裁判字號：臺灣高等法院臺中分院95年上訴字第712號刑事判決
裁判日期：民國95年06月08日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決95年度上訴字第712號上訴人即被告丙○○
（現另案在臺灣臺中監獄執行中）指定辯護人本院公設辯護人乙○○上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院94年度訴字第3723號，中華民國95年1月25日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署94年度偵字第15709號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、丙○○前因犯竊盜罪，經臺灣臺中地方院判處有期徒刑9月確定，並於民國93年9月30日執行完畢。詎其仍不知悔改，因 洪子敏 （由原審法院通緝中）基於意圖營利之概括犯意，於94年之不詳時間，在不詳地點，以第一級毒品海洛因每半錢新臺幣（下同）5千元、第二級毒品甲基安非他命每半兩1萬5千元之代價，向一真實姓名年籍不詳、綽號「 阿輝 」之成年男子，同時購買海洛因及甲基安非他命各若干公克，並於取得毒品後至同年8月間，連續在臺中市○○區○○街○○號2樓，及臺中市○○路80之1號4樓，將販入之海洛因以每半錢1萬元，甲基安非他命以每半兩3萬元，賣給不知名之人。乃丙○○明知洪子敏以販賣為目的而買入海洛因、及甲基安非他命，仍與之基於概括販賣第一、二級毒品牟利之犯意聯絡，分別自94年2月至6月間，某不詳時間，在上址依洪子敏之命，送第一級毒品海洛因到臺中市區某不詳地點，賣給某不詳人士1次得款3千元，另到臺中縣大雅鄉某不詳地點，賣給某不詳人士1次得款8千元；送第二級毒品甲基安非他命1次給到臺中市○○區○○街○○號樓下，給到門口購買之某不詳人士得款5千元。於同年6月21日中午，在臺中市○○區○○街○○號2樓，洪子敏又命丙○○將毒品海洛因毛重2.1公克、甲基安非他命毛重18.8公克帶至南投縣埔里鎮販賣給電話中已經聯絡好，不知真實姓名之人，並交代把毒品交給該購買之人後，要拿回賣毒品之價款4萬元，隨即當場將上開毒品交給丙○○，而丙○○亦明知該毒品係要拿到南投縣埔里鎮販賣，基於共同販賣之意圖而持有上開毒品。嗣於該日下午3時30分許，丙○○自臺中市○○區○○街○○號居處，欲出發前往南投縣埔里鎮之際，恰為持搜索票前往搜索之員警當場查獲，並在丙○○身上扣得第一級毒品海洛因毛重2.1公克、第二級毒品甲基安非他命毛重18.8公克，致其未及出售而販賣未遂；復在臺中市○○區○○街○○號內，扣得洪子敏所有之第一級毒品海洛因毛重3公克、第二級毒品甲基安非他命毛重16.7公克，及供其聯絡販賣毒品使用之行動電話1支（FAREASTONE牌，門號：0000-000000）。
二、案經臺中縣警察局豐原分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告丙○○固坦承於上開時地，為警搜索查獲其持有之海洛因及甲基安非他命等事實無訛，然矢口否認有何與洪子敏共同販賣毒品之犯行，辯稱：該扣案之毒品係其自己要施用的，其餘在洪子敏房間扣到的東西，非其所有，該房屋係洪子敏所承租，其僅係前往購買毒品施用，在警局調查時，係員警要其將洪子敏拉下來，其並未與洪子敏共同販賣毒品云云。惟查：
㈠、被告於原審法院準備程序已自白曾替洪子敏送毒品給買家，至該院審理時更明確供承：「我向洪子敏購買很多次，次數記不清楚，我是從94年過年之後，我就認識洪子敏，我就和洪子敏住一起」，「一次購買海洛因不一定多少錢，因為數量不一定。海洛因部分我約花了5、60幾萬元，每天都有向洪子敏拿海洛因施用，一次購買的數量最少都有4、5千元，最多也有2、3萬元，幾乎每天都有購買，1天約有1萬元，但有時候，並沒有每天購買，直到94年7月6日（應係6月21日之誤）止。購買的單價海洛因半錢1萬元，洪子敏購買海洛因的成本約5千元，洪子敏約賺1倍的錢，只要我有錢，我就必須要用錢跟他買，如果我沒有錢，洪子敏還是會先提供毒品讓我施用，等我有錢時，再一起付給洪子敏」，「安非他命我比較少買，因洪子敏也有在施用安非他命，他施用時，就會拿給我施用，從94年2月間起到94年7月6日（應係6月21日之誤）止，1天最少施用1次，有時候不止施用1次，我向洪子敏購買安非他命1次約3到5千元，最少約購買3、4次，單價是半兩3萬元，我總共花在安非他命上約有4、5萬元，我都是零買的，每次買約3至5千元」，★「我有幫洪子敏送貨，但沒有常常幫洪子敏送貨，我約送海洛因有2次，有一次送到臺中市市區，有一次比較遠，是到臺中縣大雅鄉，於市區那一次，海洛因部分拿回3千元，臺中縣大雅鄉那次拿回8千元，都有交給洪子敏。安非他命部分我只有送一次，我只有拿到臺中市○○區○○街○○號2樓樓下給客戶而已，這次拿回5千元，購買的人我並不認識」，「我知道洪子敏購買毒品的目的，他是要轉賣賺錢的」★等語，且供承查獲當天在其身上查獲之毒品，係洪子敏叫其送貨的。此一自白核與其於警訊，及94年11月3日、同年月9日偵查供稱，扣案毒品係洪子敏交其送到埔里給買主等情相符。
㈡、另證人 賴宗佑 於原審審理時結證稱：「於去年，約6月之前去（松和街上址）的，我約去了2、3次」，「去臺中市○○區○○街時，被告丙○○也在裡面吸毒」，「他們多少有些互動，洪子敏有說東西要拿給何人，有時候，洪子敏有說何人要多少毒品，叫丙○○拿毒品過去給什麼人等」，「丙○○有說，這樣不太好，叫洪子敏自己拿去，但是洪子敏說他在忙，還是請丙○○拿過去」，「應該是由洪子敏提供毒品給丙○○施用而已，我們在那邊都吸用洪子敏的毒品」，「有時候，洪子敏會罵丙○○，罵說：你都施用我的毒品，要你作一點事情，你們就在那邊推拖」，「有時候，比較沒有錢時，洪子敏會先拿毒品給我，等我有錢時，再多少拿一些給他」，「向洪子敏購買海洛因約有3、4次，每次約2千元，1小包而已，多重我不知道，可以供我施用3、4次，時間是在94年4、5、6月間，地點均是在臺中市○○區○○街○○號2樓。洪子敏免費提供海洛因約有2、3次，時間是在94年4、5、6月間，地點也在該處所，並沒有將毒品帶走」，「安非他命我比較少吸用，到那邊都是施用洪子敏的，沒有跟洪子敏買過。我在那邊施用安非他命約2、3次左右，時間也是一樣在4、5、6月間，地點也是在臺中市○○區○○街○○號2樓，每次施用一次的量，沒有帶走」，「海洛因是跟洪子敏一起施用，海洛因是用注射方式自己施用，安非他命部分我們是一起施用，用燒烤的方式施用」，「我去那邊，洪子敏有說過如果有錢就帶過去跟他買，如果沒有錢，也沒有關係，直接過來」，★「我有聽過洪子敏叫丙○○，送毒品去給購買的人，至於丙○○有無去送我不知道。但我有聽過洪子敏叫丙○○要收錢回來」，「丙○○要幫洪子敏送毒品到南投縣埔里鎮販賣，我有聽丙○○說過，事後在臺中市○○路的住處，聽丙○○講的，丙○○當時跟我說他替洪子敏要送貨到南投縣埔里鎮時，被抓到」，「洪子敏叫丙○○送毒品給購買的人，丙○○如果拒絕的話，洪子敏應該沒有用強迫的方式來逼丙○○去送貨」★，「丙○○跟我們施用海洛因，也是用注射的，也有施用安非他命」，「丙○○施用毒品，有付錢給洪子敏，我看到的約有2次」，「應該是付海洛因的錢，我看到丙○○付款時，每次交付的款項不到1萬元，但是是千元鈔好幾張，共看過2」，★「有看過洪子敏叫丙○○送貨，洪子敏要丙○○送的是送海洛因」，「我到那邊施用，我有聽到洪子敏叫丙○○去送貨，但丙○○有無去，我不知道，我也沒有過問他們的事情，我在那邊施用毒品時，有人打電話進來給洪子敏說要購買海洛因，洪子敏說很忙，就叫丙○○送去，也有聽到洪子敏叫丙○○要收錢回來，大約要收3千元回來，丙○○就出去，約過半小時，丙○○就回來，我也有看到丙○○有拿3千元給洪子敏，印象中我有看過3次，每次都是海洛因的交易」，「洪子敏有叫丙○○，拿毒品到樓下，約2、3分鐘就上樓，洪子敏叫要購買的人過來，到了再打電話給他，洪子敏就叫丙○○拿毒品下樓去，至於何種毒品我不清楚，約過了5分鐘丙○○就上樓來，也有看到丙○○拿錢給洪子敏，丙○○說這是剛剛拿下去毒品的錢」，「這樣的情形約有2次。這2次時間都很短，約2、3分鐘就上來，每次都有3千元，連同有一次去比較久才回來的一次，總共有3次」★等語。證人 張永興 於原審法院審理時亦結證稱：「有看過丙○○付毒品的錢給洪子敏，看過很多次，無法記」，「都是付海洛因的錢，安非他命部分我不知道」，「洪子敏有叫我不能在警、偵訊時供稱洪子敏賣毒品的事情」，「洪子敏叫我們扛起來，不會判很久，不能說被查獲的毒品是他的」，「有看到洪子敏叫丙○○替他送毒品給購買的人」，「丙○○送出去，還沒有回來，就被警察查獲了，其他之前的我沒有看過」，「只看過一次洪子敏叫丙○○送過一次貨物，是94年6月21日的下午」，「洪子敏被查獲的海洛因、安非他命，洪子敏買這些海洛因、安非他命，是要轉賣的」，「有看到洪子敏叫丙○○出去送貨，送海洛因、安非他命」等語。益證被告確有為洪子敏交付毒品予買主且代為收取價款之行為。
㈢、而被告於偵查中供稱被查獲當日，曾目睹洪子敏將扣案海洛因及甲基安非他命交予被告，要求被告轉交予買主之 賴怡秀 ，經檢察官提訊後，亦結稱：「洪子敏把毒品交給丙○○要他拿去給一些人，而拿去哪裡我不清楚」，「在那天（6月21日）中午丙○○有跟我說他就是要拿毒品去賣，那天我原本已在丙○○車上準備要出發了，因為有朋友找我，我才離開的，結果在我離開後，警察就來捉丙○○」等語，亦足以佐證被告上開自白與事實相符。按之被告既已知悉洪子敏購買毒品的目的，是要轉賣賺錢，且被告長期與洪子敏共同居住，洪子敏販賣第一、二級毒品次數甚多，被告並自承有幫洪子敏送毒品給購買之客戶，送海洛因有2次，有一次送到臺中市市區，有一次比較遠，是到臺中縣大雅鄉，於市區那一次，海洛因部分拿回3千元，臺中縣大雅鄉那次拿回8千元，都有交給洪子敏。甲基安非他命部分有送1次，是拿到臺中市○○區○○街○○號2樓樓下給購買毒品之客戶，並拿回販賣毒品之代價5千元交給洪子敏，顯見被告對洪子敏販賣之行為已有認知，並實際參與販賣之行為，其就各該次送毒品、收取價款之行為，與洪子敏自有犯意聯絡及行為分擔。
㈣、此外，復有在被告身上扣得第一級毒品海洛因毛重2.1公克、第二級毒品甲基安非他命毛重18.8公克，及在臺中市○○區○○街○○號2樓洪子敏住處內，扣得洪子敏所有之第一級毒品海洛因毛重3公克、第二級毒品甲基安非他命毛重16.7公克，暨洪子敏所有之行動電話1支可資佐證。
該扣案之毒品分別送請行政院衛生署管制藥品管理局、及法務部調查局鑑定其成分，鑑定結果均為屬第一、二級毒品（另外當場查扣毛重153.07公克，檢出PROCAINE成分，非屬毒品管制物品），亦有行政院衛生署管制藥品管理局94年8月29日管檢字第0940007583號檢驗成績書、法務部調查局調科壹字第12000000000000號鑑定書附卷可證。而洪子敏所有上開行動為警查獲當日20時06分，曾接獲內容為：「子敏世兄：您那裡有細的好一些的嗎？如有等下我過去拿個半錢，能洗的，可好？」之簡訊電話簡訊內容，有行動電話顯示照片在卷可稽，衡之一般毒品交易常情，因恐遭警監聽，衡有以暗語如「細的」、「男的」、「女的」等為毒品之代稱，故上開行動電話，應係洪子敏供為販毒通信所用甚明。
㈤、被告事後雖或辯稱係警方要其誣陷洪子敏販毒，或稱因洪子敏不為其具保，故誣陷洪子敏有販毒犯行云云。但查被告為警查獲翌日業經檢察官命以1萬元交保，而其於具保前之偵訊時，係否認為洪子敏交付毒品予買主，迨94年11月3日偵訊時，始又具結證稱：「當日扣案之毒品，係洪子敏要其拿到埔里賣掉」，「（問：有無故意陷害洪子敏？）我說的都是事實」，「如不相信可以傳賴怡秀，她目前也在臺中看守所，她是我女友，她也有看見洪子敏拿毒品給我」等語。徵之被告被查獲持有扣案毒品乃不爭之事實，而其指稱洪子敏交代其販毒之事，並不能使自己脫免刑責，其應無此等動機；況其上開偵查中證述情節，又核與證人賴怡秀所證相符，有如前述，足證被告事後所辯，無非卸責之詞，不足採信。綜上所述，本件事證明確，被告之犯行堪予認定。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪，及同條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，及同條第5項之販賣上開2種毒品未遂罪（即94年6月21日之犯行），公訴意旨認被告僅係犯同條例第5條第1項之意圖販賣而持有第一級毒品罪、同條例第5條第2項之意圖販賣而持有第二級毒品罪，尚有不當，起訴法條應予變更。被告持有海洛因及甲基安非他命之低度行為，均為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。其與洪子敏先後多次販賣第一級毒品、販賣第二級毒品予不知真實姓名之購買者之行為，有犯意聯絡及行為之分擔，均為共同正犯。被告販賣第一級毒品予不知真實姓名之購買者2次既遂，1次未遂之行為，及販賣第二級毒品甲基安非他命予不知真實姓名之購買者，1次既遂，1次未遂之行為，各自時間緊接，所犯皆為構成要件相同之罪名，顯係分別出於概括之犯意，反覆為之，均為連續犯，應各依刑法第56條之規定，以一既遂罪論，除其中販賣第一級毒品罪其法定刑為死刑或無期徒刑部分，販賣第二級毒品，最重本刑為無期徒刑部分，依刑法第64條第1項、第65條第1項規定，不得加重外，其餘部分均應依法加重其刑。又查被告前曾因犯竊盜罪，經臺灣臺中地方法院判處有期徒刑9月確定，並於93年9月30日執行完畢之事實，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可按，其於受有期徒刑執行完畢後，5以內再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，應各依刑法第47條規定加重其刑，惟因其所犯上開二罪，本刑為死刑、無期徒刑部分均依法不得加重，故僅就其餘法定刑遞加重其刑。
被告所犯上開二罪，犯意各別，行為互殊，犯罪構成要件亦不同，應予分論併罰。
三、原審法院因認被告罪證明確，適用毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第56條、第59條、第47條、第51條第5款規定，審酌被告為謀一己私利而連續販賣第一級毒品海洛因、販賣第二級毒品甲基安非他命，戕害國民健康、助長施用毒品之惡習；然衡諸本案經查獲被告販賣次數較少，對象係共犯洪子敏指定，應僅係零星之小額交易，其惡性與犯罪情節較諸大量走私進口或長期販賣毒品之「大盤」、「中盤」毒販有重大差異，倘對被告販賣第一級毒品部分科以法定本刑死刑、無期徒刑，對販賣第二級毒品部分科以法定本刑無期徒刑、或7年以上有期徒刑，誠為情輕法重，猶嫌過苛，衡其犯罪情狀，認倘對被告所為連續販賣第一級毒品海洛因之犯行科以法定最輕刑之無期徒刑，對販賣第二級毒品安非他命之犯行科以法定最輕刑之7年以上有期徒刑，在客觀上均足以引起一般人同情，故均依刑法第59條規定，分別酌量減輕其刑。並參酌被告參與販毒之時間尚短，販賣所得利益甚少，犯後已於原審審理中坦承犯行，深具悔意，其犯後態度良好等一切情狀，分別從輕就販賣第一級毒品部分，量處有期徒刑7年6月，販賣第二級毒品部分，量處有期徒刑4年，並依法定其應執行刑為有期徒刑10年6月，以示懲儆。至被告販賣第一級毒品海洛因予不詳姓名之購買者2次既遂，1次販賣價額為3千元，另1次8千元，2次所得合計共為1萬1千元；另其販賣第二級毒品甲基安非他命予不詳姓名之購買者1次既遂，該次販賣價額為5千元。其販賣毒品所得雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，則以其財產抵償之。另扣案之第一級毒品海洛因3包（經法務部調查局鑑定後合計淨重3.36公克），第二級毒品甲基安非他命3包（經行政院衛生署管制藥品管理局檢驗後含袋毛重合計共35.5公克），均為查獲之毒品，應依同條例18條第1項前段之規定，沒收銷燬之。而扣案之共犯洪子敏所有行動電話1支（FAREASTONE牌，門號：0000000000號），為洪子敏供販賣第一級毒品、第二級毒品犯罪聯絡所用，應依同條例第19條第1項規定諭知沒收。至於另外當場查扣毛重153.07公克，經檢出係PROCAINE成分，非屬毒品管制物品，此亦有行政院衛生署管制藥品管理局94年8月29日管檢字第0940007583號檢驗成績書附卷可參，自不得宣告沒收。核其認事用法，均無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。被告上訴意旨否認犯行，仍執陳詞，指摘原判決不當，並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國95年6月8日
刑事第六庭審判長法官李文雄
法官黃永祥法官邱顯祥上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官陳桂芬中華民國95年6月9日
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