審判長法官吳淑惠
法官吳祚丞法官張明道以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官戴廷奇中華民國113年9月3日附表一：
編號名稱及數量鑑定結果備註1膠囊3顆（內含土色粉末）總毛重1.39公克，證物外觀顏色一致，隨機取1件進行分析，取樣0.062公克，檢出第二級毒品3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命及第三級毒品愷他命成分。台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司毒品原物鑑定實驗室110年2月1日毒品證物鑑定分析報告（見偵字卷第159頁）附表二：
編號名稱數量備註1Iphone牌行動電話（IMEI：000000000000000號，含門號0000000000號SIM卡1張）1支被告持有與購毒者聯繫2vivo牌行動電話（IMEI：000000000000000號、000000000000000號，含門號0000000000號SIM卡1張）1支共犯林進義持有3不詳廠牌行動電話1支共犯林進義持有