裁判字號：臺灣高等法院高雄分院97年上訴字第1308號刑事判決
裁判日期：民國97年09月02日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決97年度上訴字第1308號上訴人即被告甲○○上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院中華民國97年5月30日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署96年度偵字第10417號提起公訴，經臺灣高雄地方法院判決管轄錯誤，移送臺灣屏東地方法院審理），提起上訴，本院依簡式審判程序判決如下：
主文原判決關於施用第一級毒品暨定應執行刑部分，均撤銷。
甲○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌月。
其他上訴駁回。
上開撤銷改判施用第一級毒品部分所處有期徒刑捌月；與駁回上訴之施用第二級毒品部分所處有期徒刑陸月；應執行有期徒刑壹年。
事實
一、甲○○前於民國82年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣屏東地方法院以82年度訴字第344號判處有期徒刑8月、
5年2月，應執行有期徒刑5年6月確定，並於84年6月13日縮短刑期假釋出監，後因於假釋期間犯他案，經撤銷假釋，殘刑為3年5月4日；嗣於85年間，再因竊盜案件，經該院以86年度易字第71號判處有期徒刑1年確定；於86年間，因違反肅清煙毒條例案件，經該院以86年度訴字第779號判處有期徒刑3年2月確定；於87年間，再度因違反麻醉藥品管理條例與竊盜等案件，經該院以87年度易字第475號判處有期徒刑6月、3年，應執行有期徒刑3年4月確定；上開所處各刑與前揭3年5月4日之殘刑接續執行，而於86年12月3日入監，並於94年7月25日縮短刑期假釋出監。後於此假釋期間內再度犯他案，復經撤銷假釋，殘刑為3年7日，甲○○並於96年2月14日入監執行此殘刑；然因上開各罪經該院於96年7月27日以96年度聲減字第865號裁定減刑，並定應執行刑為5年2月，故甲○○於96年7月30日縮刑期滿執行完畢，並於同日出監。
二、甲○○前曾因施用毒品案件，經臺灣屏東地方法院以95年度毒聲字第75號裁定入所觀察、勒戒後，復因認有繼續施用毒品之傾向，經該院以95年度毒聲字第126號裁定令入戒治處所施以強制戒治，至96年1月18日屏東戒治所認已無繼續強制戒治之必要，於96年2月1日釋放，並業經臺灣屏東地方法院檢察署檢察官於96年2月5日，以96年度戒毒偵字第9號為不起訴處分確定。詎仍未戒除吸食毒品之惡習，復基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於96年10月27日17時許，在屏東縣長治鄉德榮村煙墩巷13號住處，以注射針筒摻水注射之方式，施用第一級毒品海洛因1次；另基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於上開時地，以將甲基安非他命置入玻璃球內燒烤燃燒成煙並吸食之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣警於96年10月30日下午16時20分許，持搜索票至高雄市○○區○○路○巷○號6樓案外人 林献毓 住處對林献毓執行搜索，適甲○○前往訪友在場，而於接受警察盤查時，在偵查機關未發覺其上開施用第一級毒品海洛因犯行前，主動坦承上開施用海洛因犯行，而願接受裁判，又經其同意採尿送驗結果確呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，始悉上情。
三、案經高雄市政府警察局左營分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官署檢察官偵查起訴。
理由
一、本件被告甲○○所犯係毒品危害防制條例第10條第1、2項之施用第一、二級毒品罪，其係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，被告於本院審理程序中就被訴事實為有罪之陳述，經告知被告簡式審判程序之旨，並聽取檢察官及被告之意見後，本院裁定進行簡式審判程序審理，合先敘明。
二、訊據上訴人即被告甲○○（下稱被告）對於上揭犯罪事實均坦承不諱，復查：
（一）經警於查獲被告當日所採之尿液送驗結果，係呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，此有高雄市政府警察局左營分局毒品案嫌疑人尿液代碼與姓名對照表、高雄市立凱旋醫院96年11月12日A00000000號濫用藥物尿液檢驗報告各1份在卷可稽。
（二）再查被告前因施用毒品案件，經臺灣屏東地方法院以95年度毒聲字第75號裁定入所觀察、勒戒後，復因認有繼續施用毒品之傾向，經該院以95年度毒聲字第126號裁定令入戒治處所施以強制戒治，至96年1月18日屏東戒治所認已無繼續強制戒治之必要，於96年2月1日釋放，並業經臺灣屏東地方法院檢察署檢察官於96年2月5日，以96年度戒毒偵字第9號為不起訴處分確定之事實，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表1份在卷可按。是被告於強制戒治執行完畢釋放後5年內再犯施用毒品之罪甚明。
（三）綜上所述，被告前曾犯施用毒品，且於強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯本件施用毒品，事證應屬明確，其犯行應堪認定。
三、查海洛因及甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品及同條項第2款所規定之第二級毒品，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品罪及同條第2項施用第二級毒品罪。被告持有毒品，復進而施用，其持有毒品之低度行為，為施用毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯上開二罪間，犯意各別，罪名不同，應分論併罰之。被告有事實欄所述之犯罪前科，有臺灣高等法院及本院被告全國前案紀錄表在卷可憑，其於5年內故意再犯有期徒刑以上之本件2罪，應依刑法第47條第1項規定，論以累犯，並依法各加重其刑。又被告係警方持搜索票至高雄市○○區○○路○巷○號6樓案外人林献毓住處對林献毓執行搜索時，適從屏東騎機車前往該處訪友在場，而於接受警方調查，在偵查機關未發覺其上開施用第一級毒品海洛因犯行前，主動坦承上開施用海洛因毒品犯行，並願接受裁判，有被告警詢筆錄及高雄市政府警察局左營分局解送人犯報告書在卷可稽，堪認符合刑法第62條自首要件，而被告於警方發現上開犯行前，即主動供出上開施用海洛因犯行，以利偵查，足見其已有悔意，是就被告所犯施用第一級毒品罪部分，爰依刑法第62條前段之規定，減輕其刑。被告就所犯施用第一級毒品罪部分，同時有刑之加重及減輕事由，應依刑法第71條第1項規定，先加後減。
四、原判決就被告所犯施用第二級毒品部分，適用毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第47條第1項之規定，並審酌被告雖於犯後即能坦承犯行，而其施用毒品行為於本質上係屬自我戕害行為，反社會性之程度應屬較低；惟施用毒品，不僅足以戕害其個人身心，且極易滋生其他犯罪，惡化治安甚重，嚴重損及公益，且被告前屢經觀察勒戒、強制戒治等處遇助其戒除毒品，竟再為本件施用毒品犯行，顯見自制力不佳等一切情狀，酌情量處有期徒刑6月。經核原判決此部分認事用法，尚無不合，量刑亦稱妥適，被告上訴意旨指摘原判決此部分量刑過重，為無理由，應予駁回。
五、原判決就被告施用第一級毒品犯行部分，據以論處被告罪刑，固非無見；惟查：被告在警方尚不知其上開本件施用第一級毒品犯行前，即向警方自首犯罪，接受裁判，得依刑法第62條前段規定減輕其刑，已如前述，原判決漏未認定適用，自有未合。被告上訴意旨，指摘原判決此部分量刑過重，則為有理由，自應由本院將原判決關於施用第一級毒品部分及定其應執行刑部分均撤銷改判。審酌被告僅國中畢業，從事殺豬行業，因缺乏自制力沾染吸毒之犯罪動機，而其施用毒品行為本質上係屬自我戕害行為，反社會性之程度應屬較低，且犯後坦承犯行，並已接受美沙冬替代療法戒毒，有診斷書可按，堪認被告犯後已知悔改等一切情狀，爰就被告施用第一級毒品部分量處有期徒刑8月，並與前開駁回上訴之施用第二級毒品部分所處有期徒刑6月，定其應執行刑為有期徒刑1年，以資懲儆。
六、又按毒品危害防制條例第18條前段規定：查獲之第一、二級毒品，不問屬於犯人與否，沒收銷燬之；故被告經法院為有罪之判決時，查獲之毒品，與被告所犯本案有關者，固應於該有罪判決之主刑下諭知沒收；至若查獲之毒品，與被告被訴之本案全然無關，法院自不得宣告沒收。最高法院94年臺上字第7319號著有判決可供參照。查本件扣案之第一級毒品海洛因1小包（毛重1.21公克）、第二級毒品安非他命2小包（毛重分別為32公克、1.9公克），係在案外人林献毓身上口袋中所查獲，且經臺灣高雄地方法院以97年度訴字第23
3號被告林献毓一案判決宣告沒收銷燬之，此有該判決1紙附卷可證，顯見與被告被訴之本案全然無關，依上開見解，本院自不得宣告沒收，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第
364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項、第62條前段、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官郭振昌到庭執行職務。
中華民國97年9月2日
刑事第七庭審判長法官莊飛宗
法官孫啟強法官邱明弘以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
施用第二級毒品部分不得上訴。
中華民國97年9月2日
書記官黃英彥附錄本件判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。