裁判字號：臺灣士林地方法院92年訴字第591號民事判決
裁判日期：民國93年08月11日
裁判案由：拆屋還地等
臺灣士林地方法院民事判決九十二年度訴字第五九一號
原告 劉兆豊 被告甲○○訴訟代理人 劉大新 律師右當事人間拆屋還地等事件，本院於民國九十三年七月二十一日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：
（一）被告原係臺北縣汐止市鄉○段鄉長厝小段二九四之一地號土地（下稱「系爭土地」）之共有人，應有部分三分之一，嗣系爭土地經本院於民國八十六年十二月三日進行公開拍賣，由原告得標並取得權利移轉證書在案，原告於取得土地所有權後，發現系爭土地遭被告無權占用興建房屋（門牌號碼：臺北縣汐止市○○街○○○巷○號，下稱系爭房屋），被告無權使用、收益系爭土地多年，致原告受有相當於租金之損害，原告自得請求被告給付自原告取得權利移轉證書之日即八十七年一月十九日起按月以新臺幣（下同）三百三十六元計算之相當租金損害賠償（詳後附計算式）；原告係經由法院公開拍賣取得系爭土地所有權應有部分三分之一，雖原告之子 劉朝忠 曾向被告及其餘共有人承租與系爭房屋毗鄰之房屋及土地，與原告共同經營幼稚園，惟原告仍無從得知原共有人即被告、訴外人 翁雲珊 、 翁三隆 等三人就系爭土地是否有分管契約存在，依大法官會議第三四九號解釋，縱被告曾與其他共有人訂有分管契約，亦不得對抗原告；又民法第八百七十六條所指之法定地上權，須以土地與建物同屬一人所有為前提要件，茲本件土地為被告與訴外人翁雲珊、翁三隆共有，房屋則為被告單獨所有，顯與法定地上權之要件不符，被告亦不得據以主張有權占有。
（二）依民法第七百六十七條第一項、第八百二十一條之規定，聲明請求判決：
１、被告應將坐落系爭土地上，如附圖所示甲部分，面積一百零七平方公尺之建物拆除，並遷讓返還如附圖所示甲部分土地予全體共有人。
２、被告應自八十七年一月十九日起至返還上開基地之日止，按月給付原告以三百三十六元計算之損害賠償。
３、聲明第一項，原告願以現金或銀行可轉讓定期存單為擔保，請准宣告假執行。
二、被告則辯稱：
（一）被告與其兄弟即訴外人翁雲珊、翁三隆，前向臺北縣汐止市公所承租系爭土地，三人先後各自出資在系爭土地興建房屋各一棟，嗣於六十四年間向臺北縣汐止市公所買受系爭土地，登記為三人共有，每人應有部分為三分之一，於八十三年間被告僅以系爭土地所有權應有部分設定抵押予訴外人翁三隆，因設定抵押時，系爭土地上已有系爭房屋存在，依民法第八百七十六條第一項前段規定，系爭房屋於抵押物拍賣時視為已有地上權之設定；又系爭土地原共有人間訂有分管契約，且因原告之子劉朝忠曾向被告及其餘共有人承租與系爭房屋相鄰之房屋及土地，與原告共同經營幼稚園，故原告應可得而知共有人間有分管契約，被告自非無權占有。
（二）並聲明請求判決：
１、原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
２、如受不利判決，被告願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事實：
（一）原告係經由法院公開拍賣取得系爭土地所有權應有部分三分之一，為系爭土地共有人。此有本院仁執速字第二００三八號不動產權利移轉證書、土地登記謄本各一件在卷可參（本院卷第十頁至第十二頁參照），並經本院依職權調閱本院八十六年度執字第一九六八號執行卷宗查核無訛。
（二）系爭房屋（臺北縣汐止市○○街○○○巷○號）為被告所有，占用系爭土地一百零七平方公尺，面積、位置即附圖所示甲部分土地。此有照片四幀存卷足憑（本院卷第十三頁至第十四頁參照），且經本院履勘現場並囑託地政機關測量屬實，有勘驗筆錄及土地複丈成果圖在卷可佐。（本院卷第七十一頁至第七十四頁參照）
（三）被告於八十三年十二月十九日，以系爭土地所有權應有部分三分之一，設定五百萬元之抵押權予翁三隆，設定時系爭房屋已存在，但房屋未併為抵押權設定，此有土地登記簿謄本可稽（本院卷第三十二頁參照）。
（四）原告買受系爭土地時，得知系爭土地上有臺北縣汐止市○○街○○○巷○號、七號、九號房屋；原告之子劉朝忠自八十三年七月間即向被告及翁雲珊、翁三隆承租與系爭房屋毗鄰之臺北縣汐止市○○街○○○巷○號房屋及所坐落土地（亦即系爭土地），並由原告及其子劉朝忠共同經營幼稚園。此有土地租賃契約書一件存卷可憑（本院卷第三十三頁至第三十四頁參照），且原拍賣公告載明「土地上有建物」，亦經本院查閱前開拍賣卷宗無訛。
四、原告主張被告無權占有使用系爭土地，業為被告否認，辯稱其房屋坐落系爭土地，係基於法定地上權而占有等語，經查：
（一）按：最高法院四十八年度臺上字第一○六五號判例，認為「共有人於與其他共有人訂立共有物分割或分管之特約後，縱將其應有部分讓與第三人，其分割或分管契約，對於受讓人仍繼續存在」，就維持法律秩序之安定性而言，固有其必要，惟應有部分之受讓人若不知悉有分管契約，亦無可得而知之情形，受讓人仍受讓與人所訂分管契約之拘束，有使善意第三人受不測損害之虞，與憲法保障人民財產權之意旨有違，首開判例在此範圍內，嗣後應不再援用，司法院大法官會議釋字第三四九號著有解釋。依該解釋意旨以觀，在受讓人明知或可得而知前手有分管契約之情形，應受該分管契約之拘束。經查：本件原告之子劉朝忠於八十三年七月間與系爭土地原共有人翁雲珊、翁三隆及被告訂立租賃契約時，即有門牌號碼分別編為臺北縣汐止市○○街○○○巷○號、七號、九號之三戶房屋存在，此由土地租賃契約書載明「建物門牌長江街二五五巷三、
五、七、九號建物四幢，雙方同意拆除二五五巷三號建物，重建教室由乙方（即原告之子劉朝忠）自行負責，其餘五、七、九號建物供甲方（即系爭土地共有人）使用」等文字，即可得知（本院卷第三十三頁參照），而劉朝忠承租土地既為與原告共同經營幼稚園，則原告對與幼稚園相毗鄰之系爭房屋使用外觀自應知之甚詳；而前開臺北縣汐止市○○街五、七、九號房屋各有獨立出入口，編有獨立門牌，此係由外觀即可判斷者，業經本院履勘無訛，原告復自承於投標買受系爭土地時知悉共有人有三人，應有部分各三分之一，共有人兄弟各有一間房子，但伊不知哪一間房子由何人使用等語（本院卷第八十七頁、第二十三頁參照），堪認原告依坐落系爭土地上三棟房屋之使用外觀，當已可得而知共有人就系爭土地已有「三名共有人各自占有使用一棟房屋」之分管協議，原告縱不知悉分管協議之細節，仍不影響其確實已「可得而知共有人就系爭土地有分管契約」之情。依前開大法官會議解釋及最高法院判例，被告與其他共有人間之分管契約，自應拘束原告。
（二）又按土地及其土地上之建築物，同屬一人所有，而僅以土地或僅以建築物為抵押者，於抵押物拍賣時，視為已有地上權之設定，民法第八百七十六條定有明文。本件被告於八十三年十二月間將系爭土地應有部分三分之一設定抵押權時，系爭房屋已存在，而未併以房屋為抵押系爭物，而被告興建系爭房屋係基於各共有人間之分管契約一節，既經前述，則前共有人當時基於分管協議，同意被告建築系爭房屋時，當可預見建築物將繼續存在，為維護建築物之存續，避免有害社會之經濟利益，在土地為共有，建物為單獨所有，且建物係經各共有人同意興建之情形下，自仍應認為有民法第八百七十六條之適用。從而本件單獨拍賣系爭土地應有部分時，即視為已有地上權之設定，從而被告辯稱其係基於法定地上權使用系爭土地，並非無權占有，洵為可取。
（三）按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，對於妨害其所有權者，得請求除去之，有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第七百六十七條著有明文。從而所有權人得依法第七百六十七條行使物上請求權者，自應以他人無權占有為其成立要件，被告既係本於其與共有人間之分管契約，及依民法第八百七十六條之法定地上權，占有使用如附圖所示甲部分土地，自非無占有使用權源，依前揭說明，與物上請求權之要件顯有不符，又被告既非無權占有系爭土地，對原告之所有權即未有侵害。從而原告依民法第七百六十七條及侵權行為法律關係，請求被告應將如坐落系爭土地上，附圖所示甲部分，面積一百零七平方公尺之建物拆除，並遷讓返還如附圖所示甲部分土地予全體共有人，及自其取得權利移轉證書之日即八十七年一月十九日起至返還上開基地之日止，按月給付原告以三百三十六元計算之損害賠償，均無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。
五、至兩造是否依民法第八百七十六條後段之規定協議地租，及若協議不諧時之處理方式，為另一問題，與本案之請求權基礎無關；本件事證已臻明確，兩造其餘主張舉證及攻擊防禦方法，於判決結果不生影響，無庸一一論述，附此敘明。
六、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中華民國九十三年八月十一日
臺灣士林地方法院民事第二庭
法官王怡雯右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，應於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀。
中華民國九十三年八月十八日
法院書記官陳秀玲計算式：
1680（申報地價）X72（占有面積，僅以七十二平方公尺計算）X10%/12（月）/3（原告應有部分為三分之一）=336（元）