裁判字號：臺灣高等法院109年上訴字第1760號刑事判決
裁判日期：民國109年12月31日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決109年度上訴字第1760號上訴人即被告 沈宗勳 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院於中華民國109年2月25日所為109年度審訴字第12號第一審判決(起訴案號：臺灣新北地方檢察署108年度偵字第26459號、108年度毒偵字第4993號；移送併辦案號：同檢察署109年度毒偵字第11號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
沈宗勳持有第二級毒品純質淨重二十公克以上，累犯，處有期徒刑玖月。扣案如附表所示之第二級毒品甲基安非他命貳拾壹包（驗餘合計淨重壹肆壹點參參玖伍公克）均沒收銷燬。
事實
一、沈宗勳知悉甲基安非他命為毒品危害防制條例所定之第二級毒品，不得持有、施用，竟基於持有第二級毒品純質淨重20公克以上之犯意，於民國108年8月14日下午4時許，在臺北市萬華區西門町之萬年大樓1樓，以新臺幣3萬元之對價，向真實姓名年籍不詳、綽號「 阿政 」之成年男子購入純質淨重20公克以上、如附表所示之第二級毒品甲基安非他命而持有之。嗣因另案通緝，於翌日（15日）凌晨2時許，在新北市○○區○○路00號前為警逮捕時，附帶搜索其當時所駕駛之車號000-0000號自用小客車，扣得如附表所示之第二級毒品甲基安非他命共21包（驗餘合計淨重141.3395公克，純質淨重10
9.9356公克），始悉上情。
二、案經新北市政府警察局林口分局報請臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。
理由
壹、證據能力：本院認定有罪事實所憑之供述證據及非供述證據，檢察官、被告均同意作為本案證據（本院卷第77至78頁、199至200頁），且迄本院言詞辯論終結前，均未聲明異議，無證據足認係公務員違背法定程序所取得，亦無顯不可信或不得作為證據之情形，經本院於審判期日依法進行調查提示，均有證據能力。
貳、實體方面：
一、認定事實所憑之證據及理由：上揭事實，業據上訴人即被告沈宗勳於警詢、偵訊、原審及本院審理時均坦承不諱（偵26459卷第14至16頁、107至109頁、原審卷第79頁、本院卷第201頁），復有如附表所示之物共21包扣案可資佐證，且上開扣案物經送鑑定，確認為第二級毒品甲基安非他命，驗餘合計淨重141.3395公克，純質淨重109.9356公克（詳如附表所示），此有臺北榮民總醫院108年10月23日北榮毒鑑字第C0000000號、C0000000-Q號毒品成分及純度鑑定書可證（偵26459卷第117至131頁），並有新北市政府警察局林口分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（偵26459卷第27至37頁）、查獲現場及扣案物照片、扣押物品清單附卷可稽（偵26459卷第63至93頁、114之1頁），足認被告之自白與事實相符。從而，本案事證明確，被告犯行堪以認定。
二、論罪科刑及撤銷改判之理由：㈠按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之
第二級毒品。又毒品危害防制條例部分條文固於109年1月15日修正公布、同年7月15日生效施行，惟該條例第11條第4項並未修正，此部分無新舊法比較適用之問題。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪。
㈡被告前因違反毒品危害防制條例等案件，經：①臺灣桃園地方
法院以104年度桃簡字第412號判處有期徒刑5月共2罪確定；②臺灣新北地方法院以104年度審簡字第812號判處有期徒刑6月確定；③臺灣士林地方法院以104年度審易字第727號判處有期徒刑8月確定；④臺灣新北地方法院以105年度審訴字第920號判處有期徒刑7月確定。上開①至③所示罪刑，嗣經臺灣桃園地方法院以104年度聲字第5239號裁定應執行有期徒刑1年8月確定，與上開④所示之有期徒刑7月及另案緩刑撤銷後之殘刑4月29日接續執行，於106年12月5日縮刑假釋出監，迄107年5月28日縮刑期滿未經撤銷假釋，其未執行之刑，以已執行論等情，有本院被告前案紀錄表可稽，其於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯。又司法院釋字第775號解釋，依解釋文及理由之意旨，係指構成累犯者，不分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、比例原則。於此範圍內，在修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應裁量是否加重最低本刑。本案依被告之累犯及犯罪情節，其前犯相同罪質之罪，曾經入監執行，於假釋期滿後不久再犯本案，堪認有特別惡性及刑罰反應力薄弱，依法加重並無違反罪刑相當原則、比例原則等情事，所犯上開之罪，自應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
㈢按刑法第62條前段之自首，係以對於未發覺之犯罪自首而受
裁判為要件。而所謂發覺，並非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，有確切之根據得為合理之可疑，而對犯罪行為人發生嫌疑時，即得謂為已發覺(最高法院72年度台上字第641號判例意旨參照）。再者，刑事訴訟法第87條第1項規定：通緝經通知或公告後，檢察官、司法警察官得拘提被告或逕行逮捕之。內政部警政署並訂頒「警察人員查捕逃犯作業規定」、「逮捕通緝犯作業程序」等規定，以利警員依據司法警察官之指揮或授權辦理通緝犯之逮捕。又檢察官、檢察事務官、司法警察官或司法警察逮捕被告、犯罪嫌疑人或執行拘提、羈押時，雖無搜索票，得逕行搜索其身體、隨身攜帶之物件、所使用之交通工具及其立即可觸及之處所，刑事訴訟法第130條亦規定明確，此即所謂附帶搜索。查本案被告係於108年8月15日凌晨2時許駕駛車號000-0000號自用小客車，行經新北市○○區○○路00號前，為巡邏警員 洪國瑋 盤查，發現其係臺灣桃園地方法院公告之通緝犯（桃院祥刑興緝字第001032號），依法予以逮捕時，附帶搜索其當時所駕駛使用之上開自用小客車，在車內搜出如附表所示之物，經使用毒品試劑測試呈安非他命類反應，因而一併扣押等情，此觀警詢及搜索扣押筆錄記載甚明（毒偵4993卷第14頁、27至37頁），並有新北市政府警察局109年6月1日新北警林刑字第1095267151號函送警員職務報告可憑（本院卷第71至73頁），且為被告於本案審判程序所是認（本院卷第200頁）。被告上訴主張其另案為警緝獲之際，主動向警員交出車內所藏置之毒品云云，顯與卷內客觀事證不合，難認有據。是警員當場既因執行附帶搜索而扣得附表所示之物，已有確切根據合理懷疑被告涉嫌持有第二級毒品，揆諸上開說明，即令被告嗣後自白犯行，核與刑法第62條前段所規定自首減刑之要件不合，上開犯後態度固可列為量刑審酌因素之一，然不能憑以獲邀自首減刑寬典，附此敘明。
㈣公訴意旨另謂：被告持有上開第二級毒品甲基安非他命期間
，基於施用第二級毒品之犯意，於108年8月14日晚間11時許，在新北市林口區竹林山寺內，以燒烤玻璃球吸食煙氣之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次等語。惟按被告行為後，毒品危害防制條例於109年1月15日修正公布、同年7月15日施行，將施用毒品之再犯期間由「5年」改為「3年」，並就修正施行後仍於偵查中之案件，規定由檢察官逕依修正後規定處理，此觀同條例第20條第3項、第23條第2項、第35條之1第1款規定甚明。是就被告於「3年後再犯」之施用毒品行為，檢察官不得追訴處罰，否則其起訴程序當然違背法律規定，應依刑事訴訟法第303條第1款諭知不受理之判決。
次按本次修正之毒品危害防制條例第20條第3項及第23條第2項，雖僅將原條文之再犯期間由「5年」改為「3年」，惟鑑於將施用毒品者監禁於監獄內，僅能短期間防止其接觸毒品，因慣用毒品產生之「心癮」根本無法根除，並慮及毒品條例施行多年累積之戒毒經驗及實效，暨逐步擴充之醫療、戒癮機構、專業人力、社區支援系統等資源，尤以同條例第24條修正，擴大檢察官對施用毒品者附條件緩起訴處分之範圍，使其能視個案具體情形給予適當多元社區處遇。本次修正後對於施用毒品者之思維，自應與時俱進，擺脫以往側重於「犯人」身分之處罰，著重其為「病患」之特質，並以「治療」疾病為出發點，重新評價前揭所謂「3年後再犯」之意義。而毒品戒除不易，須經長期且持續之治療，施用毒品者既被視為「病患性犯人」，最佳處遇方式即為治療。對於施用毒品者之治療方式，有機構外之處遇（如自行赴醫院戒癮、附命完成戒癮治療緩起訴處分等），或機構內之觀察、勒戒或強制戒治；至對施用毒品者科以刑罰，無非在運用刑罰之一般預防功能以嚇阻毒品之施用。監獄為執行場所而非戒癮專責機構，針對施用毒品者及其再犯之特性，法務部於106年12月5日頒訂之「科學實證之毒品犯處遇模式計畫」，目的即是積極引進地區醫療體系之協助，提供毒癮戒治，落實社區追蹤輔導及治療之銜接，俾修復創傷、預防再犯。惟刑罰因涉及人身自由之基本權，故於施用毒品初犯時皆以傳統之機構外或機構內處遇方式治療，如再施用毒品時，始科以刑事責任。而當刑罰處遇仍不能有效幫助施用毒品者改善惡習時，即表示無法以此方式發揮治療效果，若繼續施以刑罰只具懲罰功能，不僅無法戒除毒癮，更漸趨與社區隔離，有礙其復歸社會。基於憲法應保障人民之生存權，及根據每個國民生存照顧需要提供基本給付之理念，為協助施用毒品者戒除毒癮復歸社會，對於經監獄監禁處遇後仍再犯之施用毒品者，更應恢復以機構內、外之治療協助其戒除毒癮。此即本次修正毒品危害防制條例第20條第3項關於施用毒品者所謂「3年後再犯」係何所指之立法真諦。除檢察官優先適用第24條命附條件緩起訴處分處遇（不論幾犯，亦無年限）外，對於施用毒品初犯者，應適用第20條第1項、第2項為機構內之觀察、勒戒或強制戒治；若於上開機構內處遇執行完畢釋放後，於「3年內再犯」者，依第23條第2項規定，應依法追訴；倘於「3年後再犯」自應再回歸到傳統醫療體系機構內重為觀察、勒戒或強制戒治之治療。是對於戒除毒癮不易者，唯有以機構內、外處遇及刑事制裁等方式交替運用，以期能控制或改善其至完全戒除毒癮。故本次修正後所謂「3年後（內）再犯」，自應跳脫以往窠臼，以「3年」為期，建立「定期治療」之模式。其規定中所謂「3年後再犯」，只要本次再犯（不論修正施行前、後）距最近一次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放已逾3年者，即該當之，不因其間有無犯施用毒品之罪經起訴、判刑或執行而受影響（最高法院大法庭109年度台上大字第3826號裁定參照）。查被告前因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以90年度毒聲字第3536號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於91年4月17日強制戒治執行完畢釋放。此後被告雖有施用毒品案件，經法院判處罪刑確定及執行完畢之紀錄，惟無再受觀察、勒戒或強制戒治之情形，有本院被告前案紀錄表在卷可按。是本案檢察官起訴被告施用第二級毒品之時間，距被告最近一次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放已逾3年，屬毒品危害防制條例第20條第3項所規定之「3年後再犯」，不因被告曾先後多次犯施用毒品罪，經起訴、判刑或執行而受影響。本案被告符合「3年後再犯」之情形，且新修正之毒品危害防制條例，溯及對修正前已發生之法律事實發生效力，使本案已不得追訴，原應為不受理之判決，惟其倘成立犯罪，與上開論罪科刑部分為吸收犯之實質上一罪關係，爰不另為不受理之諭知，併予敘明。
㈤原審論罪科刑，固非無見。惟查：1、被告施用第二級毒品甲
基安非他命部分，因毒品危害防制條例修正生效，應不另為不受理之諭知。原審未及考量修正後規定，認被告施用第二級毒品之輕度行為，為持有第二級毒品純質淨重20公克以上之重度行為所吸收，已有未洽；2、警方係依法逮捕被告，執行附帶搜索，在被告駕駛車內扣得如附表所示之毒品而查獲本案，已有確切根據合理懷疑被告涉嫌持有第二級毒品，被告嗣後自白犯行，與自首要件不合，已見前述。原審認被告為警緝獲之際，係主動向警員交出車內之甲基安非他命，適用刑法第62條前段規定減輕其刑，難認允當。被告上訴意旨，空泛請求從輕量刑，另主張本案應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑等語，然該條項自白減刑之規定，無論在修正前、後，其適用範圍均限於「犯第4條至第8條之罪」，而本案被告係犯同條例第11條第4項之罪，其於偵查及審理時均坦承犯行，固可列為量刑審酌因素之一，但無上開自白減刑規定之適用餘地，其上訴固無理由，惟原判決既有上揭未洽之處，仍應由本院撤銷改判。
㈥爰審酌被告無視我國嚴厲管制毒品之刑事政策，擅自持有第
二級毒品甲基安非他命之純質淨重約達109公克，數量甚鉅，且藏置在自用小客車內攜帶外出，對於國民健康、社會治安潛有相當危害，惟念其自始至終均坦承犯行，非無悔意，並考量其犯罪之動機、目的、持有毒品之期間，兼衡其教育程度、工作收入情形、家庭生活及經濟狀況（本院卷第202頁）等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。
㈦沒收：扣案如附表所示之甲基安非他命21包（驗餘合計淨重141.3395公克，純質淨重109.9356公克），為本案查獲之第二級毒品，連同其包裝袋因無法完全與毒品析離，亦無析離之實益與必要，不問屬於犯罪行為人與否，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬。至於取樣鑑驗用罄部分，因已滅失而不存在，毋庸宣告沒收銷燬。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299第1項前段，毒品危害防制條例第11條第4項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官陳香君提起公訴，檢察官卓俊吉到庭執行職務。
中華民國109年12月31日
刑事第六庭審判長法官劉方慈
法官許曉微法官朱嘉川以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官尤朝松中華民國109年12月31日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第11條第4項持有第二級毒品純質淨重20公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
附表：
編號扣案物數量備註1甲基安非他命2包合計淨重34.5908公克，取樣0.0740公克，驗餘合計淨重34.5168公克，純度80.9%，純質淨重27.9840公克2甲基安非他命1包淨重17.4039公克，取樣0.0488公克，驗餘合計淨重17.3551公克，純度75.7%，純質淨重13.1748公克3甲基安非他命2包合計淨重34.6599公克，取樣0.0694公克，驗餘合計淨重34.5905公克，純度78.4%，純質淨重27.1734公克4甲基安非他命3包合計淨重41.7191公克，取樣0.0349公克，驗餘合計淨重41.6842公克，純度75.0%，純質淨重31.2893公克5甲基安非他命5包合計淨重4.7969公克，取樣0.0461公克，驗餘合計淨重4.7508公克，純度78.3%，純質淨重3.7560公克6甲基安非他命5包合計淨重5.6419公克，取樣0.0585公克，驗餘合計淨重5.5834公克，純度77.1%，純質淨重4.3499公克7甲基安非他命3包合計淨重2.8790公克，取樣0.0203公克，驗餘合計淨重2.8587公克，純度76.7%，純質淨重2.2082公克總計21包驗餘合計淨重141.3395公克，純質淨重109.9356公克