臺灣臺中地方法院114年度訴字第474號刑事判決

臺灣臺中地方法院刑事判決

114年度訴字第474號

公訴人臺灣臺中地方檢察署檢察官

被告陳奕靜

（現另案在法務部○○○○○○○○附設勒戒處所觀察勒戒中）

選任辯護人 陳思成 律師

林湘清 律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（113年度偵字第50809號），本院判決如下：

　　主　文

陳奕靜犯如附表二所示之罪，各處如附表二所示之刑及沒收。

　　犯罪事實

一、陳奕靜明知大麻種子不得持有、意圖供栽種之用而販賣；且明知四氫大麻酚係毒品危害防制條例第2條第1項第2款所規定之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟各別起意，分別為下列行為：　　

　㈠陳奕靜明知 李嘉樂 （即Telegram暱稱「MAO_CLUB貓黨主席」，另由警追查）為販賣大麻菸油與其之人，販賣方式係指示不詳埋包手將內有四氫大麻酚菸油之包裹埋包在指定地點後，再由陳奕靜前往指定地點收取，是已預見李嘉樂另囑託其代以埋包方式交付他人之包裹內，可能為大麻相關製品或其他種類之毒品，竟基於與李嘉樂共同意圖供栽種之用而販賣大麻種子以營利，其發生並不違背自己本意之不確定故意之犯意聯絡，同意擔任依李嘉樂指示領取由李嘉樂安排寄送之包裹後，再代為埋包交付他人之工作，嗣於民國112年9月14日下午3時27分許，陳奕靜在臺中市○區○○路0段00號2樓之2住處之1樓管理室，領取由李嘉樂安排寄送以其提供「 周采蓁 （CAI-JHENJHOU）」為名義收件人、內含大麻種子600顆之包裹，並予以重新包裝後，再依李嘉樂於Telegram中之指示，於112年9月15日上午6時13分許，騎其車牌號碼000-0000號普通重型機車至臺中市○區○○路0段00○00號之「公館公園」，將上開大麻種子包裹放置在公園草叢內，並將包裹所在位置拍照、以Telegram傳送予李嘉樂，再由李嘉樂通知買家 鄧鴻穎 （由臺灣屏東地方檢察署另案提起公訴），鄧鴻穎即於112年9月15日上午8時58分許，前往該處領取所購買之上開大麻種子包裹，以此方式交易大麻種子，並由李嘉樂以街口支付電子支付帳戶轉帳新臺幣（下同）500元至陳奕靜不知情配偶 嚴子翔 名下之街口支付電子支付帳戶，作為陳奕靜擔任埋包手之報酬。

　㈡陳奕靜基於意圖營利販賣第二級毒品之犯意，以1萬8000元之價格向李嘉樂購入「MAD」字樣包裝之含四氫大麻酚成分菸油10支，於113年5月7日凌晨2時許以埋包方式取貨後，旋於同日某時許，以每支2,300元之價格，在臺中市○區○○路00號臺中市監理站附近路邊，將上開含四氫大麻酚成分菸油10支販賣並交付與真實姓名年籍不詳、綽號「湯姆貓（即Telegram暱稱『宋宋』）」之成年人（下稱「湯姆貓」），且向「湯姆貓」收取價金23,000元，而完成交易。　　

　㈢陳奕靜另基於意圖營利販賣第二級毒品之犯意，以1萬8000元之價格向李嘉樂購入「外星人」圖樣包裝之含四氫大麻酚成分菸油10支，於113年5月21日上午7時2分許以埋包方式取貨後，旋於同日某時許，以每支2,500元之價格，在臺中市○區○○路00號臺中市監理站附近路邊，將上開含四氫大麻酚成分菸油10支販賣並交付與「湯姆貓」，且向「湯姆貓」收取價金25,000元，而完成交易。

　㈣嗣警因偵辦鄧鴻穎另案違反毒品危害防制條例案件（臺灣屏東地方檢察署113年度偵字第4608號、第8008號案件），循線於113年6月20日下午1時55分許，持搜索票至陳奕靜位在臺中市○區○○路0段00號2樓之2住處搜索，扣得如附表一所示之物，而悉上情。

二、案經高雄市政府警察局左營分局報告臺灣屏東地方檢察署陳請臺灣高等檢察署檢察長核轉臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。

　　理　由

一、證據能力方面：

　　按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。而其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥。惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力。經查，本判決所引用下列各項以被告以外之人於審判外之陳述為證據方法之證據能力，業經本院於準備程序、審判期日時予以提示並告以要旨，而經公訴人、被告陳奕靜及其辯護人均未爭執證據能力，且迄至本院言詞辯論終結前均未聲明異議。本院審酌該等資料之製作、取得，尚無違法不當之情形，且均為證明犯罪事實存否所必要，認為以之作為證據應屬適當，揆諸上開規定，自均具證據能力。

二、認定犯罪事實所憑證據及理由：　　

　　訊據被告就上開犯罪事實均坦承不諱（見本院卷第66、96、97頁），經查：　

　㈠復有被告於警詢、偵查中之供述、部分自白在卷可稽（見①左營警卷第5至15、19至23頁、⑥屏檢113偵8481卷一第13至26頁、⑨中檢113偵50808卷第27至30頁），並有證人鄧鴻穎於警詢時之證述在卷可證（見①左營警卷第95至97、99至101頁），且有被告與Telegram暱稱「MAO_CLUB貓黨主席」（即李嘉樂）之對話紀錄畫面翻拍照片、被告與Telegram暱稱「宋宋」（即「湯姆貓」）之對話紀錄畫面翻拍照片、包裹外觀照片、被告之臺中市○區○○路0段00號住處1樓管理室及電梯內監視器畫面翻拍照片、被告騎機車之路口監視器畫面擷圖、公館公園蒐證照片、監視器畫面截圖、鄧鴻穎之手機內埋包地點照片、Telegram對話記錄翻拍照片、臺灣屏東地方法院113年聲搜字第449號搜索票影本（受搜索人陳奕靜）、高雄市政府警察局左營分局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、指認犯罪嫌疑人紀錄表、犯罪嫌疑人指認表及真實姓名對照表（被告指認李嘉樂）、毒品取包埋包蒐證之監視器畫面截圖、車牌號碼000-0000號機車之車輛詳細資料報表、鄧鴻穎手機內之埋包地點照片、Telegram對話記錄翻拍照片（見①左營警卷第25至67、73至83、103至109頁）、高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書、高雄市政府警察局左營分局113年度保字第1305號扣押物品清單、扣押物品照片（見⑥屏檢113偵8481卷一第91至93、103至105頁）、高雄市政府警察局左營分局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、臺灣屏東地方法院113年聲搜字第238號搜索票（受搜索人鄧鴻穎）、高雄市政府警察局左營分局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、搜索及扣案照片、法務部調查局濫用藥物實驗室113年5月3日調科壹字第11323907590號鑑定書（見⑦屏檢113偵8481卷二第15至31、35至57、61至62頁）附卷足憑，且有扣案如附表一編號7所示之物可資佐證，足認被告之任意性自白與事實相符，堪以採信。

　㈡我國就販賣大麻種子、毒品行為之查緝一向執法甚嚴，並科以重刑，且販賣大麻種子、毒品係違法行為，不可公然為之，亦無公定價格，容易分裝及增減份量，每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論；販賣之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人以「價差」或「量差」或「調降純度」謀取利潤之方式或有差異，然其意圖營利之販賣行為則屬相同，並無二致。兼參酌毒品量微價高，販賣者有暴利可圖，茍非意圖販賣營利，一般人豈會甘冒重刑而販賣毒品。查被告於準備程序中自陳：犯罪事實一、㈠部分，我有拿到500元之報酬等語（見本院卷第66頁），另犯罪事實一、㈡、㈢，被告各以1萬8000元之價格向李嘉樂購入含四氫大麻酚成分菸油10支後，分別以2萬3000元、2萬5000元之價格販賣給「湯姆貓」之情，業據被告於偵查、本院審理時陳述在卷（見⑥屏檢113偵8481卷一第20頁、本院卷第66、67頁）。足認，被告販賣毒品之行為，有營利之意圖至明。

　㈢綜上，本案事證明確，被告上開犯行均洵堪認定，皆應依法論科。

三、論罪科刑：

　㈠按大麻係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，而依毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定，第二級毒品係指罌粟、古柯、大麻、安非他命、配西汀、潘他唑新及其該條例附表二所列之相類製品而言，未包括大麻種子，是大麻種子固非屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，但依毒品危害防制條例第14條第4項規定，仍不得持有。另按四氫大麻酚係毒品危害防制條例第2條第2項第2款依毒品成癮性、濫用性及對社會危害性分級管制之第二級毒品，不得非法持有、販賣。

　㈡核被告就犯罪事實一、㈠所為，係犯毒品危害防制條例第13條第2項之意圖供栽種之用而販賣大麻種子罪；就犯罪事實一、㈡、㈢所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告就犯罪事實一、㈠部分，因販賣而持有大麻種子之低度行為，應為其意圖供栽種之用而販賣大麻種子之高度行為所吸收；就犯罪事實一、㈡、㈢部分，因販賣而持有第二級毒品之低度行為，應為其販賣第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。

　㈢被告就犯罪事實一、㈠所為之犯行，與李嘉樂間有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。　　

　㈣被告所犯上開1次意圖供栽種之用而販賣大麻種子罪、2次販賣第二級毒品罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

　㈤按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查被告就犯罪事實一、㈡、㈢，於偵查、本院審理時均自白而坦承不諱，已如前述，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。

　㈥按犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，為毒品危害防制條例第17條第1項所明定。查被告於警詢、偵查中固供稱其毒品來源為李嘉樂，然李嘉樂於113年1月14日已出境，迄今未返國，檢警並無因被告之供述查獲李嘉樂或其毒品來源之情，有臺灣臺中地方檢察署114年4月24日中 檢介賢 113偵50809字第1149050838號函、高雄市政府警察局左營分局114年4月28日高市警左分偵字第11471589800號函暨檢附之員警職務報告附卷可查（見本院卷第31、35、37頁）。是尚難認被告符合毒品危害防制條例第17條第1項之減刑規定。　

　㈦被告之辯護人雖請求本院依刑法第59條規定對被告減輕其刑等語（見本院卷第73至75頁）。然按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字第744號判決參照）。查被告本案販賣第二級毒品之次數、數量及所得雖非甚鉅，與大盤販賣大量毒品者固截然有別，惟本院衡酌被告販賣第二級毒品犯行為重大犯罪，而販賣第二級毒品罪，其最輕本刑為有期徒刑10年，且被告經適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，尤嫌過重時，始有刑法第59條適用之餘地。而衡酌被告販賣第二級毒品，直接戕害購毒者身心健康，助長毒品流通，對社會治安實有相當程度危害，惡性匪淺，倘遽予憫恕被告而依刑法第59條規定減輕其刑，除對其個人難收改過遷善之效，無法達到刑罰特別預防之目的外，亦易使其他販賣毒品之人心生投機、甘冒風險繼續販賣毒品，無法達到刑罰一般預防之目的，衡諸社會一般人客觀標準，尚難謂有過重而情堪憫恕之情形，自無適用刑法第59條規定之餘地。　　

　㈧爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知大麻種子為管制物品，且明知毒品對身心之危害，竟為本案犯行，無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，助長濫用毒品成癮之惡習，戕害他人健康，並有滋生其他犯罪之可能，危害社會治安，且減損國家國力、競爭力，惡性非輕，並衡酌被告犯罪之動機、目的、手段、犯罪事實一、㈠部分之分工、交易次數、交易數量及金額非鉅、犯罪後態度，又兼衡被告之教育智識程度、工作、經濟、家庭、生活狀況（見本院卷第98、101至103頁）、素行品行等一切情狀，分別量處如附表二「罪刑」欄所示之刑，並就意圖供栽種之用而販賣大麻種子罪所處之刑部分諭知易科罰金之折算標準。

　㈨按數罪併罰之案件，於審判中，現雖有科刑辯論之機制，惟尚未判決被告有罪，亦未宣告其刑度前，關於定應執行刑之事項，欲要求檢察官、被告或其辯護人為充分辯論，盡攻防之能事，事實上有其困難。關於數罪併罰之案件，如能俟被告所犯數罪全部確定後，於執行時，始由該案犯罪事實最後判決之法院所對應之檢察署檢察官，聲請該法院裁定之，無庸於每一個案判決時定其應執行刑，則依此所為之定刑，不但能保障被告(受刑人)之聽審權,符合正當法律程序，更可提升刑罰之可預測性，減少不必要之重複裁判，避免違反一事不再理原則情事之發生。準此，本案就被告所犯附表二編號2、3之罪，爰不合併定其應執行之刑，附此敘明。

四、沒收部分：

　㈠扣案如附表一編號7所示之手機，係被告所有，且係供其本案犯罪事實一、㈠至㈢犯行所用之物，業據被告於本院審理時陳述在卷（見本院卷第66頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，於被告所犯各罪項下，予以宣告沒收之。

　㈡被告於警詢、本院審理時稱：附表一編號1所示之大麻吸食器，係我自己吸食大麻所用；附表一編號5所示之物，係李嘉樂另次寄給我，要我拿去埋包之物品，我還沒有去埋包就被查獲，與本案無關；附表一編號6所示之包裹，係我用來包裝附表一編號5所示物品之包裹等語（見本院卷第66頁、①左營警卷第6、7頁），是扣案如附表一編號1、5、6所示之物均無證據足以證明與本案犯罪事實有關，是不在本案宣告沒收。　　

　㈢按刑法上所謂吸收犯，係指一罪所規定之構成要件，為他罪構成要件所包括，因而發生吸收關係者而言。如係基於不同原因而持有毒品，其持有毒品之行為與不生關聯之其他行為間，即無高低度行為之關係可言，自不生吸收犯之問題（最高法院105年度台上字第2461號判決可資參照）。而因施用或販賣而持有毒品之行為，為不同之犯罪型態，而有不同之法律評價，其持有低度行為之吸收關係，以高、低度行為之間具有垂直關係者為限，亦即施用行為與因施用而持有之間，或販賣行為與因販賣而持有之間，始有各自之吸收關係可言，非可任意擴張至他罪犯行。且按案內扣押之贓證物品，縱屬違禁物，既與判決所認定之犯罪無關，即不能於該犯罪諭知之主刑項下，併予宣告沒收無關之違禁物（最高法院97年度台非字第582號判決參照）。扣案如附表一編號2至4所示之四氫大麻酚電子菸菸彈、大麻，鑑驗結果詳如該附表編號「備註」欄所示，被告於本院審理時稱係其自己吸食所用，與本案無關等語（見本院卷第66頁），而無證據足以證明與本案犯罪事實有關，是不在本案宣告沒收銷燬。

　㈣被告就本案各次意圖供栽種之用而販賣大麻種子、販賣第二級毒品之犯罪所得分別為500元、23,000元、25,000元，均未扣案，本院酌以如宣告沒收，並查無刑法第38條之2第2項過苛調節條款之適用，是應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，於被告所犯各該罪項下，宣告沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。　　

　㈤以上宣告多數沒收部分，依刑法第40條之2第1項規定，併執行之。　

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第13條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第38條之1第1項前段、第3項、第40條之2第1項，判決如主文。

本案經檢察官陳敬暐提起公訴，檢察官蔡明儒到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　114　年　　7　　月　　31　　日

　　　　　　　　　刑事第九庭　審判長法　官　施慶鴻

　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　彭國能

　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　黃佳琪

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應

敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日

內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿

逕送上級法院」。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　葉馨茹

中　　華　　民　　國　　114　年　　7　　月　　31　　日

附表一：