裁判字號：臺灣臺北地方法院111年訴字第1070號民事判決
裁判日期：民國111年10月31日
裁判案由：確認抵押權不存在等
臺灣臺北地方法院民事判決111年度訴字第1070號111年10月24日辯論終結原告 吳再添 訴訟代理人 楊安騏 律師
陳鄭權 律師上一 人複 代理人 劉君豪 律師
詹立言 律師被告 賴宜興
林振龍 共同訴訟代理人 吳鴻奎 律師上列當事人間請求確認抵押權不存在等事件，本院判決如下：
主文
一、原告之訴駁回。
二、訴訟費用由原告負擔。事實及理由
壹、程序部分按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款定有明文。本件原告起訴時，原聲明：「㈠、確認被告間就被告賴宜興所有如附表一所示之不動產（下稱系爭不動產）於民國109年7月13日所設定擔保債權總金額新臺幣（下同）2,500萬元之最高限額抵押權（下稱系爭抵押權）擔保之債權不存在；㈡、被告林振龍應將系爭抵押權設定登記予以塗銷」（見本院卷第8頁），末於111年10月24日言詞辯論期日區分先、備位，變更聲明為：「先位：㈠、確認系爭抵押權所擔保之債權不存在；㈡、林振龍應將系爭抵押權設定登記予以塗銷。備位：㈠、被告就系爭抵押權設定登記所為之債權及物權行為應予撤銷；㈡、林振龍應將系爭抵押權設定登記予以塗銷」（見本院卷第268頁），經核此變更係基於同一基礎事實，依上開規定，自應准許。
貳、實體部分
一、原告起訴主張：賴宜興前分別於108年3月27日、同年5月13日，向原告各借款新臺幣（下同）200萬元，合計共400萬元，並經本院司法事務官准予對賴宜興核發110年度司促字第13698號支付命令。詎被告間無任何債權債務關係，賴宜興竟於109年7月13日就系爭不動產為林振龍設定系爭抵押權，因系爭抵押權所擔保之債權係基於通謀虛偽意思表示而無效，系爭抵押權自失所附麗而無效，賴宜興怠於行使塗銷系爭抵押權登記之權利，原告為賴宜興之債權人，為保全債權，爰先位依民法第87條第1項前段、第242條、第767條第1項中段、第179條規定，代位賴宜興訴請確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，林振龍應塗銷系爭抵押權設定登記；又林振龍設定系爭抵押權係基於虛偽之債權，屬無償行為，已侵害原告之債權，爰備位依民法第244條第1、4項規定，請求撤銷被告就系爭抵押權設定登記所為之債權行為及物權行為，且林振龍應塗銷系爭抵押權設定登記等語，並為下列聲明：
㈠、先位聲明：
1.確認系爭抵押權所擔保之債權不存在。
2.林振龍應將系爭抵押權設定登記予以塗銷。
㈡、備位聲明：
1.被告就系爭抵押權設定登記所為之債權及物權行為應予撤銷。
2.林振龍應將系爭抵押權設定登記予以塗銷。
二、被告則以：賴宜興前為訴外人東皇國際股份有限公司（下稱東皇公司）負責人，其前分別向林振龍借款附表二所示之金額供東皇公司週轉，賴宜興並於108年12月21日就系爭不動產為林振龍設定抵押權，而因系爭不動產最初係向臺北富邦商業銀行股份有限公司（下稱臺北富邦銀行）借款設定抵押，後賴宜興欲變更貸款銀行，經林振龍同意，於109年5月18日塗銷抵押權登記，賴宜興並於同年6月5日將第一順位抵押權人由臺北富邦銀行變更為臺新國際商業銀行股份有限公司（下稱臺新銀行），再於同年7月13日將林振龍登記為第二順位抵押權人，系爭抵押權及債權均係承繼先前債務，被告間確有借貸關係存在。況賴宜興於珠海資產逾千萬元，於108年間復有1,100萬元東皇公司股權，故賴宜興於108年間設定系爭抵押權自未害及原告之債權，原告之訴為無理由，應予駁回等語資為抗辯，並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執事實（見本院卷第222至223頁，並依判決格式修正或刪減文句）：
㈠、賴宜興前分別於108年3月27日、同年5月13日，向原告各借款200萬元，經原告以訴外人儀鴻企業有限公司（下稱儀鴻公司）名義，分別於108年3月27日、同年5月13日匯款200萬元至賴宜興帳戶（見本院卷第111頁）。
㈡、賴宜興前開立發票日分別為108年7月15日、109年6月1日，票面金額均為200萬元之支票，並將之交付予原告（見支付命令卷）。
㈢、原告前對賴宜興聲請本院核發支付命令，經本院司法事務官核發110年度司促字第13698號支付命令（見支付命令卷）。
㈣、賴宜興於92年3月24日以買賣為原因，登記為系爭不動產之所有權人（見本院卷第68、71、75、79頁）。
㈤、附表二所示之匯款人於附表二所示之時間，分別匯款附表二所示之款項予東皇公司，而賴宜興於各次匯款時，均係東皇公司董事，訴外人 楊玉敏 則係林振龍之配偶（見個資卷）。
㈥、賴宜興於108年12月31日就其所有之系爭不動產，為林振龍設定擔保債權總額3,000萬元之最高限額抵押權，擔保債權確定日期為109年12月15日，嗣於109年5月18日因清償而刪除登記；賴宜興復於109年7月13日就系爭不動產為林振龍設定系爭抵押權，擔保債權確定日期為111年7月5日（見本院卷第69、72、76、80、85至99頁、個資卷第13、21頁）。
四、本件爭點：
㈠、先位：系爭抵押權擔保之債權是否存在？（系爭抵押權是否係基於通謀虛偽意思表示而為？）
㈡、備位：被告間所為系爭抵押權登記，是否為無償行為？有無害及原告債權？
五、本院之判斷：
㈠、原告未能舉證系爭抵押權擔保之債權係基於通謀虛偽意思表示而為：
1.按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效，但不得以其無效對抗善意第三人，民法第87條第1項定有明文。次按，「第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應就其所主張有利於己之此項積極事實負舉證之責。又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯之事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求」，此有最高法院100年度台上字第415號民事判決參照。
2.原告主張被告間設定系爭抵押權之行為，係基於通謀虛偽意思表示而屬無效，既為被告所否認，依上開說明，自應由原告就上開事實負舉證責任。關於被告間所設定之系爭抵押權有擔保之債權存在乙事，業據被告提出彰化銀行匯出匯款賣匯水單、彰化銀行匯款回條聯為證（見本院卷第127至133頁），原告亦不爭執附表二所示之匯款人於附表二所示之時間，分別匯款附表二所示之款項予東皇公司，且匯款人楊玉敏為林振龍之配偶，賴宜興於各次匯款時係東皇公司董事等節，則被告抗辯渠等間有債權債務關係，並因此設定系爭抵押權，尚非無據。原告就被告間係出於通謀虛偽意思表示設定系爭抵押權，復未提出任何舉證，揆諸上開說明，即令被告所舉證據尚有疵累，原告先位依民法第87條第1項前段、第242條、第767條第1項中段、第179條規定，代位賴宜興訴請確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，以及林振龍應塗銷系爭抵押權設定登記，洵無理由。
㈡、被告間所為系爭抵押權登記，非屬無償行為，亦未害及原告債權：
1.按債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請法院撤銷之；債權人依上開規定聲請法院撤銷時，得並聲請命受益人或轉得人回復原狀，但轉得人於轉得時不知有撤銷原因者，不在此限，民法第244條第1項、第4項分別定有明文。原告復主張被告間設定系爭抵押權係基於虛偽之債權，屬無償行為，侵害原告之債權，應撤銷就系爭抵押權設定登記所為之債權行為及物權行為云云，因原告未能舉證被告間係基於通謀虛偽意思表示而為借款之債權行為及系爭抵押權設定登記之物權行為，業經本院認定如前，自難僅憑原告之主觀臆測，遽認被告間之債權行為及物權行為屬無償行為，不符合前開撤銷詐害債權之要件。
2.況縱認被告間設定系爭抵押權之債權行為及物權行為係無償行為，賴宜興於108年至109年間為東皇公司董事，持有股份110萬股乙情，有東皇公司公司變更登記表可按（見個資卷），原告對此亦不爭執（見本院卷第270頁），堪認賴宜興於109年間設定系爭抵押權登記時，尚非無任何償債能力，其所為之無償行為自未害及原告之債權。故原告備位依民法第244條第1項、第4項規定，請求被告撤銷就系爭抵押權設定登記所為之債權及物權行為，及請求林振龍塗銷系爭抵押權之設定登記，亦無理由。
六、結論：原告未舉證被告間係出於通謀虛偽意思表示設定系爭抵押權，自無從認定被告間所為債權行為及物權行為係無償行為。從而，原告先位依民法第87條第1項前段、第242條、第767條第1項中段、第179條規定，代位賴宜興訴請確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，以及林振龍應塗銷系爭抵押權設定登記；以及備位依民法第244條第1項、第4項規定，請求被告撤銷就系爭抵押權設定登記所為之債權及物權行為，及請求林振龍塗銷系爭抵押權之設定登記，均無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所提證據，經核均與判決結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中華民國111年10月31日
民事第八庭法官吳佳樺以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國111年10月31日
書記官黃湘茹附表一：
編號不動產名稱權利範圍1新北市○○區○○段000地號土地100000分之2322新北市○○區○○段000○0地號土地100000分之2323新北市○○區○○段000○號建物（即門牌號碼為新北市○○區○○路00號30樓）全部4新北市○○區○○段000○號建物（即門牌號碼為新北市○○區○○路00號30樓之1）全部附表二：
編號匯款人匯款日期（民國）匯款金額（新臺幣）證據頁碼1林振龍106年10月20日8,637,991元本院卷第127頁2楊玉敏107年10月26日450萬元本院卷第129頁3楊玉敏108年8月5日430萬元本院卷第131頁4楊玉敏108年8月6日70萬元本院卷第133頁合計18,137,991元